特稿 | 数据剽窃行为的《反不正当竞争法》规制

数字经济时代下，数据的社会发展价值、政治经济价值以及符号式的个人价值愈发突显。市场推动下的数据，不仅彰显出巨大的经济潜力，也带动了相关的学术研究。
作者 | 曹曼 北京市通商律师事务所上海分所编辑 | 墨客

数字经济时代下，数据的社会发展价值、政治经济价值以及符号式的个人价值愈发突显。市场推动下的数据，不仅彰显出巨大的经济潜力，也带动了相关的学术研究。在繁复的数据类型化研究中，围绕数据法治，通常以企业数据和个人数据作为研究焦点。其中，个人数据更倾向以《民法典》和《个人信息保护法》为切入，企业数据则以知识产权单行法和《反不正当竞争法》为依据。由于市场背景下，部分数据产品本身已极具价值，甚至能够决定竞争对手之间的市场优劣地位，企业主体的数据竞争行为及其法律后果成为了当下十分重要的法律议题。

然而，企业数据如何获得法律保护，以及获得何种法律保护，在我国现行法律体系中依然不够明确。《民法典》第127条对数据保护进行了宣示性规定，但就此止步，诸如该种保护属于产权保护抑或其他性质的保护等基本问题，并未得到明确。在最近公布的《北京市数字经济促进条例（征求意见稿）》中，第20条对于合法收集和处理的数据的财产性收益，明确了原则上的法律保护；第28条则对数据的知识产权保护提出了立法意向。但总体上，诚如学者所言，囿于既有制度的缺失，数据的法律保护依然是一个悬而未决的问题。[1]理论层面的数据保护可能牵涉知识产权、合同法、竞争法等多个部门法，但事实上，在我国司法实践中，大多数涉及数据剽窃的案件，权利人所援引的法律依据仍为《反不正当竞争法》（下称《反法》）第2条的一般条款。关于数据剽窃行为的《反法》规制，我国学界已多有研究，但主要仍以该行为构成不正当竞争的要件为落足点。随着“海带配额案”[2]的远去，三要件说逐渐无法满足新时代数据竞争保护的需求，并由此发展出了单要件说、[3]六要件说、[4]七要件说[5]、新三要件说[6]等观点。

不过，在笔者看来，较之前述重大问题而言，数据剽窃行为的《反法》规制在商业秘密、商标反向假冒及损害赔偿三个方面也有充分探讨的空间。这些问题虽然在表面上与《反法》并无密切联系，更像是知识产权单行法规制的议题，但本质上却是《反法》规制发挥法治效果的重要呼应与配套制度。在《反法》引领数据法治的当下，其余部门法亟需充分回应各自所牵涉的法理疑点，由此为不同部门法之间的配合联动打下基础。

数据剽窃案件中的商业秘密保护

（一）数据生成方法中的商业秘密

《反法》第9条末款规定“商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”，勾勒出商业秘密的秘密性、实用性、保密性和防范性。从企业主体的视角出发，未经公开的商业性数据通常都可以满足前述要件而构成商业秘密。但此后数据一经公开，便会失去商业秘密的保护，即本文着重讨论的已公开、不受商业秘密制度保护的数据剽窃行为。

有关数据的商业秘密思考通常围绕处于保密状态的数据本身而展开，但时常为人们所忽略的是，数据的生成方法论之中也可能包含商业秘密。商业秘密在现实中的表现形式多样，技术性商业秘密通常包括计算公式、图样、工艺流程、配方等信息，而经营性商业秘密由于涉及到企业财务、人事、经营等方面，可表现为客户名单、发展战略计划书、投标书、重要会议纪要等。上述不同类型商业秘密的生成方法及其技术难度存在着较大的差异，有些数据的生成方法较为复杂，数据公布主体需要采用科学严谨的方法论支持，投入巨大人力、物力进行采集、分析及加工，并最终获得独有数据；另一方面，有些数据的生成则是基于“苦功夫”，如编纂电话黄页一般，依靠旷日持久的问询和收集。但即便对于后者，受访者名单及其相关信息也可能构成商业秘密。申言之，在数据剽窃案件中，不仅涉及数据本身的法律保护，也延及数据生成方法论的商业秘密保护。

