[提要]案例指导制度是我国司法机关立足于现有法律体系框架，在借鉴普通法系判例制度的基础上所创设的一项具有中国特色的司法制度。截至2020年6月，最高人民检察院已公布了19批72例检察指导性案例，为保障法律统一正确实施、规范司法办案、维护社会公正提供了有益参照。在司法办案中，检察指导性案例的“存在感”和“活性”还不足，根本原因在于司法人员对指导性案例的规范性应用缺乏方法论的引导。因此，有必要立足检察指导性案例的效力和价值，从检察指导性案例的应用内容、应用方向、应用方法和应用规范入手，对检察指导性案例制度进行系统性检视，并提出改进路径。因此，要找准检察指导性案例的定位、科学确定指导性案例、建立指导性案例应用机制，以充分优化释放检察指导性案例的最大效能。[关键词]检察指导性案例；价值定位；引述规范；案例制度
作者简介：何祎，中国政法大学刑事司法学院博士研究生，北京市人民检察院法律政策研究室检察官助理，研究方向：刑法。
检察指导性案例①是指由最高人民检察院确定并发布的对检察业务具有指导作用的案例。2010年最高人民检察院出台《关于案例指导工作的规定》（以下简称最高检《规定》），标志着我国检察案例指导制度正式确立。应当说，经过十年的研究与实践，最高人民检察院立足于检察工作发展和职能需要，不断推动指导案例在业务领域、体例结构、说理论证、政策导向等方面的创新与完善，为司法办案提供了丰富的实践经验和制度保障。但是，客观上讲，与最高人民法院公布的指导性案例近年来在审判实践中的广泛应用相比，②检察指导性案例在法律文书中的正式援引次数屈指可数。前期，各地参照最高检指导性案例处理了一系列正当防卫案件，但也只在通报稿中提到“根据最高人民检察院第十二批指导性案例所体现的精神……”上述非严格意义法律表述，再次说明正式检察文书中引述检察指导性案例之匮乏。其中，既有法律理论与实务工作者，尤其是检察人员尚未充分认识到检察指导性案例效力和价值的原因，也与不明晰检察指导性案例的应用内容和方向、不掌握应用方法和规范有很大关系。基于此，需要从这几方面分别进行探讨。任何法律或规则的贯彻实施，都是以其效力基础为前提的。构建案例指导制度最根本的一个问题在于如何定位指导性案例的效力。[1]可以说，指导性案例有无效力，具有何种效力直接决定并影响着它的适用范围、适用路径以及适用效果。此前，已有相关学者就此问题进行过探讨，学者们普遍认为，我国系成文法国家，只有制定法所罗列的具体规则才具有法律上的效力，比如法律、司法解释、行政法规、地方性法规、部门规章等，而指导性案例作为我国法律体系外的新生事物，是我国司法机关在成文法框架内对英美法系判例制度的改良和借鉴，不具有法律上的约束力，仅具有“事实上的约束力”[2]。有的学者在分析最高法指导性案例制度时指出，指导性案例作为在先裁判兼具“普遍存在的说服力”“基于审级的约束力”和指导性案例特有的“参照效力”[3]。目前阶段指导性案例的效力更多还是体现在“事实上的约束力”，即虽不得代替法律或者司法解释作为案件处理决定的直接法律依据，但具有在发现同类型案例时应当（可以）参照适用相关指导案例作出处理的“参照力”。关于指导性案例的效力问题，最高人民检察院与最高人民法院的立场由“不同”逐步发展到“趋同”。根据最高人民法院《关于案例指导工作的规定》（以下简称最高法《规定》），“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”而在2019年3月最高检修订《规定》前，检察指导性案例的效力停留在“可以参照”或者“参照指导性案例办理案件，可以引述相关指导性案例作为释法说理根据”阶段，这种任意性规范弱化了指导性案例的约束力，也是导致检察指导性案例适用效果不如人意的重要原因。修订后的最高检《规定》明确“各级人民检察院应当参照指导性案例办理类似案件，可以引述相关指导性案例进行释法说理，但不得代替法律或者司法解释作为案件处理决定的直接依据”。至此，检察指导性案例效力与法院指导性案例效力基本趋同。这里的所谓“应当”如何解释？原最高人民法院审判委员会专职委员胡云腾在解释法院指导性案例“应当参照”的内涵时，曾指出：“应当就是必须。当法官在审理类似案件时，应当参照指导性案例而未参照的，必须有能够令人信服的理由；否则，既不参照指导性案例又不说明理由，导致裁判与指导性案例大相径庭，显失司法公正的，就可能是一个不公正的判决，当事人有权利提出上诉、申诉。”[4]其实，从理论上讲，如果说最高人民法院的指导性案例对审判人员的约束是基于“监督关系”和“审级制度”产生的事实上的约束力和实际的影响力，[5]那么考虑到检察机关上下级的“领导关系”，检察指导性案例对下级检察机关处理后案的约束力应该更强。