不动产登记行为性质与机构定位（二）
二、不动产登记机构设置应符合行政职权法定原则
在法治国家，依法行政原则是一切行政行为必须遵循的首要原则。行政法学界一向认为，依法行政原则可分为法律优越和法律保留两项次原则。法律优越是消极意义的依法行政，意即一切行政行为不得与法律相抵触。这是基于“人民主权”的宪政理念，在我国宪法中也有体现。法律保留是积极意义的依法行政，意即没有法律授权，行政机关不得作出行政行为，这也是法谚“法无授权不可为”的由来。近代学者一般认为，法律保留不仅适用于“侵害行政”或者说“干预行政”，在以往认为不适用法律保留原则的纯粹利益的“给付行政”应依重要事项理论有其适用。从各国的法治发展史看，法律保留的密度是随着社会经济发展日渐精密化的。传统意义上的法律保留包括行政行为法和行政组织法两个方面。德国法学通说认为，行政组织法是规定行政机关任务和组织的规定，不能等同于行政行为法，在从事干涉性行政行为时还必须具有专门性法律的授权。台湾地区则严格执行双重法律保留原则，行政机关的组织均需以法律确定，每个组织都必须有一单独的组织法，即使在专门性法律中提及行政机构的设立，也必须通过该机构的组织法方可组建。
组织法在体例上都规定内部单位的名称、数目、各个部门职位，官及员额等内部组织事项，若有变动先修改组织法。
目前我国的行政体制改革和立法更多倾向于对如行政处罚、行政强制等直接涉及相对人权益的单项干涉性行政行为的规制，一方面未及于总体行政原则和程序法，从而导致未受规制的众多的行政行为灰色地带；另一方面对行政组织法的重视不够。《立法法》第八条就“各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权、民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度”等组织法做了立法保留，依此设立的《国务院组织法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》就行政任务在中央和地方间做了纵向的划分，并将工作部门的设立、增加、减少或者合并的批准权授予行政机关。目前各行政部门间横向的“事务性管辖”的职能划分目前一般以地方政府的机构编制委员会的文件如三定方案为准。这种做法满足了我国行政体制和机构改革的需求，但在行政组织的稳定性和规范性上存在不足，需要建立权力和责任清单来规范和明确。
在目前部门组织法缺位的情况下，政府可通过机构编制委员会的规定将其行政权力在部门间做事务性分配。为保持机构改革和组织法定的平衡，可以将地方机构编制委员会的出台的关于行政职责划分、机构设置等涉及组织内容的规定或方案作为明确部门行政组织职能的核心文件，并作为行政部门的设置依据和组织规则。《不动产登记条例》没有明确不动产登记机构的性质，从规定“县级以上地方人民政府应当确定一个部门为本行政区域的不动产登记机构，负责不动产登记工作”来看，不动产登记机构是地方政府的一个部门，这里的“部门”含义应与《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十四条规定的“工作部门”是同一含义，指行政部门，这也是与不动产登记的行政性相适应。
不动产登记机构可以在政府机构编制委员会确定三定方案规定的职责范围内行使职权，但是涉及到侵害或者干涉相对人利益的行为，仍然需要专门的行为法的授权。
三、登记机构的行政主体地位
依我国目前通说，行政主体基本上与行政诉讼主体同义，是享有行政职权、可以自己的名义行使行政行为和承担法律后果的组织，包括职权行政主体和授权行政主体。所谓职权行政主体是指行使宪法、法律和法规授予的固有行政职权的行政主体，一般指行政机关（包括政府和行政部门）。授权行政主体是指行使法律、法规规定的或者有权机关依法转予的非固有职权的行政主体，通常包括行政机关的派出机构，经授权的事业单位和社会团体。授权行政主体在行使授权的范围内享有行政主体的资格。规章包括部委规章和地方政府规章，从应然角度看，由于缺乏民主正当性，其规范效力都有待商榷，有学者认为不应作为授权的依据。但是从实然角度看，《立法法》已经将规章列入调整范围，规章授权在现实中大量存在，《行政诉讼法》规定可诉的行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。因此规章的授权效力目前应当认可。这种授权类似日本行政法中的权限代理。