需要明确的是，上述商业秘密保护并不仅限于权利人或原告，侵权人或被告的商业秘密也应得到保护。一方面，作为被告的被控侵权人在抗辩过程中，同样有权利主张其数据并非来自剽窃，而是基于其自有方法论生成而得出的数字财产。另一方面，在被告出于抗辩目的，使用其方法论进行举证时，其方法论作为商业秘密，同样受到保护。这即意味着，原被告双方的数据不仅名义上都包含着商业秘密，而且出于认定剽窃与否的目的，很大概率上需要双方均向法院公开或者提交各自的方法论。对此，《反法》第32条针对相关的举证责任作出了规定，要求原告证明其对商业秘密采取了充分的保密措施，以及其商业秘密已经遭到被告的侵犯；同时，也要求被告自证其未侵犯商业秘密的事实。

（二）司法程序中的商业秘密保护及其完善

囿于我国商业秘密专门保护的缺失，《反法》临时承担下了这一角色。但严格来说，《反法》对于商业秘密侵权行为及其责任的事后救济有余，事前预防和诉中防范则存在不足。例如，在上述数据剽窃案件具体审理的过程之中，虽然在举证质证环节，原被告双方针对自有方法论通常会采取加密处理，仅向法庭展示完整方法论，以供法官判断侵权与否的事实；并且，法庭在证据交换、开庭审理等过程中也会尽量避免双方当事人商业秘密的外泄，但为了实现商业秘密权利的完满性，《反法》仍应当就不正当竞争行为的调查程序和庭审程序对商业秘密作出更完善的规定，也为法院及当事人提供行为依据。再如，对于法院及时返还或者销毁商业秘密载体的义务等问题，在《反法》中也未能得到明确。

公权主体对于商业秘密的程序保护义务，不仅限于法院，也涵盖行政机关。由于诸般问题都在不同程度上未能得到诉讼法和行政法的重视，作为保护商业秘密的优位法，《反法》理应在《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释[2020]7号）第21条的法院保密义务的基础上，对商业秘密的全面保护作出更加周延的考虑。否则，便只剩下诸如《广东省技术秘密保护条例》《宁波市企业技术秘密保护条例》等有关商业秘密保护的地方性法规勉力支撑。对此，美国《不正当竞争法重述》第44条之评论e、《统一商业秘密保护法》第5条、欧盟《防止未披露专有技术和商业信息（商业秘密）被非法获取、使用和披露的指令》（2016/943）第9、12条、台湾地区“智慧财产案件审理细则”第22条都可以提供有益的借鉴。

数据剽窃案件中的商标反向假冒及其判定

（一）数据反向假冒行为的《商标法》和《反法》适用逻辑

一般认为，数据剽窃和商标反向假冒分属于不正当竞争和商标侵权两个领域，原本并无明显交集。但是随着数据产业的市场化，数据库的垄断化、商业化以及冠名现象逐渐变得普遍，以“采购经理人指数”（PMI）为例，其在里昂证券、汇丰银行和财新传媒之间数次易手，就是社会对于数据库的商业价值和公信力加以融合的一种表现。[7]相较之下，美国U.S.News主宰的权威高校排名可能更为人们所熟悉。易言之，数据发布主体在其数据之上冠以与其专有名称相关的注册商标，即便在当下数据市场中尚非普遍之举，也很可能在未来形成趋势。对此，数据剽窃行为人如何处理权利人的商标，就可能引出反向假冒的问题。

行为人在剽窃他人数据的同时，如果将与数据绑定使用的商标一并抹除，便有可能牵涉《商标法》第57条第（五）项。其中规定：未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的，构成商标侵权。这几乎是我国有关商标反向假冒的唯一条款。

今年发布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》（法释〔2022〕9号）（下称《反法解释》）第1条，对该法第2条的适用范围作出了新的划定。尽管存在争议，但主流观点更倾向于一般条款适用范围的限缩，而非扩张。在本文的语境中，原则上，如符合商标法的特殊侵权类型，则不适用《反法》第2条的原则性规定。这即意味着，对于数据剽窃中可能存在的剥离权利人商标的行为，如果该行为足以构成商标反向假冒，就无法再基于《反法》一般条款加以规制。

上述法律适用冲突并不能完全抹除《反法》在反向假冒行为中可能扮演的角色。事实上，从商标侵权的理论构成来看，如果将“未经许可擅自使用他人商标”中的“使用”要件作为商标侵权的逻辑起点，反向假冒就更接近于一个不正当竞争领域的法学问题，而不再是传统的商标法问题。数据反向假冒有可能是一个“以商标为媒介，披着商标侵权外衣的不正当竞争行为”，值得引起重视与思考，并在未来数据剽窃案件的司法实践中不断探索。

