金杜知卓 | 婚姻家事领域知识产权问题探究
知产力
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（上篇）
一、离婚场景下知识产权处理规则的分析
（一）按照现行规定离婚时能分割的是知识产权收益
（二）现行司法实践中的矛盾与冲突
二、我们的讨论及建议
（一）现行立法理论探讨不足，可能导致消极的社会效果
（1）仅将财产性收益确定为夫妻共同财产，不能解决知识产权的人身属性与夫妻共同财产制之间的冲突
（2）将婚姻关系存续期间所得的知识产权财产性权利作为夫妻共同财产，符合稳定家庭关系、维护社会和谐稳定的价值导向
（3）将婚姻存续期间所得的知识产权收益作为共同财产，对知识产权权利人与非知识产权权利人均存在不利之处
（二）知识产权权利分割的可能性探讨
（三）关于完善与救济的建议
（1） 现有立法基础上有条件的完善和调和
（2）对现有立法的突破
三、结语
（下篇）
一、 知识产权能否被继承？
二、 实践中知识产权继承处理规则之现状及分析
（一）承载知识产权的物与权利的分离
（二）知识产权在继承流转中出现的权利主体争议
（三）知识产权权利人因财产分割产生的问题
三、 我们的讨论及建议
(一) 无人继承又无人受遗赠的知识产权财产性权利的处理
(二) 知识产权人身性权利在多次继承中的保护
(三) 财产性权利的分割思路
四、结语
（文末附PDF下载）
上篇
知识产权是人们依法对自己的特定智力成果、商誉和其他特定相关客体等享有的权利[1]。学术界通常认为传统知识产权可分为著作权、商标权、专利权，并且是一种无形的权利，具有人身属性与财产属性。
近年来，实务中涉及知识产权的家事类纠纷案件越来越多，而由于知识产权的形态特殊性、价值的不确定性，使得这类争议的处理也比较特殊，并且在实践中一直存在各种争议。我们拟从家事纠纷的角度切入，探讨分析常见情形下存在的问题及处理原则，并提出建议，以期抛砖引玉。
本篇将着重讨论离婚场景下的知识产权处理问题。
一
离婚场景下知识产权处理规则的分析
（一）按照现行规定离婚时能分割的是知识产权收益
在离婚案件中，知识产权法律制度的规定比较清晰：婚姻关系存续期间，实际取得或者已经明确可以取得的知识产权财产性收益，为夫妻的共同财产，归夫妻共同所有。《民法典》第一千零六十二条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的知识产权的收益，为夫妻的共同财产，归夫妻共同所有。《婚姻家庭编解释一》第二十四条规定，知识产权的收益，是指婚姻关系存续期间，实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益。
追溯该条规定及司法解释的历史沿革，可以看到《民法典》及《婚姻家庭编解释一》的规定，系与《婚姻法》（2001修正）及《婚姻法解释二》的规定一脉相承。但不可忽视的是，最高人民法院曾经在1993年发布的《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》（已失效）中规定，“离婚时一方尚未取得经济利益的知识产权，归一方所有。在分割夫妻共同财产时，可根据具体情况，对另一方予以适当的照顾。”[2]虽然因《民法典》生效，该具体意见已失效，但可以得出的结论是，自1993年迄今，在夫妻关系存续期间，知识产权财产性收益一直都被认为属于夫妻共同财产，只是在离婚时的具体分割方式上，有过从保留非知识产权权利人的期待权、到以实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益为限的变化。
