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2016-07-09
魏小军
小军家事
曾被认可过夫妻忠诚协议的效力，在家事法律界一直饱受争议。实务中，各种判法都有。前几年，一度出现了认可其效力的倾向。许多判决书以“意思表示真实、不违反法律规定”为基本理由，肯定这类协议的效力。最高法院民一庭的吴晓芳法官曾经倾向于认可这类协议的效力。最高法院的新意见：原则上不“认可”从前两年开始，吴晓芳法官对前期观点进行了反思，并在一些公开演讲中表达了自己观点的转变。在2016年6月公开的最高法院民一庭第二合议庭“关于2012-2014年离婚案件相关情况的调查分析报告”（刊载于《民事审判指导与参考》总第64辑，吴法官是执笔人）中，作者表示：“虽然“忠诚协议”问题缺乏相关规定，但法官不能拒绝裁判，故目前各地法院裁判不一。有认定“忠诚协议”有效的，也有认定无效的，还有主张“忠诚协议”属于道德、感情范畴的协议，法院不应赋予其强制执行力。一旦法院认定“忠诚协议”有效，当事人就要费尽心思证明对方具有出轨的行为，势必出现捉奸成风的负面社会效应，不利于婚姻家庭关系的稳定。综合考虑实际情况及权衡利弊，最高院倾向于法院对有关“忠诚协议”问题不予处理，此类协议应当依靠当事人自觉自愿的履行。”浙江省高院的新立场：一定条件下不认可浙江省高级人民法院民事审判第一庭2016年6月27日发布的 《关于审理婚姻家庭案件若干问题的解答》（以下简称“《浙高法民一〔2016〕2 号》文”），在忠诚协议问题上，采取了与吴晓芳法官相近的立场。不同的是，《浙高法民一〔2016〕2 号》文附加了“离婚” 这一限定语。该文件表示：婚姻关系存续期间，夫妻双方订立如一方发生婚外情或实施家庭暴力等行为，离婚时放弃财产的协议，或者一方出具的前述内容的承诺或保证书，是对特定条件成就后离婚时夫妻财产分割的约定，非属《婚姻法》第十九条规定的夫妻财产约定。参照《婚姻法司法解释（三）》第十四条“当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割”的规定，一方在离婚诉讼中反悔的，对此协议、承诺或保证书的效力应不予确认。法院应根据实际情况对财产进行分割。”现在，一方有家暴净身出户的约定有前途吗？《浙高法民一〔2016〕2 号》文中，对家暴协议和忠诚协议置于同一位置， 采取同样的有条件不认可的立场。纯粹从专业上看，我对这这一立场持保留意见：毕竟反家暴和反出轨，二者所保护的对象差异甚大，前者保护的是人格权，后者保护的是我国法律上还比较模糊的身份利益，将二者置于同一地位是否妥当还值得研究。但从实务的角度，必须尊重这一现实。订立相关婚内协议时要注意！在这样的背景下，起草或审查涉及忠诚、出轨、家暴因素的婚内协议，都需要特别小心。否则，本来反映当事人真意的协议，在发生纠纷时如果被解释成前面所说的“忠诚协议”或“反家暴协议”，它的效力就会成问题。如果个案的情况不允许绕开这些因素，那也需要审慎表达，同时对涉及“离婚”之类的内容仔细斟酌，以将客户的法律风险降到最低。司法观点打架
《婚姻法司法解释（三）》出台后，涉及房产的婚内协议的法律适用问题，成了家事法律界的热点。由之引申出来的，婚内财产协议和夫妻间赠与合同的关系问题，引发了无数争议。这一争议，在最高法院及浙江高院相关部门最近发布的意见中依然非常明显。 最高法民一庭最新出版的《民事审判指导与参考》2016年第1辑“民事审判信箱”栏目中，作者表达了这样的观点：无论夫妻双方约定将一方所有的房产赠与对方的比例是多少，都属于夫妻之间的有效约定，实质上都是一种赠与行为......婚姻家庭领域的协议常常涉及财产权属的条款，对于此类协议的订立、生效、撤销、变更等并不排斥合同法的适用。在实际生活中，赠与往往发生在具有亲密关系或者血缘关系的人之间，合同法对赠与问题的规定也没有指明夫妻关系除外。一方赠与另一方不动产或约定夫妻共有，在没有办理变更登记之前，依照合同法第一百八十六条的规定，是完全可以撤销的，这与婚姻法的规定并不矛盾。因此，夫妻一方将个人房产约定为共同共有或按份共有，赠与人在产权变更登记之前可以行使任意撤销权。”《浙高法民一〔2016〕2 号》文附和了这一观点，明确指出：“夫妻双方约定一方个人所有的房屋归夫妻共同所有但未办理产权变更登记手续的，赠与方主张依据《婚姻法司法解释（三）》第六条规定处理的，可予支持。” 同样是最高人民法院出版的《人民司法.案例》在其2016第17期刊载了一篇文章，标题是“附身份财产法律行为应优先适用身份法”。作者在文章中归纳的裁判要旨为：“婚姻关系存续期间，夫妻双方签订协议，将一方的婚前房产约定为双方共同共有，但未办理不动产可能性变更登记。该财产处分行为系夫妻财产约定，属于附随身份的财产法律行为，应优先适用婚姻法第十九条的规定，直接产生物权变动效果。离婚时赠与方主张任意撤销权，人民法院不予支持。” 前面提到，在最高法院编发的两份出版物中同时出现了两种不同的观点，浙江省高院目前选择了前面那种观点。那么，律师处理相关业务尤其非诉业务该怎么把握呢？我以为，律师以实现当事人合法利益最大化为原则，无论自己从专业立场出发对此类问题持何种观点，都不能不重视当事人未来可能面临的风险。既然完全相反的司法观点并存，目前无法预知自己负责的婚内协议会被提交于采用何种观点的法官面前，那么合适的选择首先是，向当事人提示风险，督促当事人采取措施、规避风险；其次，在协议的表达过程中，尽可能避开所有容易指向《婚姻法司法解释（三）》第六条的词句，以降低风险。声明 本公众号文章系就某个专题或某些专题提供的一般性信息，并非对此类专题的详尽表述，仅作分享之用。故此，本公众号所含信息不能构成法律专业建议或服务。读者不应以本文中的任何信息作为可能影响其自身或者其业务决策的唯一基础。在作出任何决策或行动前，请咨询符合相应要求的专业人士。 家事无小事公众号
由民商法（家事）博士、中国婚姻家庭法学研究会理事、杭州市律师协会家事专业委员会副主任魏小军律师负责的家事与私人财富管理法律服务团队创设，专注婚姻、继承、家族企业传承、家族信托、家庭保险等家事及财富管理法律服务。
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