因此，检察指导性案例应当是检察领导关系和领导体制的一种表现形式，是一种领导机制和工具，应当受到更高程度的重视。指导性案例制度的确立意味着我国司法理念的一种转变或者调适，即通过借鉴吸收普通法系的司法经验主义来弥补成文法体系中理性主义司法的不足。普通法系的法律规则主要存在判例中，其适用过程是一种类比推理过程，而成文法的适用主要是演绎推理，前者高度依赖先前判例和司法经验，因此也就衍生出来司法经验主义的传统。[6]所谓司法经验主义强调，“经验将为行为的标准和判决的原则提供最满意的基础”[7]。先例原则是经验主义司法的制度体现，遵从先例原则意味着，司法官依据从过去的司法经验中提炼出来的法律规则处理待决案件，也即是说规则存在于判例中。而在成文法体系中，规则存在于立法者制定的法律文本中。成文法的缺陷在于立法者理性的局限性。寄希望于通过立法预先设计出包罗万象并普遍适用的法律规则体系，为将来发生的各种纠纷提供详实的规则指引，这种想法是对人类理性的过度自信。另外，成文法在适用过程中高度依赖于对法律术语的含义进行“定义”，然而，通过定义进行解释，常常使对规则的解释问题变成一个解释其语词定义的问题，进而又使后者变成解释定义的定义问题，如此等等。而等到找到最后的可资利用的定义，也可能还存在模糊性或歧义性，总之，“定义本身可能会因为遭遇语言问题而需要解释”。[8]（P.62-64）在我国，立法机关完成立法后，司法机关通常会通过制定抽象的司法解释或司法解释性文件方式对立法确定的规则进一步阐释，进而细化规则或者弥补漏洞，但这也并不总是能够有效解决问题。抽象化的法律解释语言有时无法有效地呈现法律概念的内涵，无法穷尽所有情形，甚至陷入无限的抽象解释循环。比如，立法关于受贿罪中受贿对象为“财物”，何为财物？两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干法律问题的解释》中将“财物”解释为“货币、物品和财产性利益”。这里的“财产性利益”又是一组高度抽象和模糊的语词，亦需要进一步解释，于是接下来又将“财产性利益”解释为“可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等”。而在普通法思维看来，法律解释的过程与具体司法适用过程完全分离，是不切实际的。我国司法机关借鉴普通法系先例制度是对现有法律解释体系的一个有益补充，是一项很有价值的制度创新。与普通法国家的先例制度类似，我国指导性案例可以在以下三方面发挥其价值：第一，提升法律规则和司法活动确定性、稳定性。指导性案例制度可以弥补立法和司法解释的滞后性，通过案例可以更快速地对新的法律问题作出回应，确定相关规则。成文法和判例法都能实现法律规则确定性和稳定性的目标，甚至有时判例法在这方面做得更好。一个指导性案例的确立，往往需要多年的司法经验积累，很多案件历经侦查、起诉、一审、二审、再审以及案例遴选程序，耗时很长。相反，立法、司法解释或司法解释性质文件有时可以更快地创立、改变规则。为什么？因为要从事实、证据、程序、法律适用和说理论证等方面做全方位审核检验，才能确立一个指导性案例。规则确定难，反过来，想推翻也更难。因此我们看到今天普通法系国家在裁判中引用几百年前、几十年前的案例是司空见惯的事情，遵循先例原则连贯一致的适用“能够确保法律体系获得某种程度的确定性，而这种确定性或者推翻先例原则的情形是不可能实现的”。[9]（P.89-90）第二，有利于约束司法擅断，实现类案同判③。长期以来，类案不同判是困扰我国司法的一项顽疾。同案不同判有违平等原则，是最大的不正义，对司法权威的损害也最大。在我国立法更加完善、司法解释更加繁密的情况下仍然不时出现同案不同判的问题，一个重要原因是司法者在决定时不说理，或者说理不充分，同时，绕开上位规则和在先判决或决定的成本并不高。指导性案例制度的一项重要目标在于统一司法标准，规范司法办案。在先例制度或者案例指导制度下，诉讼各方提交、援引指导性案例后，双方或者裁决者必须做出回应和说明，这种回应和说明是从案件争点、具体案情的比对开始的，进而延伸到法律规则的解释、阐释、辨析，这与在引述抽象的成文法情况下的说理论证方式非常不同，这一点笔者在本文后面“关于指导性案例的应用方法”中将做进一步说明。指导性案例是对经验的固化，体现的是经验理性。通过应用指导案例可以确保理性而非武断的意志是成为司法的最终基础，从而约束司法官擅权，“法官受到理性的支配，而且个别法官个人观察上差误定会受到控制”[10]（P.108）。总之，在指导性案例制度下，司法人员偏离先例的论证成本很高，所以可以有效约束类案不同判的倾向。这一点在援引了指导性案例的法官裁判案件中已经显现。第三，有利于法律规则的演进发展。