然而，随着社会的发展，知识产权财产性权益所表达出的复杂性及夫妻共同财产制之间的冲突越来越多，上述的立法是否具有合理性、公平性，在实践中也出现大量的争议。在处理实务问题的过程中，因为法律的规定过于抽象和原则，因而在面对复杂的社会现实时往往会显得单薄无力。
（二）现行司法实践中的矛盾与冲突
基于公开的案例检索，在司法实践中，法院的基本裁判立场与前述规定一致：除非当事人另有约定[3]，离婚场景下夫妻分割的财产以婚姻关系存续期间，实际取得或者已经明确可以取得的知识产权财产性收益为限[4]，且由非知识产权权利人承担知识产权收益的举证责任[5]；离婚后获得的收益，属于个人财产[6]。
在绝大部分的裁判主文中，都会遵循法律法规已经明确的规定进行说理并作出裁判。还有些在论证部分也会提及：“某某取得的专利权是一种智力成果权，既是一种财产权，也是一种人身权，其中具有人身属性的部分专属于研发一方，配偶一方不能要求分割”；“知识产权是发明创造者的智力成果，具有人身属性，因此知识产权权利本身为发明创造者专有，不参与离婚财产分割”[7]等诸如此类。
然而，因为知识产权具有人身属性，在离婚时就绝对不能分割吗？夫妻共同财产制和知识产权专有属性规则之间确实存在一定的冲突，我们理解，这只是婚姻关系内部即夫妻之间的财产关系冲突，可以视知识产权的类型、财产权取得方式等予以区别对待，而并不适合按照一刀切的原则进行简单处理。
二
我们的讨论及建议
（1）仅将财产性收益确定为夫妻共同财产，不能解决知识产权的人身属性与夫妻共同财产制之间的冲突
依据《婚姻法》（2001修正）的条款释义，我国以共同财产制作为法定财产制，法益选择上更侧重于维系平等、和睦的家庭关系。而如前所述，立法考量将知识产权的收益而非知识产权作为夫妻共同财产，系考虑到知识产权既是财产权，也是一种人身权，具有很强的人身性，与人身不可分离。
但知识产权权利种类复合多样，笼统以知识产权具有人身性为由而限定知识产权收益为夫妻共同财产，显然不够合理。以商标权为例，最高院判例[8]明确指出，商标作为一种财产性权利，不包含人身性权利的内容。即便是人身属性较强的著作权，也可通过协议约定、职务作品归属等形式，由第三人、单位等享有著作权财产性权利。事实上，在我国现行法律制度中，只有《著作权法》规定了著作人身权，其他知识产权单行法中没有具体关于人身权的规定。也就是说，在大部分上述所检索到的裁判理由中，只是给出了知识产权具有人身性属性的结论作为理由，并没有展开论述具体包括哪些人身权利不可分割。又如继承场景下，知识产权的财产性权利均可以继承。因此，仅仅以知识产权具有人身属性，而将知识产权本身不列为夫妻共同财产，显然并不能完成理论自洽。
与此同时，当我们对比知识产权的性质与股权的性质时，可以发现，两者均具有人身属性和财产属性。在认定夫妻共同财产时，虽然法律规定仅仅指出夫妻关系存续期间的生产、经营、投资的收益为夫妻共同财产，但在离婚纠纷的司法实践中依然不乏直接分割股权的案例。以此类推，虽然我们也并不认为具有“无形性”特征的知识产权，均可以直接分割，但如果将婚姻存续期间所得的知识产权财产性权利作为夫妻共同财产，并不存在实践上的障碍。
（2）将婚姻关系存续期间所得的知识产权财产性权利作为夫妻共同财产，符合稳定家庭关系、维护社会和谐稳定的价值导向
婚姻家庭首先是身份共同体，不同的身份角色在家庭关系中作用并不相同。不同的身份在婚姻关系中的地位、作用存在差异，但也彼此依赖、互相牵制形成相对稳定统一的共同体，从而获得不同的对内权利和身份利益。我们理解，这既是我国将夫妻财产共同所有制作为法定财产制的基础，也是法律制度对现实生活的积极回应。在民法典婚姻家庭编中，也不乏有体现基于婚姻分工不同、在离婚时依然考量婚姻关系存续期间价值的具体规定[9]，充分反映夫妻财产共同所有制本身就有着肯定个体价值、维护家庭稳定的价值导向。
