适用从属性原理登记各类常见抵押权
不动产统一登记施行以来，各项操作规范逐步建立健全，有人认为只要按照操作细则机械操作，亦步亦趋，新手也可熟练应对。但实际登记会遇到的情况多种多样，并不是拿着操作性的规范就可以按图索骥的。如果不了解规范制定的依据，不明白条文背后蕴藏的原理，登记人员遇到新情况就难以应付。因此不动产登记人员了解和掌握基本的法学原理十分必要，既要知其然，也要知其所以然。物权、合同债权等法理就像内功心法，实际登记如同武功招式，不懂心法只会招式，遇到新情况就傻眼。登记人员掌握基本法理后，在遇到新情况时方可胸有成竹，从容面对，否则永远只能“每事问”。部领导也强调，不动产登记制度体系建设的重点要从程序性、操作性规定转向以加强产权保护为目的的政策性、规范性制度。本文试结合不动产登记实践，讨论如何应用抵押权的从属性原理指导抵押权登记。
一、抵押权从属性的含义及缓和
抵押权的从属性指的是抵押权的发生、转移和消灭都应当从属于债权，是担保物权最重要的三个特性之一。《担保法》第5条，《物权法》第172条规定也明确，担保合同是主债权债务合同的从合同。传统民法认为，抵押权是为担保债权的履行而设定的，是从属于主权利即债权的从权利，从权利应随从主权利是基本的法理。且抵押权是债权担保的手段，为债权将来得以满足而存在，因此债权和抵押权必须结合在一起。
抵押权成立上的从属性指的是抵押权的成立，必须以债权已存在为前提，债权若不存在，抵押权也不成立。违反抵押权成立上的从属性，应属无效，即使已经登记，也仅有形式上的效力，债权人并未取得抵押权。抵押人可向不动产登记机构申请注销该抵押权登记。但是随着近代担保物权的发展和社会经济进步的需求，这种从属性的要求已经逐渐缓和。现代民法一般认为，既然抵押权的目的是在于担保债权的清偿，只需将来实行抵押权、拍卖抵押物的时候，有被担保的债权存在就可以了，在抵押权成立时有没有债权存在并不影响抵押权的登记。了解了这个原理后，抵押权登记中遇到的许多情形可以用抵押权成立上的从属性来解决。
二、一部抵押可以登记
债权人以债权的一部分设立抵押权，比如债权合同金额是1000万，仅以其中700万设立抵押权，学界称之为一部抵押。有观点认为一部抵押违反了抵押权的从属性，不能登记。但既然抵押权成立上的从属性是要求抵押权成立时必须有债权的存在，则在一部抵押的情况下，主债权依然存在，可以认为不违背抵押权的从属性，不动产登记机构应可登记。
值得讨论的是一部抵押的情况下如何确定被担保的债权。依国外立法例，一部抵押通常认为是担保最后债权的清偿。在上述的案例中，指的是最后700万债权的清偿。也就是说，如果债务人仅偿还300万时，该抵押权仍然存在并担保所余下的700万债权。
三、超额抵押不能登记
所谓超额抵押，与超值抵押不同。超值抵押是指被担保的主债权数额超过抵押物的价值，法律并不禁止（见《中国不动产》2017年第1期《超值抵押不是不动产登记障碍》）。超额抵押是担保合同的主债权数额超过主债权数额。比如主债权合同为1000万，抵押合同却约定担保的主债权数额为1500万。从抵押权成立上的从属性来说，1000万的主债权存在，但1500万债权并不存在，因此抵押权也不应存在。不动产登记机构应依据《不动产登记暂行条例》第22条的规定，不予登记主债权为1500万的抵押权。
抵押权是为担保债权的清偿而存在，债权只有1000万，则担保的债权可以少于1000万，但不能多于1000万，否则该债权并不存在，在法律上属于无因，抵押权自然也不存在，故不可登记。登记机构可建议申请人修改担保合同债权数额，或者直接以主合同的债权数额进行登记。但这是变通做法，不宜推广。有地方金融机构在主债权合同与担保合同故意出现两个不同的债权数额，为的是担心法院拍卖抵押物时只将主债权列入优先受偿范围，使得利息等债权无法保障。这种顾虑固然与不动产登记簿没有担保范围的设置有关，但因违反了抵押权的从属性，反而使登记可能处于无效被撤销的状态。建议可以在不动产登记簿上增加担保范围的栏目，也可以将担保范围记载在附记栏目。为不增加登记人员的工作量，可以将担保范围登记为详见抵押合同，将登记机构保存的抵押合同视同登记簿的附件，以避免出现将主债权作为担保范围的错误，保护抵押权人的合法权益。（见2017年7月7日国土资源报第4932期《约定担保范围与登记簿不一致咋处理》）