前面提到指导性案例所明确的规则具有确定性和稳定性，但是这并不妨碍其在法律规则演进方面有所作为，指导性案例制度创造了一种法律规则开放发展的可能性。普通法中的先例原则之所以取得成功，主要在于它将确定性与发展性融合在一起，而没有其他原理能够做到这一点。一方面指导性案例制度确定后，每个案件都可能成为指导性案例，这等于发动了所有的司法官为发展、创造司法规则而努力，这与抽象的司法解释、制定出台过程存在很大差别；另一方面通过案例发展规则的过程具有灵活性，这种灵活性不是因为可以随便创设规则，而是因为由于具体案情的千差万别，在援引法律和先例的过程中，通过比对、分析和论证，遵循、规避和排除，司法人员总会发现新的规则盲点或者新的案件类型、领域，并在这一领域创造出新规则或者将之前确定的规则延伸适用到新的领域。一旦司法人员有了创造先例的机会，他们的能动性会被激发，在具体的案件面前亦会考察民意导向、流行的学说、技术变革以及社会观念的变化等，将他们注入到自己的司法决策过程和司法决定之中，在这种司法场域下做出的司法决定除了会更容易被民众接受，也因为吸收了时代因素而悄无声息地推动了规则的演进和司法的进步。比如针对近些年正当防卫领域发生的争议案件引发的社会公众的质疑和批评，最高检通过发布一批指导性案例不仅明确、细化了规则，更回应了社会呼声，提振了社会风气，应该说是非常成功的。对于应用者来说，首先要对检察指导性案例的概况有一个了解，以便把握其特征和趋势。通过归纳与总结可以看出，最高检公布的19批72个指导性案例呈现以下特点：一是在案件类型分布方面，新修订的《人民检察院组织法》重新对检察机关的职权作出全面梳理，明确了法律监督职能所涵盖的各项具体检察业务内容，概括来说，即刑事检察、民事检察、行政检察、公益诉讼四项基本职能。第十四批、第十五批案例公布后，检察指导性案例类型基本涵盖四大检察，但仍主要集中在刑事检察领域。其中，刑事检察案例55个，占比76.4%；公益诉讼案例9个（含6个行政公益诉讼案例、1个行政附带民事公益诉讼案例、2个民事公益诉讼案例），占比12.5%；民事检察案例5个，占比6.9%；行政检察案例3个，占比4.2%。刑事案例中，已涉及30余个罪名，罪名形态呈现以下特点：一是传统犯罪案例占比较大，如刑法第四章故意杀人罪、故意伤害罪，第五章盗窃罪、抢劫罪，第八章受贿罪、行贿罪，第九章滥用职权罪等；二是经济犯罪、网络犯罪、扰乱市场经济秩序、公共秩序犯罪案例日益增多，如生产、销售有毒有害食品罪、生产销售伪劣种子、农药罪、生产、销售伪劣产品罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、提供侵入计算机信息系统程序罪、破坏计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据罪、编造虚假恐怖信息罪等；三是新类型犯罪案例不断出现，如利用未公开信息交易罪、违规披露、不披露重要信息罪、操纵证券市场罪等。二是在案例区域分布方面，检察指导性案例的发布主体为最高人民检察院，但指导性案例主要来自各省级检察院组织报送。目前，除4个未成年人案例和1个行政检察案例外，67个检察指导性案例已覆盖到22个省级行政区域。其中，浙江省、广东省、江苏省、上海市数量最多，分别为10例、8例、6例、6例；北京市、湖北省各有4例检察指导性案例；安徽省、福建省、吉林省、辽宁省各有3例检察指导性案例；有2例检察指导性案例的共涉及5个省份，分别是天津市、河北省、陕西省、四川省、江西省；重庆市、河南省、云南省、内蒙古自治区、湖南省、贵州省、海南省各涉及1例检察指导性案例。三是诉讼程序分布方面，55个刑事检察指导性案例中，进入法院审理程序的案例46例，占比83.7%，其中，一审生效案件共22例，二审维持原判案件14例，二审抗诉案件4例，审判监督程序抗诉案件6例；未进入法院审理程序案例6例，包括不批捕、不起诉、不予核准追诉、撤销案件；其余3例为刑事执行监督案例。9个公益诉讼检察指导性案例中，提起公益诉讼案件8例，提出诉前检察建议1例。8个民事、行政检察指导性案例中，提起抗诉3例，提出检察建议5例。从公布的案例看，检察指导性案例一般由标题、关键词、要旨、基本案情、诉讼经过、检察机关履职过程、法理分析、指导意义和相关法律规定等部分组成。从功能上观看，标题和关键词旨在为司法人员快速搜寻、锁定需要比对、参照的案例提供指引；要旨是指导性案例的核心和关键，是对案例中反映的基本规则的提炼；基本案情反映的是指导性案例的基本法律事实，为案例适用提供事实比对依据；履职过程、法理分析等是对检察人员如何运用逻辑论证和法律解释方法，提炼、归纳要旨规则，以及检察机关指控和证明犯罪的法律策略、方法和技术的展示。