假设作为知识产权权利人的一方，为了在离婚中取得更多的收益，在离婚完成之前将其即将获得的收益人为地不予披露，也不实现其商业价值，而此种“常规操作”，具有显著的负外部性：婚姻家庭纠纷的矛盾解决经常旷日持久，如果知识产权的潜在收益巨大，司法对此的消极回应，表面上损害的是个别经济利益，但长此以往必然影响知识产权的价值实现及效率性，弊大于利；而在社会群体的婚姻生活中，也会让非知识产权权利人的一方失去信心，继而不利于家庭、社会生活的和谐稳定。
相较于知识产权收益，以知识产权财产性权利作为夫妻共同财产，将有利于维护非知识产权权利人及未成年子女的合法权益，有利于维护婚姻稳定[10]。而该导向与《民法典》保护婚姻家庭的编纂理念也是契合的。
（3）将婚姻存续期间所得的知识产权收益作为共同财产，对知识产权权利人与非知识产权权利人均存在不利之处
现行立法及司法实践固然以时间节点的标准似乎明确界定了婚姻共同财产的范围，但该划分手段稍显粗糙，对于双方都有不利之处。
损害知识产权权利人的利益
知识产权的取得需要时间，除著作权一旦完成就可以获得版权之外，专利权和商标权的取得都需要经过书面申请、官方审核、批准公示等流程。即便获得知识产权，从知识产权转变为具体应用产品并获得收益，也需要时间。如知识产权系权利人婚前取得，而知识产权收益在婚内取得，根据现行立法，不论该收益系基于原知识产权的自然增值，还是系婚内经营行为产生的主动增值，该收益均由夫妻共同享有。后一情形固有合理之处，但前一情形显然不利于知识产权权利人，可能会导致其创新发明积极性降低及个人财产受损。
损害非知识产权权利人的利益
如知识产权系权利人婚内取得，而知识产权收益在离婚后才明确可以取得，根据现行立法，离婚后才确定取得的收益均归属知识产权权利人所有，这显然不利于非知识产权权利人利益的保护。在知识产权的很多类型中，法律在特定情形下规定了其他主体享有优先使用的权利，对知识产权权利人的保护较为完善，比如职务发明的相关规定[11]。这种情况下，如果知识产权权利人在婚内取得权利之时就与其控制的公司、合作单位达成一致的对知识产权归属的处置安排，对于非知识产权权利人一方来说，这部分的利益丧失大概率为必然。
知识产权分割的问题主要讨论知识产权收益分割和知识产权本身分割。主张知识产权不能直接分割的观点强调知识产权的人身性和专属性，这可以追溯到康德和黑格尔为代表的“人格理论”或“意志论”。一方取得的知识产权本应归属于个人所有，是与其身份不可分离的人身权利。而从洛克劳动财产理论来论述，劳动者应当享有劳动成果的财产权，知识产权来自于劳动者特定的智力劳动，而人的智力及其智力劳动恰恰是最不能被剥夺的，因此知识产权只属于劳动者本人[12]。
而支持分割知识产权权利本身的观点认为，非权利方的家务劳动应被当作是对权利方创作知识产品的一种“夫妻协力”，权利一方取得的知识产品正是得益于非权利一方丧失自我工作机会为代价的结果,“家务劳动理论”、“人力资本理论”和“配偶贡献理论”都可以作为此说的依据。[13]
（三）关于完善与救济的建议
婚姻家事立法或司法解释能够对知识产权的特殊性作出回应，以调和夫妻共同财产制与知识产权归属之间的冲突。具体可以通过重新构建分割原则，对知识产权特定的财产性权利有条件地进行分割。
（1） 现有立法基础上有条件的完善和调和
考虑到司法实践中非知识产权权利人难以有请求权基础来维护自身权益，我们建议将婚内所得知识产权的期待经济利益也纳入夫妻共同财产范围。就婚内取得的知识产权，离婚后才取得收益的分割，学术界在建议保留期待经济利益时，也已经提出折价补偿、搁置分割等建议。虽然有观点认为，在实践操作中，折价补偿的分割方式，容易因为夫妻双方难以协商一致，且知识产权价值浮动较大等因素，难以通过夫妻双方举证、司法鉴定机构评估等方式确定公允价值，可能导致分割后夫妻双方利益失衡；而搁置分割的处理方式，则因非知识产权权利人难以获得知识产权权利人财务状况导致的信息不对称问题，容易损害非知识产权权利人一方的利益，且双方财产分配问题无法在婚姻终结时一并解决，可能增加当事人讼累，降低法院工作效率。
