不动产单元设定与分割登记的条件

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这是本人发表的第27篇不动产登记论文，可进入公众号查询历史文章。

不动产单元设定和代码编制是不动产权籍调查的基础。2017年国土资源部办公厅印发了《不动产单元设定与代码编制规则》（以下简称《规则》），细化地籍区（子区）及不动产单元设定的具体要求，对宗地、宗海、定着物、森林、林木等不动产单元制定了具体划分规则和方法，具有较强的指导意义。2019年3月25日《不动产单元设定与代码编制规则》作为国家标准发布，2019年10月1日施行。地方不动产登记实践中常常会遇见工业厂房、写字楼、酒店式公寓等建筑物所有权人申请分割登记。《不动产登记操作规范（试行）》规定涉及实体分割的要提交有权部门同意实体分割或合并的批准文件，对有权部门的范围付之阙如。登记机构往往要求申请人提供建设、规划、消防等部门的批准文件即可办理，对应用规则规定合理划分不动产单元重视不足。

同时规则关于不动产单元设定的规定缺乏强制性，效力不足，弹性过大，操作性不强，市县难以依据规则对申请分割登记的不动产予以分割登记。另一方面依据该规则准予分割或不许分割的效力不充分，在面对申请人以资金困难申请银行抵押贷款等名义请求县市政府出面协调或者行政复议和行政诉讼时难以自圆其说，登记机构进退两难。笔者试从物权法原理出发，研究分割登记的规则，并提出具体标准和立法建议。

一、不动产单元需具有特定性和独立性

不动产实体上的分割，对应的登记类型是变更登记。要分辨不动产是否可以分割为不同单元，首先要了解物权法上作为物权客体的物必须满足哪些条件。物权以直接支配标的物为内容，物权的客体必须是具体指定的特定物。标的物不具体特定，比如仅定有种类和数量的物，可以作为债权标的签订买卖等债权合同，但不能作为物权的标的。物权的特定性不必是物理上的特定，也可以是从社会或者经济观念上的特定。比如按份共有不动产的应有部分，是存在于不动产上的特定份额，虽然不能在物理上特定，依然可以作为物权的标的物予以支配。除了特定性，作为物权客体的物还必须具有独立性，即物权客体必须是独立物。所谓独立物，是指可以人为划分并独自存在。人类不能支配且难以公示的物的一部分或其构成部分，都不能作为物权权利的标的物，比如鹿的鹿茸，羊的头，墙上的燕窝，在没有分离成为独立物前，不能成为物权的客体。

《不动产登记暂行条例》规定，不动产登记是指不动产登记机构依法将不动产权利归属和其他法定事项记载于不动产登记簿的行为。所谓不动产是相对于动产而言，指的是土地、海域以及房屋、林木等定着物，都是法律上的物。不动产权利属于物权，必须满足物的特定性和独立性。土地和海洋在物理上是连绵不绝的一片物体，在形式上不是独立可分割的物，但可以人为划分成不同的宗地或宗海即不动产单元。依据规则要求，不动产单元界址线应封闭且互不交叉，赋予特定的单元代码成为特定物后予以登记。此时各不动产单元（宗地或宗海）上可分别成立独立的使用权、抵押权等物权。砂、石、土是土地的构成部分，在没有从土地分离出来前，不能成为物权的客体。土地内的矿藏，虽然属于土地的组成部分，但《宪法》及《矿产资源法》已经将其从土地中分离，成为国家所有的物，因此要开采矿藏除了取得土地使用权外还要取得采矿权。

二、分割后的不动产单元需满足独立性要求

对已经登记的不动产进行实体分割登记，分割后的不动产也必须满足独立性的要求，方可作为不动产单元予以不动产登记。《不动产登记暂行条例实施细则》明确，不动产单元必须具备权属界线封闭且具有独立使用价值。规则原则上按审批文件、权属来源材料等原因文件确定宗地和宗海的单元，对实践中遇到最多最复杂的定着物单元，增加为权属界线固定封闭、功能完整且具有独立使用价值的条件，并具体分列了房屋、地下车库、成套住宅等情形。但大部分都是以“可”、“宜”等弹性字眼，且缺乏可操作性标准界定。

写字楼等常见的建筑物分割登记后构成区分所有权的客体。基于物权标的必须具有独立性的原则，建筑物能否被分割为特定部分，可根据《物权法》关于区分所有权专有部分的规定，参考《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称区分解释）的定义予以明确：