修订后的最高检《规定》并没有明确指导性案例的哪一部分内容可以引述作为释法说理的根据，而最高法《规定》明确，法院在类似案件中，应当参照相关指导性案例的“裁判要点”部分做出裁判。这一点与普通法系的先例应用规则类似。在普通法系，法官裁判案件秉承遵循先例原则，按照先例区分技术，司法人员首先要区分一个先例裁决中的判决理由与附带意见，其中判决理由是一个先例裁决中的法律规则，是对系争案件之裁判的达成必不可少的内容，对类似案件有约束力，应当在类似案件中被引用。对于检察机关指导性案例来说，在释法说理中有效力或者说有引用价值的，也应该是体现检察决定作出依据之规则、原则或者政策。从检察指导性案例的体例来看，“要旨”部分更具有这一特征。在部分指导性案例中，“理由”（比如抗诉、不批准逮捕的理由）和“指导意义”部分也包含一些原司法规则和原则。但是这不是说一个指导性案例只有“要旨”才会在后案说理中出现，包括基本案情等都可能在后案中被“引述”，这将在后文关于具体应用中进行说明。通过分析可知，最高检发布的指导性案例在“要旨”等部分大致确定了以下规则：第一，事实认定规则。事实认定是准确适用法律的前提和基础，司法中的事实确定也要遵循一定的操作规则，以明确在哪些条件下事实得以存在，并可被涵摄到相应的法律规范中。如陕西省宝鸡市环境保护局凤翔分局不全面履职案（检察指导性案例第49号），确定了“虽有履职行为，但未依法全面运用行政监管手段制止违法行为”可以认定为未全面依法履职的规则。第二，证据采信规则。刑事诉讼法明确了证据采信规则的基本内涵，即在一系列证据中认定、采用具有证据能力和证明力的证据时所必须遵循的规则。如齐某强奸、猥亵儿童案（检察指导性案例第42号），确定了对性侵未成年人犯罪案件中被害人陈述的采信规则，认为陈述稳定自然，对于细节的描述符合正常记忆认知、表达能力，且被告人辩解没有证据支持，结合生活经验对全案证据进行审查，能够形成完整证明体系的言辞证据，可以据此采信。第三，法律适用规则。如马乐利用未公开信息交易案（检察指导性案例第24号），对刑法第184条第4款利用未公开信息交易罪法定刑的适用作出界定，在处罚上应当依照本条第一款内幕交易、泄露内幕信息罪的全部法定刑处罚。第四，政策掌握规则。如施某某等17人聚众斗殴案（检察指导性案例第1号），确定了基层村民集体纠纷造成的群体性纠纷中的犯罪案件处理中的政策考量因素。第五，办案方法。这是2019年新修订《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》最新确立的法定规则，并被广泛应用于第十四批、第十五批案例。如广州乙置业公司等骗取支付令执行虚假诉讼监督案（检察指导性案例第52号），围绕线索发现、调查核实、提出监督意见等，指出办理虚假诉讼监督案件的基本方法。上述规则，都是在办案件释法说理中经常要采用的依据。根据最高检《规定》：“在参照指导性案例办理类似案例时，可以引述相关指导性案例进行释法说理”。因此，检察指导性案例的主要用途在于为检察人员处理案件提供释法说理的参考依据。所谓检察文书中的释法说理，是人民检察院在检察法律文书中，针对法律文书所载决定或处理意见，依据事实、证据、法律、政策等进行分析论证、阐述说明的过程和活动。释法说理形式上可以分为书面释法说理和口头释法说理，以是否依托检察文书作为释法说理的载体为判断标准。当需要参照检例进行解释时，书面释法说理要求在检察文书上列明需要引述的检例内容，而口头释法说理只需口头对当事人进行告诉。为增强检察指导性案例的影响力，检察机关应鼓励检察人员在书面释法说理中引述可参照检例。具体而言，程序性检察文书是检察机关在诉讼活动中针对程序问题作出的法律文书，在法律上不存在需要价值判断、论证说明的自由裁量空间，故一般不需要引用指导性案例。从范围上讲，可以引用指导性案例的检察文书主要包括以下三类：一是“终局性”检察文书，即宣告相关诉讼程序终结，对法律关系和争议问题具有“司法裁判”属性的文书，如不批准逮捕决定书、不起诉决定书、不起诉理由说明书等，这些文书类似于法院的裁判文书，有定纷止争的法律效果。这方面可以引用的案例包括侯雨秋正当防卫案（检察指导性案例第48号）、施某某等17人聚众斗殴案（检察指导性案例第1号）等。二是“监督性”检察文书，即检察机关在诉讼活动中针对错误裁判、审判人员违法行为、侵犯公共利益的行政或者民事行为以及办案中发现的治理问题等，向有关单位提出监督意见的文书，如抗诉书、诉前检察建议、纠正违法意见书。这方面可以引用的案例包括湖南省长沙县城乡规划建设局等不依法履职案（检察指导性案例第50号）、周辉集资诈骗案（检察指导性案例第40号）等。三是“意见性”检察文书，即检察机关为更好履行指控和证明犯罪职能，针对事实认定、法律适用等做的总结性发言，如公诉意见书、二审检察员出庭意见书。