四、共同抵押可以登记
所谓共同抵押，指的是为担保同一债权，在多个抵押物上设定抵押权，也叫总括抵押权。比如债务人甲欠债权人乙1000万，为担保该债务向乙提供位于某市的A、B两栋房产作为抵押物并向不动产登记机构申请设定抵押权。从实践上讲，共同抵押对抵押权人的意义很大。一方面抵押权人可以在单个抵押物价值不足的情况下累积多个抵押物的交换价值，以确保债权的清偿。另一方面是分散单个抵押物灭失、损毁的风险。
共同抵押与《物权法》第181条规定的浮动抵押不同。浮动抵押是多个动产聚合成一个财团成立一个抵押权，抵押权及于该企业现有及将有的机器、原材料、半成品、产品。共同抵押的情况下，学界有认为此时成立的抵押权是一个，属于一物一权原则的例外，也有认为按照一物一权原则，应成立多个抵押权。共同抵押的成立与普通抵押权并无不同，抵押权无须同时设立，抵押物不必都属于同一人所有，因此笔者认为共同抵押可以登记，应依申请逐一登记，成立多个抵押权。
五、已过诉讼时效的债权可以抵押权登记
依据《民法总则》第188条的规定，诉讼时效是向人民法院请求保护民事权利的时间，第192条则规定诉讼时效期间届满的法律效果是义务人可以提出不履行义务的抗辩，此时债权依然存在，债权请求权并未消灭。因此对于已过诉讼时效的债权提供担保设定抵押权，与抵押权法成立上的从属性并不矛盾。这点可从《民法总则》第192条第2款规定看出。该款规定，诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还。如果此时债权已经不存在，则债权人收取价款并无法律上的原因，即使已经领取了价款，债权人也没有清偿保留的权利，义务人可以不当得利为由要求其返还。此款进一步证明已过诉讼时效的债权依然存在，债权人依然有清偿请求权和清偿保有权。因此已过诉讼时效的债权作为被担保的债权并设定抵押权，申请抵押权首次登记是可以的。但在实际中意义不大，如果债务人同意办理抵押权登记，说明其愿意清偿债务，可建议重新签订债务合同或延长债务履行期限，但并无正当依据拒绝登记。
最高法院在2015年的海南赛格国际信托投资公司管理人与海南机场股份有限公司、海口美兰国际机场有限责任公司证券包销合同纠纷案中认为：关于二审判决认定赛格管理人对机场股份公司的债权因超过诉讼时效而归于消灭，并导致抵押权消灭，判决解除抵押权登记，属于法律适用错误。对于债权超过诉讼时效的法律后果，学理及实践的通行见解是，该债权并不致消灭，而是变为不能得到法律强制保护的自然债权。故二审判决称赛格管理人的债权及抵押权消灭不当。可资赞同。
六、将来债权可以抵押权登记
进入现代社会以来，随着商品经济和金融的发展，抵押权的从属性在法律上已经逐步缓和，甚至出现抵押权债券化的倾向。我国物权法的制定借鉴了近代以来大陆法系法学的发展成果，适应了社会主义市场经济的需求，对抵押权成立上的从属性做了缓和性规定，最明显的体现就是《物权法》规定了最高额抵押制度。最高额抵押申请登记时债权尚未发生，担保的实际债权数额不确定，担保的债权不特定，只是具有发生的可能性，属于将来债权，严格来说是违反了抵押权的从属性。但法学界根据实际经济生活的需求，缓和了对抵押权从属性的认定，认为在抵押权登记时是否有债权存在可以不问，只要在实现抵押权的时候被担保债权确实存在，则不违背抵押权成立上的从属性。最高额抵押的债权虽尚未发生，但发生的原因已经客观存在，有发生的可能，因此抵押权实行时（即取得抵押物的交换价值时），最高额抵押的担保债权确实存在，可以进行抵押权登记。
