【案例】男子“借腹”产子后离世，代孕龙凤胎监护权属于谁？|诉讼前沿
来源|人民法院报
婚后未能孕育的夫妇两人求子心切，想方设法找来卵子然后再“借腹”代孕生了一对龙凤胎。然而天有不测风云，一双儿女才满三岁，孩子的父亲却突然罹患疾病离世，为此，在公公婆婆和儿媳之间爆发了一场争夺孩子监护权的诉讼“大战”。抚养孩子多年的妈妈并无血缘关系，有血缘关系的祖父母已经年迈难以承担起抚养孩子的重担，还有隐没在案件背后分别提供卵子和生育孩子的两个“妈妈”的身份关系……，这场缠绕着亲情、血缘、伦理的诉讼甫一发动就注定不会简单。6月17日上午，上海市第一中级人民法院对此案终审宣判，判决对祖父母要求担任孩子监护人并进行抚养的诉讼请求予以驳回。
再婚夫妇“借腹”生下龙凤胎
高俊是老高夫妇两人唯一的儿子。2007年4月28日，高俊在经历了两段失败的婚姻后与同样离婚的李琳登记结婚。婚后，李琳向丈夫透露自己患有不孕不育疾病，主动提出希望抚养与丈夫有血缘关系的子女。经过商量，两人决定以找人代孕的方式“圆梦”。他们通过网上找到一家代孕公司，购买了他人的卵子，并由高俊提供精子，通过体外授精联合胚胎移植技术，委托另一名女性代孕分娩生育。虽然前后共花费了数十万元，但高俊、李琳终于在2011年2月13日如愿获得了一对可爱的龙凤双胞胎小清和小诗。
男方死亡公婆儿媳争夺监护权
然而祸福无常。2014年2月，高俊因急性胰腺炎经抢救医治无效突然离世。突如其来的变故在让两个孩子失去父亲的同时，也让高俊的父母和妻子之间因为孩子产生了无法调和的矛盾。12月29日，老高夫妇将李琳诉至法院，双方为接下来孩子的监护抚养问题对簿公堂。老高夫妇诉称，儿子高俊是两个孩子的生父，但李琳与孩子无亲生血缘关系，故要求由其夫妇取得两个孩子的监护权。为证明自己的抚养能力，老高夫妇还拿出了一份居住在美国的女儿出具的承诺，证明女儿愿意协助他们抚养两个孩子。李琳则坚决不同意老人的诉请，称：“两个孩子一直是我在抚养，应推定为我和高俊的婚生子女。如果无法认定为婚生子女，那他们自出生之日起便与我共同生活，亦形成事实收养关系。” 李琳的诉讼代理人也辩称，如法院无法认定小清、小诗为高俊与李琳的婚生子女或事实收养子女，那么在无法确定生母是否死亡或丧失监护能力的情况下，也应驳回原告老高夫妇要求成为监护人的诉讼请求。
一审审理中，法院委托权威机构进行DNA鉴定，结论为：不排除高俊父母与小清、小诗之间存在祖孙亲缘关系，可以排除李琳为小清、小诗的生物学母亲。2015年7月29日，一审以李琳与小清、小诗之间欠缺法定的必备要件故未建立合法的收养关系，以及代孕行为本身不具合法性，李琳与小清、小诗不构成拟制血亲关系等为由，判决小清、小诗由原告老高夫妇监护，李琳将小清、小诗交由两原告抚养。
二审认定监护权归属抚养母亲
一审判决后，李琳不服，向上海一中院提起了上诉。2015年11月16日上海一中院公开开庭审理这起上诉案件，庭审中双方围绕着代孕所生子女的法律地位的认定，李琳与小清、小诗是否成立拟制血亲关系，小清、小诗的监护权归属问题等争议焦点展开了激辩。李琳当庭称：“如果获得孩子的监护权，我将以自己的能力抚养，并同意法院将两名孩子继承所得的财产冻结，等孩子年满十八周岁之后再给孩子。”李琳还表示，如其取得两名孩子的监护权，会同意公公婆婆探望孩子。但这一番表态并不为老高夫妇所接受，他们始终坚持要求取得两个孩子的监护权。
上海一中院审理后认为，小清、小诗是李琳与高俊结婚后，由高俊与其他女性以代孕方式生育的子女，属于缔结婚姻关系后夫妻一方的非婚生子女。两名孩子出生后，一直随高俊、李琳夫妇共同生活近三年之久，高俊去世后又随李琳共同生活达两年，李琳与小清、小诗已形成有抚养关系的继父母子女关系，其权利义务适用婚姻关于父母子女关系的规定。而作为祖父母的老高夫妇，监护顺序在李琳之后，故其提起监护权主张不符合法律规定的条件，同时，从儿童最大利益原则考虑，由李琳取得监护权亦更有利于孩子的健康成长，故改判驳回被上诉人老高夫妇的原审诉讼请求。
（文中人物均系化名）
代孕衍生法律关系待厘清
该案主审法官侯卫清说，代孕所生子女的亲子关系认定具有一定的复杂性，关系到代孕目的的实现、各方当事人的利益、代孕所生子女的权益保护等，更需考虑到公众基于传统的伦理观念、文化背景等的接受程度。目前，我国法律对此缺乏相关规定，理论上主要有血缘说、分娩说、契约说（或称人工生殖目的说）、子女利益最佳说之四种学说。我们认为，“分娩说”符合传统民法中“分娩者为母”的认定原则，亦与其他两种人工生殖方式中的亲子关系认定标准相同，且符合我国传统的伦理原则及价值观念。另外，“分娩者为母”的认定原则亦与我国目前对代孕行为的禁止立场相一致。由此认定，本案中作为代孕所生子女，其法律上的亲生母亲应根据“分娩者为母”原则认定为代孕者；法律上的生父则为具有血缘关系的高俊。由于高俊与代孕者之间不具有合法的婚姻关系，故所生子女当属非婚生子女。