（二）数据反向假冒的判定

数据剽窃行为构成反向假冒的判断要旨，在于正确阐释《商标法》第57条中“更换”行为的要义，以及该更换行为对于数据与相应商标所带来的影响。“更换”的字面涵义显然不仅要求行为人将原商标去除，还要再贴上自己的商标，这种相对狭义的理解被称为“显性更换”，它能够较好地满足我国早期商标保护的实际需求，但是在理论上无法自洽。反向假冒之所以是为一种特殊的商标侵权行为，源于其行为方式是通过割裂原商标和商品之间的一切联系，从而阻碍了原商标来源标示功能和广告宣传功能的实现，其引致混淆的逻辑和常见的商标侵权行为有所不同。判定反向假冒构成与否，应以原商标和商品之间的剥离为标准，和贴加新标识等后续混淆制造行为无关。近年来我国司法实践对于这种“剥离”的认识逐渐加深，在个别案件中探索并凝练出了“原商标覆盖”“原商标去除”等非典型的更换行为。[8]在数据剽窃案件中，如果权利人对确能证明系其独家发布的数据加以冠名，或者直接将注册商标作为各项数据的前缀绑定使用，司法机关就应当重视此类案件中商标反向假冒的趣旨。

必须说明的是，对于数据类案件，权利人是否属于行业中唯一的数据发布主体，和反向假冒的判定并无必然关联。以耐克公司所使用的经典“对勾”（Swoosh）标志为例，他人擅自将对勾标志进行更换的行为有可能构成反向假冒，与耐克公司是否属于唯一的鞋类产品经营主体无关。诚如前述，反向假冒的判定必须也只能以原商标和商品的关系遭到割裂为标准。

不同数据剽窃手段下损害赔偿的法律适用

诚如开篇及第一部分所述，本文所讨论的针对公开数据的剽窃行为一般被认定为不正当竞争行为，而针对数据生成方法论的抄袭，则可能构成侵犯商业秘密。围绕损害赔偿的问题，依据《反法》第2条认定的不正当竞争行为，也即单纯针对数据本身的剽窃行为，违法者承担赔偿金额的计算应当参照《反法》第17条，原则上只包括权利人的实际损失和行为人的违法收益。《反法解释》第23条勾连了《反法》第17条第四款的法定赔偿，使得基于一般条款的不正当竞争判赔有了新的计算方式。

不过，视不同案件的具体违法情节，损害赔偿计算的法律适用存在多种情况。数据剽窃的外在特征尽管只是数据的直观雷同，但剽窃的样态有所区别。既有可能是针对数据本身的直接搬运，也有可能是源自数据生成方法论的抄袭。前者适用《反法》第2条加以规制，而后者则可能构成侵犯商业秘密，并因此适用《反法》第9条而涉及惩罚性赔偿。

侵犯商业秘密的不正当竞争判赔至少在三个方面与一般不正当竞争判赔存在差异：其一是行政处罚的适用。如果权利主体寻求行政救济，执法部门有施以停止侵权、剥夺利润、以及加重处罚的权力；其二是惩罚性赔偿的适用，跟据《反法》第17条第三款，针对主观恶意且情节严重的行为，法院可以金额基数的一至五倍确定最终的赔偿数额；其三许可费赔偿方法的引入，根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释[2020]7号）第20条，允许权利人主张将商业秘密许可使用费作为计算实际损失的参照。许可费赔偿方法的表征优势在于规避了繁冗的举证责任，但本质上是一种市场导向的高阶计算理论，以市场价值为基础、理念和特征。[9]司法解释没有采用许可费倍数的计算方式，去除了这一方法的惩罚功能，强调其补偿功能。但是就具体计算标准来看，除北京、江苏的地方性司法规则相对细致以外，[10]国家立法层面目前还缺少商业秘密许可费判赔的体系化标准，这一点亟待后续的经验积累和立法完善。

注释

[1]参见崔国斌：《公开数据集合法律保护的客体要件》，《知识产权》2022年第4期。

[2]参见最高人民法院（2009）民申字第1065号民事裁定书。

[3]参见广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民初 822号民事判决书。

[4]参见北京知识产权法院（2016）京 73民终588号民事判决书。

[5]参见刁云芸：《涉数据不正当竞争行为的法律规制》，《知识产权》2019年第12期。

[6]参见上海知识产权法院（2016）沪73民终242号民事判决书。

[7]参见《建设数据库平台是财经媒体发展正途》，人民网,http://opinion.people.com.cn/n/2015/0731/c159301-27389066.html，2015年7月31日。

[8]参见陈丽佳：《浅析商标反向假冒中的“更换”行为》，《法律适用》2019年第14期。

[9]杨涛：《知识产权许可费赔偿方法的功能、价值准则与体系重构》，《中国法学》2021年第5期。

[10]《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》第八章第6、7节；《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南》第四部分。

（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）图片来源 | 网络



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