但上述问题，并不妨碍可以在法律规定中给予一定的空间，以时间或知识产权取得贡献比例为限，为非知识产权权利人保留其请求权。比如，以时间为限，设置“离婚后一年以内实际取得或者已经明确可以取得的收益，应当视为婚姻关系存续期间取得”的规则；又比如，以知识产权取得过程中贡献比例为限，设置非知识产权权利人在知识产权权利享有中的权重比例，从而为其保留收益权。
当然，在实务中当事人可以参考《民法典》第一千零八十八条的规定，向知识产权权利人或法院提出考虑到在实际生活中非知识产权权利人在婚姻关系存续期间对知识产权权利人的支持与贡献，在离婚时对非知识产权权利人给予补偿的诉求。具体补偿的金额，可参考知识产权的价值、非知识产权权利人的贡献比例、非知识产权权利人的家务贡献、职业发展机会丧失的利益损失等因素计算。但这对于非知识产权权利人的举证责任相对较重。与此同时，实践中还普遍存在非知识产权权利人难以证明婚姻关系存续期间存在知识产权收益。虽然《民法典》第一千零九十二条为知识产权权利人隐匿财产的行为提供了救济，但在与知识产权有关的主要证据均由知识产权权利人控制和掌握的情况下，非知识产权权利人难以证明婚姻关系存续期间存在知识产权收益，也难以证明知识产权权利人存在隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产的行为。
因此，我们建议减轻非知识产权权利人一方的举证责任：只要非知识产权权利人有初步证据证明上述事项或存在上述事实之虞的情况下，将提供反驳证据的举证责任转移给知识产权权利人，从而有利于充分维护非知识产权权利人的合法权益。
（2）对现有立法的突破
建议可以在共同财产分割时，设置第三方强制评估制度，协助确定知识产权的（可能）收益。随着社会的发展，第三方机构知识产权的价值评估体系必将逐步完善。知识产权在价值评估过程中，虽然会面临折价补偿、搁置分割等问题，但其对解决现有问题仍然具有借鉴意义，并且已经散落规定于《商标法》《专利法》《著作权法》《知识产权资产评估指南》等规定之中，其评估方法也在上市公司评估、知识产权证券化、质押、财务报告、诉讼等场景中被普遍应用。
三
结语
财产法的规则通常不应当介入婚姻内部，夫妻财产关系应该由夫妻财产制按照婚姻的功能和理念进行规范。[15]在现有制度下，夫妻双方出于风险规避的考量，可事先采取多种措施来预防争议。比如，事先约定婚前及婚内获取的知识产权归属和利益分配；对婚内获取的需要登记权利人的知识产权，将夫妻双方均登记为知识产权权利人或通过公司持有知识产权[16]等等。但我们也在思索，此类安排是否符合我国传统的婚姻家庭财富观，是否有更公平更合理的方式来保障双方的权益，而不是一味付之于冰冷而又简单粗暴的法律规定来解决。因此，我们建议夫妻财产制的纠纷解决与其他法律规定有冲突时，需要在制度设置上给夫妻关系留下一些余地和空间，充分体现人文关怀的精神，更有利于在合理范围内以适当温情的方式解决矛盾。对知识产权的分割必须充分考虑其在婚姻家事领域的特殊性，从而有利于社会公平正义和家庭和睦，减少不必要的纷争和争议解决成本。
下篇
在上篇中我们提到，知识产权兼具人身属性和财产属性，在离婚分割财产实务操作中具有特殊之处。知识产权在继承场景下的处理可能更为复杂，因为不仅知识产权的人身性权利和财产性权利有不同处理规则，知识产权本身和作为承载知识产权的物之间，也可能出现权利人的分离。不仅如此，基于多次流转的知识产权，还有可能产生权利人不明的情形。因此，本篇将着重讨论继承场景下，知识产权权益可能会遭遇的类似问题以及可能的处理规则。