事实上，指导性案例的应用是一门复杂的法律技术，值得深入探究。笔者在此从检例应用的思维方法、具体过程与引述规范三个方面进行探讨。法律争议问题解决的过程主要是一种法律推理的思维过程。一般而言，这种思维过程被划分为演绎推理和类比推理两种。法律中演绎推理的经典模式是三段论推理，即（1）确定法律规则（大前提）；（2）明确法律事实（小前提）；（3）得出法律意见（结论）。当然这一过程不完全是线性的，而是在规范与事实之间循环往复，才能建立案件事实和法律规则之间的涵摄关系，进而推导出结论。法律中的类比推理的基本原理是：如果两个案件的事实是相似的，一个案件的结论就应当适用到另一个案件中。具体的推理过程是：（1）识别相关的判例；（2）比较和对比问题案件的事实和判例案件的事实；（3）判断在有关情况下的相同点还是不同点更为重要，最后决定问题案件中适用判例案件规则并得出相关结论。[8]（P.71）整体上说，演绎推理的推理过程是从一般到特殊，而类比推理的过程是从特殊到特殊[11]，前者被认为是成文法的特征，后者是普通法的特征。但是在司法实践中，这两种法律推理是可以结合起来使用的，普通法会因为判例的不断累积，类比推理变得更为不便，需要从中提炼出更为一般的规则，甚至上升为立法；在成文法中，如果规则本身没有明确包含系争案件的内容，那么通过与一个相似的先例的类比，可以实现对规则的解释和适用。[8]（P.70）指导性案例的应用过程是类比推理和演绎推理结合的过程。在待决案件中参照指导性案例就是将经过指导性案例解释和确定的法律规则，适用到待决案件中去。比如，胡某某猥亵儿童罪一案，被告人胡某某在某乡中心小学担任保安职务，一日凌晨，胡某某进入宿舍楼层某寝室，对王某实施猥亵，该寝室有多名学生住宿。一审宣判后，被告人上诉称未当众猥亵幼女，原判认定事实不清、适用法律不当。④二审法院在审理过程中，如果对指导性案例进行检索，应发现最高检于2018年11月发布了第十一批指导性案例，其中包括齐某强奸、猥亵儿童案（检察指导性案例第42号）。根据该案例要旨，“行为人在教师、集体宿舍等场所实施猥亵行为，只要当时有多人在此，即使在场人员未实际看到，也应当认定犯罪行为是在‘公共场所当众’实施”。这时需要对这两个案例的基本事实进行比对，会发现齐某案例的基本事实是小学班主任在集体宿舍多次猥亵女童，胡某某案例的基本事实是小学保安在集体宿舍猥亵一名女童。可见，除身份、次数外，核心事实是基本一致的，那么身份、次数是否比核心事实更为重要呢？当然不是，因为公共场所、当众的界定与行为人的身份和犯罪行为的次数没有关系。这种判断过程显然更直观、具体和直接。这时，我们便可以直接将检察指导性案例第42号要旨中所归纳的法律规则直接适用到待决案件中，先例正是成为论证的一个依据。从整个过程看，案例比较的过程是类比推理，最终适应法律仍然是演绎的过程。这样看来，指导性案例起到的作用更多是强化根据法律、司法解释所作司法判断的合理性、正当性，是对法律、司法解释的功能补充，发挥了“以例辅律”的作用。笔者主要以一些指导性案例中类比推理的过程为例，如前文所述，类比推理可以划分为识别相关案例，比较和对比问题案件的事实和判例案件的事实，判断事实的相同点还是不同点更为重要，决定是遵循、区别还是否定先例等步骤。一是识别相关案例。相似性是在系争案件中适用指导性案例的前提。在参照指导性案例办案处理案件过程中，首先要确定待决案件的主要事实和案件的争点是什么，然后根据自己的司法经验和司法直觉在可能的指导性案例中锁定相关案例。沿着争议焦点去寻找与解决争议问题有关的类似案例，否则就是盲人摸象、大海捞针，因此“判断类似的基本比较点是案件的争议问题”[12]。法律专业人士在对待决案件争议焦点有所掌握后，根据指导性案例的标题、关键词和要旨等部分发现相关案例，这一过程并不难。二是比对待决案件和相关案例在事实上的相同点和不同点。这个过程就是深入考察系争案件和指导性案例的事实是否同一的过程。一个案件的争议焦点一般反映的是案件的关键事实。所谓关键事实就是，与案件争议点直接相关的案件事实。[13]世界上没有完全相同的两个案件，案件之间存在差异在所难免，在决定是否在参照某一指导性案例的过程中，要对事实的相似性进一步区分。此时就需要深入到案情进行细致分析，梳理出其中的相同点和不同点。实践中更普遍的情形是，两个案件既有相同点也有不同点。三是判断相同点和不同点何者更为重要。如果两个案件的事实既有相同点，又有不同点，那么就要判断两者何者更重要。从另一角度讲，就是如果待决案件的事实存在一定差异，就要判定其在多大程度上影响到指导性案例的规则在待决案件中的适用。如果这种相同点更为重要则可以参照先例，如果不同点影响到了对案件性质、重要情节等问题的认定，则要排除这种参照。