金杜知卓 | 商业秘密司法实践的发展——浙江新和成与福建海欣等商业秘密纠纷案
从新和成公司商业秘密案件的维权经历，结合近年来商业秘密领域的立法、司法解释、司法实践的发展过程，可以看出我国切实加大商业秘密保护力度、打击商业秘密侵权行为的政策导向。
相关判决
一审原告/二审被上诉人/再审被申请人 | 浙江新和成股份有限公司（金杜代理） |
一审被告/二审上诉人/再审申请人 | 福建省海欣药业股份有限公司、俞某 |
一审被告/二审上诉人 | 福建省福抗药业股份有限公司 |
一审判决 | （2014）浙绍知初字第500号，浙江省绍兴市中级人民法院，2017年1月18日 |
二审判决 | （2017）浙民终123号，浙江省高级人民法院，2018年5月21日 |
再审裁定 | （2019）最高法民申385号，最高人民法院，2019年9月27日 |
再审判决 | （2020）苏民再12号，江苏省高级人民法院，2021年3月31日 |
*相关刑事案件裁判 | 一审：（2014）绍新刑初字248、497号及（2015）绍新刑初字第219号，浙江省新昌县人民法院，2015年11月30日 二审：（2015）浙绍刑终字第874、875号刑事终审裁定，绍兴市中级人民法院，2016年7月12日 |
法律要点
1、商业秘密侵权案件中的举证责任转移；
2、商业秘密案件刑民交叉问题；
3、商业秘密案件审理中防止二次泄密的保密措施；
4、商业秘密损害赔偿的证明以及举证妨碍制度。
案情介绍
浙江新和成股份有限公司（“新和成公司”）是全球主要的维生素E产品生产厂家之一。新和成公司享有维生素E及其中间体制备工艺和专用设备的技术秘密。2008年，福建省福抗药业股份有限公司（“福抗公司”）向时任新和成公司车间主任的俞某非法购买了新和成公司的涉案技术秘密资料。2010年，在高薪重金的利诱下，俞某携带涉案技术秘密资料跳槽至福抗公司。其后，福抗公司将涉案技术秘密资料交付给福建省海欣药业股份有限公司（“海欣公司”）进行实际生产，并安排俞某到海欣公司工作。
2013年，新和成公司察觉商业秘密失窃后立即向公安机关报案。金杜在刑事侦查阶段接受新和成公司的委托，介入本案。先后经一审及二审，绍兴中院于2016年7月作出刑事终审裁定，认定海欣公司、福抗公司、俞某等各被告构成侵害商业秘密犯罪。
2014年，金杜代理新和成公司提起民事侵权诉讼。新和成公司于2017年1月获得民事侵权诉讼的一审胜诉判决，法院认定海欣公司、福抗公司、俞某三被告构成商业秘密侵权，并判令其停止侵权、连带承担惩罚性赔偿3500万元，赔偿合理支出22万元。作出民事一审判决的同时，法院下达了诉中行为保全裁定，裁定三被告立即停止侵权行为。一审判决作出后，三被告向浙江省高级人民法院提起上诉。2018年6月，二审法院驳回三被告的上诉，维持原判。二审判决后，海欣公司、俞某向最高院申请再审。
再审判决的内容
最高院于2019年9月作出再审裁定，认为原审判决适用惩罚性赔偿存在法律适用错误，指定江苏高院再审本案。江苏高院审理后，于2021年3月作出再审判决，维持了原审判决关于三被告构成商业秘密侵权的认定以及判令被告停止侵权、赔偿合理支出22万元的判项，仅因法律适用问题，将判赔额调整为2500万元。
评 述
本案历经波折，自刑事案件启动到民事再审审结历时8年，一方面反映出商业秘密案件权利人维权之艰难，另一方面也能看到我国近年来对于商业秘密保护力度有所增强。就商业秘密维权而言，可以从本案获得以下启示：
一、准确确定权利人的权利基础，积极创造举证责任转移的条件
从维生素E的工艺规程和操作规程等大量现有技术中，挑选出符合反不正当竞争法保护的标准，又准确契合当前司法政策和执法尺度认可的密点，是做好本案的出发点和基础。失之过宽则易使现有技术侵蚀、动摇整个案件的权利基础；失之过严则使会使有效的权利置于法律保护之外。金杜协助新和成公司小心确定密点，反复查新检索，在充分质疑和几经自我否定后，谨慎地厘定出本案的权利基础，经过刑事两审、民事两审及再审的多轮检验，均能够被认定为符合法定要件的商业秘密，为本案打下了坚实基础。另一方面，新和成公司以俞某充分掌握新和成本案技术跳槽至福抗公司担任高级管理人员、福抗公司既往素无维生素E产品研发的技术储备又急于上马本项目、本案技术和人员转场至海欣公司以后海欣公司很快生产出成品为线索，搜集新和成公司内部和外部的证据线索、证据碎片，进行关联整合，初步还原了基本事实，确证俞某、福抗公司和海欣公司涉嫌侵害新和成公司的本案技术。新和成公司以尽力举证的积极态度和初步搜集的证据成果，促成法律意义上举证责任转移条件的成就，便可借力刑事案件补强缺失的侵权证据，进而以确凿证据还原侵权演进的历史脉络和事实真相。