从司法实践看，最高法院对此也是认可的。最高人民法院在湖北莲花湖旅游发展有限责任公司与武汉世纪宏祥物业管理有限公司湖北莲花湖物业有限公司借款担保合同纠纷案（最高人民法院[2012]民二终字第56号民事判决书）认为，因先设定抵押权后订立主债权合同是双方当事人之间的真实意思表示，现行法律亦无抵押权不得先于主债权设定的禁止性规定，故对莲花湖旅游公司以抵押权从属于主债权，故抵押权不能先于主债权设定为由，主张抵押无效的上诉意见，本院不予支持。从国外立法例来看，大陆法系国家民法大多是认为将来债权可以进行抵押权登记的。德国民法典第1113条规定，抵押权也可以为将来的或者附条件的债权而设定。瑞士民法更进一步，其民法典第824条规定，不动产抵押，可为任意的、现在的、将来的或仅为可能的债权提供担保。
常见的将来债权还有三种形式，一是自然人借贷，二是附条件的债权，三是附期限的债权。《合同法》第210条规定，自然人之间的借款合同为实践合同，自贷款人提供借款时生效。自然人来申请抵押权登记时往往款项尚未借出，借款合同尚未生效，债权尚不存在。若严格按照抵押权成立上的从属性，则债权不存在，不能予以登记抵押权。依《民法总则》第158条和第160条规定，附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。附生效期限的合同，自期限届至时生效。实务上持附条件和附期限的主债权合同来申请抵押权登记的较少，一般自然人借贷申请抵押权登记的较多。只要掌握了抵押权成立从属性已经缓和的原理，自然就明白将来债权可以进行抵押权登记。（见《中国房地产》2017年第6期《民间借贷办理不动产抵押权登记的障碍、风险和责任》）
七、赌债等不法原因债权不能登记抵押权
我国没有采纳德国的物权行为无因性理论，采纳了瑞士的物权行为与原因行为同一性的模式，实行债权形式主义的登记模式。《物权法》第15条区分了物权行为和债权行为的不同效力，债权行为的效力不受物权行为的影响。申请人形成成立抵押权的合意，并由登记机构以登记的形式固定下来，依物权法的规定而生设立物权的效力。如果主债权合同无效，则抵押合同也无效。作为原因行为的抵押合同无效则直接影响到抵押权登记这一物权行为的效力。最高法院《物权法》司法解释第21条规定，在合同违反第52条公序良俗原则被认定无效和因法定事由被撤销的情况下，受让人主张根据物权法第106条善意取得规定取得所有权的，不予支持。依据第106条规定，无处分权人转让不动产，第三人已经取得不动产登记，法院认为受让人并未取得所有权。这意味着即使已经登记的不动产，也会由于原因行为（合同债权）的无效或被撤销而影响其效力，实际上是认为物权行为与原因行为有条件的同一效力，否定了物权行为的无因性。因此在抵押合同无效的情形下，抵押权也随之无效。此时纵然抵押权已经登记，也仅有形式上的意义，抵押人可申请注销抵押权登记。
赌博、吸毒等一般认为是违反法律禁止规定或公序良俗的行为，因此原因发生的债权依据《合同法》第52条的规定应认为为无效。债权无效，无债权存在，则依抵押权的从属性，不能作为被担保的债权，抵押权无从存在，即使不动产登记机构做了抵押权登记，仍然不能依此行使抵押权。由于民间借贷往往与非法吸收公众存款、集资诈骗、非法经营等原因交织，也影响了部分登记机构办理民间借贷的意愿。笔者认为依据最高法院司法解释和江必新副院长讲话，登记机构对不动产登记的审查标准是合理审慎，审查责任是形式审查加必要的注意。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，非法吸收公众存款、集资诈骗等并不必然导致借贷合同无效，登记机构既无审查能力也无认定权力，不应对此过度审查。即使嗣后被法院认定无效，只要在登记时尽到审慎审查的职责，登记机构不得被认为是登记错误。对于赌债、毒债等不法原因造成的债权，不动产登记机构只要在登记时尽到审慎审查的职责依然无从发现，则可以避免被追责。
八、反担保申请抵押权登记的可予登记
所谓反担保，是指提债务人提供担保的第三人，为了保证自己的追偿权得到实现，要求债务人为自己追偿权的实现提供担保。反担保是第三人保护自己合法权益的必要手段，是担保活动中普遍使用的方法。在由第三人提供担保物权的债权债务关系中，在债务人未清偿到期债务或者出现当事人约定的可以实现担保物权的情形时，提供担保财产的第三人应当承担担保责任，债权人可以就第三人提供的担保财产实现自己的债权。第三人则成为债务人的新债权人，其有权向债务人追偿（《物权法》第176条、《担保法》第57条）。第三人为保障自己追偿权的实现，可以要求债务人向自己提供担保。债务人如果以抵押不动产的方式向第三人提供反担保，并向不动产登记机构申请抵押权登记，登记机构就面临是否予以登记的问题。