上述分析显得有些抽象，我们假设以河北“涞源反杀案”为例说明这一思维过程。对于涞源反杀案办案人员来说，第一步是识别相关案例。办案人员需要概括提炼出该案的争议焦点，即“王某因恋爱感情纠葛闯入王某某等人住宅并持携带的两把水果刀对后者实施侵害，后者持铁锹、菜刀、木棍等与王某进行搏斗，最终王某被击打致死，王某某等人是否构成正当防卫？”这一争议焦点就是基于关键法律事实提出的法律问题，当然在这一大的争议焦点下面还可以分解出很多具体的争议点，比如持械闯入民宅是否属于行凶？在王某倒地后继续进行击打，是否必要？等等。接下来，办案人员根据争议焦点基本可以圈定指导性案例的范围，即正当防卫领域的案件。办案人员发现2018年12月最高检发布了第十二批指导性案例包含4个正当防卫案件。初步可以判定这四个案例是相关案例。第二步要对王某案与这四个案例的事实进行比较，考察其事实上的相同点和不同点。考察后，可以判断朱某某故意伤害（防卫过当）案（检察指导性案例第46号）与来源反杀案在争议焦点和在关键事实上具有一定类似性，都是因为婚姻感情纠葛闯入他人住宅发生纠斗后闯入者死亡的情况，但是两者又具有很大的差别。虽然为同为感情纠葛、闯入民宅，但是朱某某案中当事人并没有携带凶器对朱某某实施暴力侵害。在考察相同点和不同点何者更重要时，显然这一不同点更为重要，因为其影响到防卫强度必要性的判断。因此朱某某案中关于“防卫过当”的结论显然不能适用于涞源反杀案。而涞源反杀案中关于是否行凶、是否超过必要限度等争议焦点在另外两件指导性案例——陈某正当防卫案（检察指导性案例第45号）、于某某正当防卫案（检察指导性案例第47号）中都有类似争点和事实。因此，在判断来源反杀案是否构成正当防卫问题上，上述三个案例都有相似之处，都有参照价值，只不过每一个案件的参照点均有所差别，在不同的参照点上都可以找到办案人员需要的规则。从这个角度讲，保定市人民检察院《关于对“涞源反杀案”决定不起诉有关情况的通报》中称，“根据最高人民检察院第十二批指导性案例以及近期处理的正当防卫相关案件所体现的精神，本案王某某、赵某某的行为属于正当防卫，不负刑事责任”。体现的就是一种综合性的参照思路，所谓综合性参照就是从基于相同事实从不同的相关案例中找到规则，最后得出法律上的结论。我们在普通法系国家的判决中，经常看到法院在判决书中引述多个案例去论证待决案件反映的也是这种原理。检察指导性案例的一个最直接的应用方式是在待决案件中对其进行“引述”。“引”，即援引、引用；“述”，即叙述、述明。与对法条的引述一样，对检察指导性案例的引述也要有规范要求，这是要确保引述的严肃性和可信性。普通法先例引述的方法也可以参考。卢埃林在《普通法传统》一书中在研究了大量法院判决基础上将普通法的先例运用技巧划分为三大类，即“遵循先例”“规避先例”和“其他不常用技巧”，并进一步细化为六十四种具体情形，每一种的引述方法是不一样的。比如其中有一种是对先例中作为根据的文字被法庭完全援引，并作为当下案件的基础。比如法官在一份判决中这么表述：“Statev.Dixon，215 N.C.161，1 S.E.2d521，525一案的判决可以直接适用于本案。该判决这样陈述：‘合理的政策需要，当议会已经通过一项适用于全州范围的全面而统一的计划或政策之时……’因此，根据Dixon案所确立的原则，该项法令是不合法的”[14]（P.91）。此外，对于法院的指导性案例的引述的相关规定也可以作为参考，根据《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》的要求，“在裁判文书中引述相关指导性案例的，应在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点。”可见，编号与裁判要点是引述中的必备要素，但是实践中引述的表述类型要比这多，比较常见的比如是“主体+编号+要点”。[15]对于检察指导性案例的引述也可以参照进行，比如采取“主体+编号+要旨（理由、指导意义等）”“主体+案例标题（编号）+要旨（理由、指导意义等）”等模式。在引述的内容上，要根据案件的具体需要和参照的内容来决定。对于指导性案例中“要旨”“理由”等带有规则内容的部分的引用最好是原文引用（原文要加引号）和（规则）全文引用，这是普通法系法律文书引用先例的基本要求，也有利于提升引用的可信度和权威性。在引述了指导性案例的要旨等内容后，要根据案件情况进行阐释、叙明，比如将待决案件与指导性案例的基本事实进行对比，说明待决案件为什么适用或者不适用指导性案例的规则和精神等。有时，为了简洁，也可以不全文引用，不做述明，而是立足法律和司法解释进行论证后，后附“可参见最高人民检察院XXX案（检察指导性案例第XX号）指导性案例”等。