一是须具备构造上的独立性，能够明确区分。建筑物被区分的部分在建筑构造上能够明确被区分，并与建筑物其他部分完全隔离。只有这样，才能客观划分为不同部分并被各个所有人独立支配。判断是否具有此项独立性，一是有明确的外部范围，该特定部分与建筑物其他部分在外观上必须有可以明确区分的标识，学说上称为“区分之明确性”。二是为实现该特定部分的利用功能，必须有与建筑物其他部分或外界隔离的构造物，如屋顶、墙壁、地板、门窗等，学说上称为“遮断性”。该构造物通常必须是建筑物本身的构成，不可移动，与区分所有建筑物在结构上具有固定性。比如一排房屋以墙壁间隔成独立的一户，一栋楼房以固定楼板分隔为独立的一层，均具备构造上的独立性，大厦的套房也是如此。但写字楼里用屏风隔成的格子间、地下车库或路面车位以线条所划分的停车单位，不具有构造上的独立性。近代有学者提出“观念上的间隔”，认为只要具有明确界线，其区分部分纵然没有物理上的遮蔽性，仍然具备构造上的独立性。台湾学者谢在全进一步指出，物权是否具独立性应依照社会观念而定，如果可以依人为方式加以划分，又不妨害交易安全，满足物权公示性，就可以成为物权的客体。依此标准，车位也可作为独立物。

二是须具备使用上的独立性，可以排他使用。即建筑物被区分后，每一区分单位，必须可作为一个建筑物单独使用，与独立的建筑物相同，能够被独立使用或具有独立的经济效用。此种独立性在学说上被称为“利用上的独立性”。是否具有使用上的独立性，一般认为，主要在于该区分单位有无独立的出入门户。如果该区分单位必须利用相邻的区分单位的门户方可出入，则该区分单位不具有使用上的独立性。除非各区分单位需共用一个楼梯或大门进出的，可视为具有使用上的独立性，可以作为区分所有权的客体。依此标准，写字楼只可按层分割，除继承导致物权转移外自建房不能分割，独栋工业厂房不得分割。

三、建议区分不动产分割和转移登记出台规范

目前国家没有不动产分割登记的规定，各地疲于应对纷至沓来的分割登记申请，苦于没有明确的分割标准。有的地方如龙岩做了有益探索，出台分割登记的相关规范，要求必须取得规划、消防、建设等部门的同意。但由于规定效力层级低，缺乏操作规范，相关部门不愿意出具相关文件。即使在各方压力下同意，也不知道应出具怎样的文件内容方可办理分割登记。特别是很多登记机构担心分割登记后申请人转移登记，影响出让合同的履行，迟迟难以办理分割登记，印发信访及行政复议和诉讼案件。

国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称条例）第25条规定，土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依照规定办理过户登记。按照《不动产登记暂行条例》规定，不予登记的情形只能由法律、行政法规规定，这是目前看到明确相关的行政条例。该条例规定的是分割转让的情形，实际上分割转让涉及两个登记：变更登记与转移登记。虽然分割登记目的大多是为了转移，但毕竟还是两种不同登记，混淆两者概念导致登记上的困惑。笔者认为该款指的是分割后转让的情形，限制的是转让行为，只有分割后转让才会影响政府土地出让目的的实现，也只有分割后转让存在较大的溢价空间，对不动产价值影响巨大。某地曾请专业评估机构测算过，是否允许不动产分割后转让，对该不动产的价值影响达到千万。但该条只规定土地和房产管理部门是审批部门，对不动产登记如何分割并办理变更登记，并没有具体明确的规定。要求申请人提供其他部门的意见缺乏上位法的依据，在行政复议和行政诉讼可能处于不利地位。区分解释要求建筑物专有部分必须能够登记成为特定业主所有权的客体，实际上把球踢给登记机构。

笔者认为，应区分分割登记和转移登记的情形，在《不动产登记法》中明确不动产登记分割登记的条件，并在出让合同中明确是否允许分割后处分。规则应进一步不动产单元划定的标准，并提高其效力层级。登记机构在办理分割登记业务时，只需按照上述不动产单元的设定条件决定能否分割。是否允许分割后处分（包括转让和抵押），应当由出让合同等权属来源材料予以约定，并将此限制约定记载于不动产登记登记簿及不动产权证书上。2008年国土资源部和国家工商总局发布的《国有建设用地使用权出让合同》示范文本有是否允许分割转让的条款，有的地方出让时没有具体约定，导致能否允许分割后转让变成登记机构来审查。笔者认为应正本清源，土地出让合同作为政府实现行政管理目的的行政合同，应对能否分割后转让进行约定。在签订出让合同明确能否分割后转让应要考虑几个方面：一是能否实现土地出让合同的目的；二是是否会导致企业规避法律谋取不正当利益。比如申请人将温泉度假村的每个汤屋分割登记后转让，产权式酒店分割成多个套房登记，形成变相的房地产开发或工业厂房批发等，可以办理分割登记，并在登记簿及证书上备注应一并转让，不得分割后转让。或者借鉴上海的经验，明确禁止自建房、工业厂房分割登记。

本文发表于《中国不动产》2019年第9期

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