商业秘密侵权案件的审理过程中，在权利人提供初步证据证明其主张的商业秘密符合法定要件、被告侵害其商业秘密的，应由被告举证证明权利人主张的商业秘密不成立或其不存在侵权行为。这一点实际上是商业秘密案件审判实践长期总结发展而成的审判规则。这一规则在2019年反不正当竞争法修订时作为第三十二条明确纳入新法中：“在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。”通过立法明确确立的商业秘密侵权案件举证责任转移规则，有利于减轻权利人的举证负担，缓解长期以来商业秘密维权难问题，促进今后商业秘密的司法保护。
二、利用刑事案件的证据成果，服务于民事案件
刑事救济和民事救济的双轨制，为新和成公司同时采用两种途径打击侵权行为，提供了法律上的条件。刑事救济以限制犯罪者人身自由为手段，契合社会公众避讳刑罚的心理，打击力度强，警示作用高，但是刑事判决不能明确判处犯罪者停止侵权，虽能科以罚金，但不能判处以犯罪者的非法获利赔偿受害人受到的损害。为了弥补刑事案件的短板，有必要以民事判决的方式明令侵权者停止侵权，并有效赔偿权利人受到的侵权损害。本案中，新和成公司依法利用刑事案件取得的证据成果，适时提起本案民事侵权诉讼。在先刑事判决的既判力，有利于形成民事案件中法官的心证。可见综合运用刑事和民事两种手段的各自优势，有利于巩固和扩大诉讼成果，也有利于提高打击力度，扩大维权行为的增值效应。
商业秘密权利人在维权时长期以来受到刑民交叉问题的困扰。此前诸多法院在实践中往往会以刑事案件尚未审结为由，中止民事案件的审理，不论民事案件是否必须以刑事案件结论作为前提。随着对权利人保护力度不断加强，以及最高院关于商业秘密民事案件最新司法解释的出台，刑民交叉问题得以改善。2020年出台的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（“《商业秘密司法解释》”）第二十二条、第二十三条、第二十五条就刑民交叉问题作出了规定。第二十二条规定了法院在审理商业秘密民事案件对于刑事案件形成的证据进行审查的具体规则，同时规定了民事案件当事人申请调取刑事案件中公安、检察机关和法院保存的相关证据的具体制度；第二十三条进一步规定了生效刑事判决认定的损失或违法所得可以作为民事案件判赔额依据；第二十五条规定了以刑事案件尚未审结为由中止民事案件的条件。此外，最高院近期审结的“香兰素”案[1]更是民事程序先行，说明并非所有商业秘密民事案件都必须以刑事案件为前置程序。上述司法解释、最新案例均反映出最高院切实解决商业秘密刑民交叉问题的政策导向，有利于商业秘密权利人按照具体情况选择合适的维权方式。
三、有理、有据、有节地运用诉讼中的保密措施，防止二次泄密
为防止二次泄密，法院在审理本案中，对双方本案争议的技术秘密等核心证据不准复印，仅允许当事人委托的律师和专家证人进行查阅、摘抄。涉密证据只进行当庭质证和认证，有效地防止了诉讼程序中可能发生的二次泄密，切实保护了双方当事人的合法权益。本案被告在刑事案件两审、民事案件两审、民事案件最高院和江苏高院再审过程中，均反复以不许复制为由拒绝质证，并且多次据此申请法官、合议庭乃至法院全院回避。对于这一问题，江苏高院的再审判决亦给予了明确认定：原审法院采取多种方式充分保障了被告的阅卷权，为防止二次泄密，未予允许被告复制涉密证据并无不当。