这种应用主要是为自己的论证提供一个可参考的例证，让释法说理的对象去参考，起到加强说服的作用。由于现在还无法找到以这种方式应用检察指导性案例的案例，我们不妨以检察办案人员对法院指导性案例的引述为例说明这个问题。在吴某某故意杀人抗诉案件中，出席法庭支持抗诉的广东省检察院在抗诉意见中引用了法院的指导性案例，“广东省人民检察院认为，吴某某犯罪手段残忍，主观恶性大，应予以严惩。虽然吴某某有坦白认罪这一从轻处罚情节，但是被害人的亲属强烈要求严惩原审被告人，且本案在当地造成恶劣影响，民众反响极大，社会矛盾凸显。根据2011年12月20日最高人民法院《关于发布第一批指导性案例的通知》中第4号案例（王某某故意杀人案）所阐述，因恋爱、婚姻矛盾激化引发的故意杀人案件，原审被告人犯罪手段残忍，论罪应当判处死刑，但原审被告人具有坦白悔罪等从轻处罚情节，同时被害人亲属要求严惩的，人民法院根据案件性质、犯罪情节、危害后果和原审被告人的主观恶性及人身危险性，可以依法判处原审被告人死刑，缓期二年执行，同时决定限制减刑，以有效化解社会矛盾，促进社会和谐。根据上述指导性案例所阐明的精神，对本案原审被告人吴某某应判处死刑，缓期二年执行，才能罚当其罪，也才能有效化解社会矛盾，促进社会和谐。一审判决仅判处其有期徒刑十五年，属于适用刑罚不当，量刑畸轻。深圳市人民检察院对本案的抗诉理由成立，应予以支持。请二审法院依法纠正。”⑤在本案中，由于吴某某故意杀人案的事实与法院指导性案例王某某故意杀人案高度相似，应参照后者确定的裁判规则判决，最终广东省高院采纳了广东省检察院意见，将吴某某的判决由十五年有期徒刑改为无期徒刑。在该案中对指导性案例的引述就非常规范、全面，前后逻辑论证思路也比较清晰，具有很强的说服力。从前文的分析不难看出，指导性案例制度承载着重大的价值，这一制度的确立势必改变了我国司法办案人员的思维习惯、思维方法和办案方式，是我国司法制度的一项重大变革。⑥检察指导性案例制度如果发挥到位，对提高检察机关的业务水平，改进检察人员的司法理念，增强检察公信力都具有重要意义。但是客观上讲，针对检察指导性案例应用不足的现状，笔者认为，应该从以下三个方面进行改进。第一，找准检察指导性案例的定位。指导性案例的核心功能还是为检察办案提供规则指引。考虑到检察机关职能定位，可以预见其应用者主要是检察办案人员，当然也会对侦查（调查）机关、犯罪嫌疑人及其辩护人等群体产生影响，因此确定检察法律规则和政策标准应当是检察指导性案例的首要目标。刑事案件中，检察机关要立足审前程序“主导者”的角色定位，重点在不批捕、不起诉、证据排除等带有终局性和决断性的事项上确定规则和标准。起诉、抗诉等领域的规则确定则要更为审慎，要综合法院在相关问题上的意见后，确定有效的规则，避免规则冲突，减损权威性。对于政策性较强的案例，尤其是一定时期社会公众较为关注的议题是否应该发布指导性案例，应当更加慎重，如果能够以其他形式传导政策精神，则不宜选取指导性案例的方式进行。政策性问题虽然在特定时期具有重要性，甚至效果也很好，但是如果不能平衡好办理案件的政策性与规则的稳定性之间的关系，随着政策产生的环境发生变化，就会使案例处于冲突矛盾之中，为了调和矛盾又会造成指导案例不断反复，长远来看会不利于指导性案例的功能发挥。第二，科学确定指导性案例。程序上，要严格把控指导性案例的收集、选用、编纂、发布等程序性事项，做到宁缺毋滥，否则影响权威性，最终会减损办案人员参照适用的动力。指导性案例是自下而上的选用过程，与法律、司法解释等自上而下的制定出台过程是不同的，这就决定了要确定有效的激励机制激发所有办案人员精益求精办案，积极为指导性案例提供备选案例。在这方面，上级检察机关并不仅仅是“挖矿人”，消极地等待下级检察机关在案件发生后进行收集、选编，而是可以进行一定事先的“议题设置”，参照拟定司法解释、司法文件乃至提出立法建议的通常做法，事先公布一些有待通过司法实践探索解决的问题，有意识地引导一线办案人员在司法实践中发现、发觉和创造案例。规则是发现出来的，而不是创造出来的。这样一来也可以避免在后续筛选过程中，为了符合一定的问题，进行过多的裁剪、演绎和改编。在指导性案例体例上，应当增加“争议焦点”项目，便于办案人员更快锁定案例范围，目前关键词有这样的功能，但是范围过大。还应当丰富“要旨”内容，尽量避免要旨与法律和司法解释的文字表述基本一致的情况。“要旨”丰富后，目前案例中的“指导意义”的很多内容就显得多余，因为两者有很多重复的地方。即使保留“指导意义”，用语也应当尽量简练，避免出现过多非法律表述，否则会影响指导性案例的质量。从省级院确立统一司法尺度的标准是比较务实的选择。检察指导性案例应当尽量原案呈现，后续的选用、编纂程序只应当是对原案例综合考察把关，包括格式、体例调整和内容提炼，尽量不在实体上进行大的改造。