《担保法》第4条及《物权法》第171条规定了反担保的制度，并明确反担保适用《物权法》、《担保法》等法律关于担保的规定，即反担保是担保的一种特殊形式。分析其法律关系可知，反担保由债务人、债权人、第三人三方构成，有四个债权法律行为，分别是债权人与债务人之间的主债权合同，债权人和第三人的担保合同，债务人和第三人的主债权合同及担保合同。第三人为债务人向债权人提供不动产抵押可以登记没有疑义，要讨论的是债务人的反担保如果是不动产抵押是否可以登记。反担保的主债权是第三人因债务人不履行债务承担担保责任时所生的对债务人的求偿权，此时的主债权已经成立，但是尚未发生，将来有发生的可能，可以说是附生效条件的合同债权。鉴于上文所述附条件的将来债权的抵押权可以登记，应可认定为反担保设立的抵押权可以登记，抵押范围即第三人被实现抵押权的范围。一般情况下反担保不签订主债权合同，因其主债权可以依《物权法》第176条、《担保法》第57条规定的第三人求偿权而确定，因此申请人申请时如果只提供反担保的抵押合同没有主债权合同的话，必须提供本担保的主债权合同和抵押合同，以确定反担保的主债权及其担保范围。
我国法律赋予承担担保责任的第三人债务追偿权，这是一种债权请求权，并未如台湾等地直接承认第三人的代位清偿权（台湾地区民法典第312条），因此不能适用法定抵押的规定。反担保的不动产抵押权设立程序与普通担保一样，依《物权法》第187条规定必须经过登记方可生效。
九、融资租赁抵押应查清主债权登记
所谓融资租赁合同，依《合同法》第237条规定，是指出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。有观点认为依据《物权法》第171条的规定，抵押权登记的主债权只能是借贷和买卖两种类型，融资租赁不在其内，不能予以登记。实际上全国人大法工委编的《物权法释义》明确指出“本法列举了借贷、买卖两种典型的可以设定担保物权的民事活动，但可以设定担保物权的民事活动很广泛，并不限于这两种民事活动。在其他民事活动中都可以设定担保物权。”也就是说，该条规定的“等民事活动”是“等外等”，融资租赁债权并不被排斥在外。《国务院办公厅关于加快融资租赁业发展的指导意见》（国办发〔2015〕68号）也明确提出，要支持融资租赁公司依法办理融资租赁交易相关担保物抵（质）押登记。
由于买卖合同与融资租赁合同的效力相互交错，登记机构有时难以判断融资租赁合同的主债权。融资租赁合同是以融资为目的，融物为手段，融资租赁合同的承租人为解决自己一次性购买标的物所需资金不足的问题，通过出租人购买并以支付租金的方式承租标的物使用，达到融资的目的。由于出租方一次性出资购买了标的物租给承租方使用，为保证承租方如期支付租金，往往要求承租方提供抵押物进行担保，因此融资租赁抵押权登记的主债权是租金债权，登记机构在审核融资租赁抵押权登记时应着重关注租金债权是否存在并可确定。
依据最高法院《关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2014]3号）第2条规定，承租人和出卖人可以是同一人。第3条规定，人民法院不应仅以出租人未取得行政许可为由认定融资租赁合同无效。理论上来说，登记机构在进行融资租赁抵押权登记时无需审核买卖合同和出租人的融资租赁资格。即使名为融资租赁合同，但实际不构成融资租赁法律关系，依据第1条规定，人民法院应按照其实际构成的法律关系处理，并不当然归于无效。 因此在融资租赁抵押权登记时只要把握住融资租赁主债权是租金债权，就不会被融资租赁合同的多重法律关系迷惑，也就可以专心审核融资租赁的抵押权登记。
本文发表于《中国房地产》2017年第12期。