由于现代社会分工日趋精细化，行政机关因应社会发展需要，在专业性的行政事务领域将行政职权委托专业性事业单位或社会组织承担，或者为了提高行政效能，将行政审批等行政权力下放给下级行政机关或者同级其他行政部门，这种现象已经日益普遍。依日本学者盐野宏的观点，这种委托在法理上不适用民法的委托原理，没有代理权的授予，由受委托的机关承担法律责任。同时由于变更法律上的权限，日本通说需要法律的依据。台湾地区行政程序法第15、16条规定了行政权限的委托和委任，都要求必须要有法规的依据。惟在我国当前行政体制和机构改革尚未完成，机构尚未定型的情况下，应予行政机关相当的自主性，允许其将行政权限委托给其他行政机关或社会组织，这也是我国学界的通说。为督促行政机关对行政权力委托过程和结果的指导和监督，学者认为没有法律、法规和规章的授权，行政机关将其行政职权交由其他机关或组织行使，都应视为委托。无论被委托组织是否以自身名义行使，其法律后果都应由委托的行政机关承担。
目前各省的不动产登记机构组建基本都以国土资源部为蓝本，分别设立不动产登记局和不动产登记中心。从性质上看，不动产登记局是负责所在地不动产登记的行政部门，也就是暂行条例中规定的不动产登记机构，不动产登记中心则是从事辅助性、事务性的事业单位。在当前关于不动产管理的法律没有修改前，设区市以上的不动产登记局具有指导、监督不动产登记的职责，各级不动产登记局都具有直接的不动产登记职责，负责不动产登记工作。该行政职权是直接来自行政法规的授权，不动产登记局在行使不动产登记的职权范围内享有行政主体的权利，即使在有些地方只是作为国土资源局的内设机构，从理论上说，不动产登记局也可以独立行使不动产登记职权，享有独立的法律地位。
由于暂行条例没有直接规定不动产登记机构的组织为何，地方政府有权通过行政职权的分配确定本地区的从事不动产登记的部门，这种职权分配属于内部行政行为，不能够设立行政主体。也就是说，只能在行政部门内部分配。因此，地方政府要直接将不动产登记机构的职能赋予行政部门以外的其他组织包括事业单位必须通过法律、法规和规章的授权。按照国务院1998年《事业单位登记管理暂行条例》第3条界定：“本条例所称事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。”2011年中共中央、国务院《关于分类推进事业单位改革的指导意见》（下称《指导意见》）再次明确：“事业单位是经济社会发展中提供公益服务的主要载体”，要“强化事业单位的公益性”，把事业单位办成名副其实的事业单位。可以看出事业单位的定位就不包括行政职能。只是《指导意见》规定“对承担行政职能的，逐步将其行政职能划归行政机构或转为行政机构”、“今后不再批准设立承担行政职能的事业单位和从事生产经营活动的事业单位”。从事业单位的定位和发展规范上看，赋予其行政职权是行政组织职权没有规范化的做法，不宜继续延续，更加不宜重新采用。目前银监会、保监会、证监会作为从事行业监督管理职权的国务院直属事业单位，其行政主体地位是由相关专业法律授予，并由国务院决定授权的，目的是为了保持对行政机关的独立性，提高监管效能。也有学者批评其职能和权限与其事业单位的定位不符，建议确定为行政部门。不动产统一登记是国务院行政体制转变和机构改革的重要内容，不动产登记局今后的定位应是政府下属的行政部门，作为单纯的窗口行政部门，由不动产登记中心负责协助办理登记。
本文发表于《中国不动产》2016年第1期
专注房产、土地等不动产领域登记实务操作与理论研究。
已在省部级刊物发表论文22篇。
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