当然这其实是对办案人员提出了更高的要求，在办案中就应当按照指导性案例选用标准办案，最高检只是在海量的案件中“发现”规则，而不是“创造”规则。第三，建立指导性案例应用机制。一是要进行必要的学习和培训。既然指导性案例制度涉及法律思维习惯、思维方法和办案方式的变化，除了在办案中加强学习运用，开展有针对性、有效的培训是十分必要的。各级检察机关的检委会带头学习，各级办案组织要将案例学习作为必备功课。这种培训应当包括案例的学习掌握、案例使用的方法等内容，应当有一套比较系统的方案。二是建立指导性案例库，提高检索的效率。随着指导性案例的增加，增强案例查找、检索、比对的便捷度是必要的。目前而言，市场上的各类案例库以法院裁判文书库为主，检察机关有必要建立自己的案例库，并配置高效精准的检索功能供检察人员办案使用。三是增强检察指导性案例的应用刚性。有必要在进一步探索实践基础上，建立检察指导性案例的实施细则，可以参照最高法《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》中明确的各级法院在审理案件中对指导性案例的查询义务、援引义务、说明义务和回应义务的规定⑦，进一步明确检察人员在办理案件中对指导性案例的应用义务，并在履行这些义务的载体（各类法律文书）上，如审查报告、不起诉说明书、不批捕说明书模板中设置相关条目，提醒履行上述义务。①本文的“检察指导性案例”“指导案例”为同一语义。②详细情况可以参见北大法律信息网：《最高人民法院指导性案例司法应用报告（2018）》，载北大法律信息网微信公众号https：//mp.weixin.qq.com/s/rD14ytv4asdDF_tqA2guOw，最后访问时间2019年5月28日。③笔者认为，世界上没有相同的一片树叶，也没有一模一样的案子，因此实际上不存在“同案”问题，只存在“类案”问题，“类”更倾向于类型化的案件，因此，“类案同判”似乎更为精准。④参见胡某某猥亵儿童案二审刑事裁定书，裁判文书号：（2018）川07刑终451号，案例来源：中国裁判文书网。⑤参见吴某某故意杀人二审刑事判决书，裁判文书号：（2016）粤刑终340号，案例来源：中国裁判文书网。⑥中国的指导性案例制度的确立不仅在国内发现学术界，甚至在国外法学界尤其是英美法系也引发了讨论。2016年《哈佛法学评论》就刊发了相关的讨论文章，参见：“Chinese Common Law? Guiding Cases and Judicial Reform”，129Harv.L.Rev.2213。⑦详见《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》第9条、第10条、第11条。[1]孙谦.建立刑事司法案例指导制度的探讨[J].中国检察官，2010（23）.[2]陈兴良.案例指导制度的规范考察[J].法学评论，2012（3）.[3]曹志勋.论指导性案例的“参照”效力及其裁判技术——基于对已公布的42个民事指导性案例的实质分析[J].比较法研究，2016（6）.[4]胡云腾，罗东川，王艳彬，刘少阳.《关于案例指导工作的规定》的理解与适用[J].人民司法，2011（3）.[5]于同志.“案例指导”何以发生[J].法律适用（司法案例），2017（10）.[6]雷磊.从经验中“茁生”的法律理性——以魏因瑞伯的类推理论为中心[J].河南大学学报（社会科学版），2018（5）.[7]危薇.英国法制史中的王权与法——罗斯科·庞德的专著《普通法的精神》第三章读后[J].湖北经济学院学报（人文社会科学版），2008（2）.[8][美]史蒂文·J·伯顿.法律和法律推理导论[M].张志铭，解兴权译.北京：中国政法大学出版社，1998.[9][美]理查德·瓦瑟斯特罗姆.法官如何裁判[M].孙海波译.北京：中国法制出版社，2016.[10][美]罗斯科·庞德.普通法的精神[M].康前宏，廖湘文，高雪原译.北京：法律出版社，2010.[11]张芝梅.法律中逻辑推理的作用[J].华东政法学院学报，2006（3）.[12]张骐.论类似案件的判断[J].中外法学，2014（2）.[13]张骐.再论类似案件的判断与指导性案例的使用——以当代中国法官对指导性案例的使用经验为契口[J].法制与社会发展，2015（5）.[14][美]卡尔·N·卢埃林.普通法传统[M].北京：中国政法大学出版社，2002.[15]最高人民法院指导性案例司法应用报告（2018）[R].北大法律信息网微信公众号https：//mp.weixin.qq.com/s/rD14ytv4asdDF_tqA2guOw，2019-05-28.