继父母子女关系的子女范围不应仅限于婚生子女，亦应包括非婚生子女。而婚姻法在区分直系姻亲和拟制血亲的继父母子女关系时，是以是否存在抚养教育的事实作为衡量标准的，至于子女的出生时间在缔结婚姻之前还是之后，并非认定有抚养关系的继父母子女关系的实质要件。五年来李琳已完全将两名孩子视为自己的子女，并履行了作为一名母亲对孩子的抚养、保护、教育、照顾等诸项义务，故应认定双方之间已形成有抚养关系的继父母子女关系。这一拟制血亲的继父母子女关系一旦形成，并不因夫妻中生父母一方的死亡而解除，故高俊的死亡并不能使李琳与两名孩子之间已存在的有抚养关系的继父母子女关系自然终止。
侯卫清强调，无论对非法代孕行为如何否定与谴责，代孕所生子女当属无辜，其合法权益理应得到法律保护。因此，不管是婚生子女还是非婚生子女，是自然生育子女抑或是以人工生殖方式包括代孕方式所生子女，均应给予一体同等保护。根据儿童最大利益原则，从双方的监护能力、孩子对生活环境及情感的需求、家庭结构完整性对孩子的影响等各方面考虑，监护权归李琳更有利于孩子的健康成长。据此认定，小清、小诗的监护权应归于李琳。
6月17日上午，上海市第一中级人民法院对全国首例失怙代孕龙凤胎监护权案进行终审宣判，抚养孩子多年但没有血缘关系的母亲取得了两个孩子的监护抚养权，而要求担任孩子监护人并进行抚养的祖父母的诉讼请求，则被法院判决驳回。
二审判决消息很快在微信等移动互联网上传播，法院的这一判决得到了解案情的法律界人士和绝大多数网友的支持。
从一审到二审，这起案件一直备受关注，在法学界也引起非常大的争议。这很大程度上是因为，代孕在我国目前尚属禁止，对于代孕所生子女的法律地位及其监护权的确定，我国法律也没有明确规定。
另外，根据原卫生部的《人类辅助生殖技术管理办法》中第三条明确规定，“禁止以任何形式买卖配子、合子和胚胎；医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”。此虽为部门规章，不能作为确认代孕子女法律地位及监护权的法律依据，但国家对于代孕之禁止立场已为明确。正是基于此，一审法院认定抚养母亲既非生物学上的母亲，又非分娩母亲，故其请求认定代孕所生子女为婚生子女的理由不成立，而在孩子生父死亡、生母不明的情况下，确认有血缘关系的祖父母为监护人，能更好地保护孩子的合法权益。
尽管代孕行为在我国尚不合法，但由于潜在的社会需求，且人工生殖技术已发展至可实现代孕的程度，代孕情况在现实中依然大量存在。上海社科院法学所研究员刘长秋告诉记者，有数据表明，我国目前的代孕形势严峻，实际远比媒体报道严重得多。专家认为，法律可以对违法行为本身进行制裁，但因此出生的孩子并不经由制裁而消失，无论代孕这一社会现象合法与否，都必然涉及到因代孕而出生之子女的法律地位认定，而对其法律地位作出认定，进而解决代孕子女的监护、抚养、财产继承等问题，是保护代孕所生子女合法权益之必须。
本案二审判决书指出，审理的并非代孕协议纠纷，而是代孕所生子女的监护权纠纷，故法院所面临的首要任务是如何保护未成年子女的合法权益，而非仅着眼于对代孕行为的合法与否进行司法裁判。就本案而言，无论对非法代孕行为如何否定与谴责，代孕所生子女当属无辜，其合法权益理应得到法律保护。因此，不管是婚生子女还是非婚生子女，是自然生育子女抑或是以人工生殖方式包括代孕方式所生子女，均应给予一体同等保护。
社会生活千变万化，而法律似乎永远滞后。尽管如此，法院基于不得拒绝裁判之原则，对于当事人提起的相关诉讼无法回避，仍得依据法律的基本原则及其内在精神，结合社会道德和伦理作出裁判。本案中，上海一中院的法官用1.5万字的判决书，交出一份合格的答卷。
亲情和血缘，到底哪个更重要？只要是对孩子成长有利的，就是最合适的。正如一位一直跟踪此案的央视记者在朋友圈中的留言：“此案二审虽然改判了，我以为这只是两级法院的两位法官在不同时期、不同环境下，对法律理解适用不同的结果，仍然要为敢于担当的两位主审法官点赞！终审判决后，希望孩子的母亲珍惜这一法治进步的巨大成果，善待孩子，也希望年迈的老人不再执着于案件，能得到慰藉与呵护。”
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分类|推荐 编辑|万官典 单位|上海海耀律师事务所