商业秘密案件审理过程中如何防止二次泄密一直是难点之一，也是历年来导致权利人不敢、不愿提交商业秘密权利载体证据的主要原因。随着审判实践的发展，各地法院根据案件具体情况，在审理中采取多种保密措施，包括签署保密承诺函、限制或禁止复制涉密证据、仅对代理律师展示等保密措施。民事诉讼法第六十八条[2]确立了诉讼中保密措施的法律依据。基于商业秘密案件审理实践所积累的经验，《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（“《垄断案件司法解释》”）第十一条率先在司法解释层面对案件审理过程中的保密措施作出了细化规定：“证据涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者其他依法应当保密的内容的，人民法院可以依职权或者当事人的申请采取不公开开庭、限制或者禁止复制、仅对代理律师展示、责令签署保密承诺书等保护措施。” 《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第25条也曾以司法政策形式明确诉讼中可以采取措施“限制商业秘密的知悉范围和传播渠道”以防止二次泄密。2020年出台的《商业秘密司法解释》第二十一条明确规定法院应当采取必要的保密措施，但略显遗憾的是，该条并未如《垄断案件司法解释》具体规定法院可以采取的具体保密的类型。基于上述司法解释和司法政策，各地高院则采取了更为明确的规定，以江苏高院为例，该院2019年出台的《关于实行最严格知识产权司法保护为高质量发展提供司法保障的指导意见》第13条[3]就指出可以采取“不允许复印、拍照”等方式防止二次泄密；其后，该院2021年4月15日发布的《侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南 （修订版）》第8.3.3条[4]进一步明确对涉密证据“不得复制、摘抄、拍照、录像等”。我们相信，基于上述司法解释、司法政策以及司法实践的发展，二次泄密风险将得以有效降低，有利于提振商业秘密权利人通过诉讼方式维权的信心。
四、积极就损害赔偿举证，借力法院调查取证制度和证据妨碍规则
尽管本案民事诉讼的两审审理均发生于2019年反不正当竞争法修订前，导致无法适用惩罚性赔偿，但最终确定的判赔额仍属于知识产权侵权案件中较高判赔额的案件之一。高判赔有赖于积极举证以及充分借力法院调查取证制度和证据妨碍规则。本案中，新和成公司的积极举证为高判赔额打下了基础：为证明被告侵权产品的生产规模，新和成公司提交了被告厂区的环境评价报告等证据；为其商业秘密价值极高、损失巨大，新和成公司提交了刑事案件中对涉案商业秘密价值的评估报告；新和成公司还提交了其维生素E产品的利润率，用以作为损害赔偿的计算依据。同时，新和成公司主动提供线索，向法院申请调查取证，一审法院基于新和成的申请，向海欣公司住所地的税务机关调取了其维生素E产品的销售发票、向海关调取了其维生素E产品的出口关单，据此计算出其侵权产品的生产和销售数额。同时，新和成公司充分运用证据妨碍规则。本案中，因海欣公司拒不提供其营业利润率，法院采纳了新和成公司的毛利率作为计算被控侵权产品合理利润的依据；调取到的海欣公司销售发票中有四分之一负数发票，有悖常理，海欣公司未予合理说明和举证，法院采纳了不含负数发票金额的销售额作为计算依据；此外，原审法院在确定赔偿时，综合考虑了被告的侵权恶意，包括拒不提供财务账簿证据等举证妨碍行为。2020年出台的《商业秘密司法解释》第二十四条明确规定侵权人拒不提供财务账簿时，法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益，明确确立了商业秘密案件中关于损害赔偿的举证妨碍制度。
从新和成公司商业秘密案件的维权经历，结合近年来商业秘密领域的立法、司法解释、司法实践的发展过程，可以看出我国切实加大商业秘密保护力度、打击商业秘密侵权行为的政策导向。
（负责合伙人：宋新月、丁文联、李中圣、党喆；主办律师：贺诗佳）
联系作者
宋新月 songxinyue@cn.kwm.com
贺诗佳 heshijia@cn.kwm.com
注释：
[1] （2020）最高法知民终1667号
[2] 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条规定：“对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。”
[3] 第13条：“有效防范商业秘密在诉讼中被不当泄露。通过下达保密令，当事人签订保密协议或承诺，不允许复印、拍照，分步骤披露当事人的商业秘密，将涉及秘密的证据交由第三方专家审查等方式，防范商业秘密在诉讼中被不适当地二次泄露。”
[4] 第8.3.3条：“限制复制或摘抄: 对于涉及秘密信息的证据，当事人及其诉讼代理人在质证、勘验、询问、庭审等诉讼活动中可以查阅，不得复制、摘抄、拍照、录像等。”