一
知识产权能否被继承？
原《继承法》第三条在列举遗产范围时，只规定了“著作权、专利权中的财产权利”属于遗产，并未明确商标权、地理标志、商业秘密等其他类型知识产权是否可以成为遗产进而被继承。虽然《继承法》并未对不同类型知识产权客体的继承问题都加以考虑和规定，但彼时对于“只有知识产权中的财产权利可被继承”的态度，已经很明确。与此相对应，《著作权法》第二十一条第一款规定，“著作权属于自然人的，自然人死亡后，其本法第十条第一款第五项至第十七项规定的权利在本法规定的保护期内，依法转移”。
《民法典》颁行后，继承制度在遗产和继承人范围等方面的修改，使得包括知识产权在内的私人财产能够更大程度地在民事主体中传承。就认定何为遗产方面，第一千一百二十二条规定，“遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产。依照法律规定或者根据其性质不得继承的遗产，不得继承。”也就是说，在界定“遗产”的范围时，该法律规定的原则即：“法无禁止即可为”，没有禁止性的规定，便可以继承。显然，《著作权法》第十条[1]第一款第五项至第十七项即著作权的财产性权利，可以被继承并发生转移；《专利法》和《商标法》中则没有规定作为权利人的自然人死亡后，相关权利是否以及如何发生移转。其他类型的知识产权，如《集成电路布图设计保护条例》第12条也规定，布图设计专有权属于自然人的，该自然人死亡后，其专有权在本条例规定的保护期内依照继承法的规定转移。因此我们认为，虽然知识产权的相关法律并没有一一列举可以被继承的范围，但根据继承规则，在作品、商标、发明、集成电路布图设计等各种形式的智力成果上所承载的知识产权，只要是自然人死亡时遗留的个人合法财产，在没有特殊禁止性继承规则的情况下，其中财产权的部分都可被继承。
关于知识产权人身性权利如何处理的问题，现行法只在著作权领域做了专门的规定，下文拟以著作权为例，讨论知识产权人身性权利在继承场景下的处理问题。现行著作权有关规定对发表权和其他人身性权利做了不同的细化安排：一方面，对于作者生前未发表的作品，如果作者未明确表示不发表，作者死亡后50年内，其发表权可由继承人或者受遗赠人行使，没有继承人又无人受遗赠的，由作品原件的所有人行使。这一规定实际上承认了发表权在一定条件下可以“继承”，即由继承人行使发表权。作为行使复制权、发行权等一系列财产性权利的逻辑前提，如果发表权因属人身性权利而绝对不可继承，则对相应财产性权利的继承在某种程度上也失去了意义。我们理解，基于发表权所发生的继承实际上是继承一种权利的行使权。另一方面，《著作权法》第二十二条规定署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制，《著作权法实施条例》第十五条则明确了署名权、修改权和保护作品完整权由作者的继承人或者受遗赠人保护。那么，对于没有继承人或受遗赠人，但是根据规定依然在保护期内的作品，该如何处理也成为实务中经常争论的话题。
二
实践中知识产权继承处理规则之现状及分析
诚如上篇所述，现有规则在面对知识产权继承实践时仍然流于粗疏，在实践中或因为社会大众的认知和专业的认知不同，或因为规则的不明确，而产生一些争论。
（一）承载知识产权的物与权利的分离
关于财产性权利，在本篇的开头，我们就提出可能存在的常见问题。比如，有这样一起案例：被继承人是一名画家，他在弥留之际，将工作室内已创作完成、以及和一位同行及好友共同创作但未完成的所有绘画作品，全部遗赠给这位好友。在画家百年之后，受遗赠人接着完成了未竟作品，并筹办作品展，意欲向公众展示这位画家留下的作品。但该画家的配偶和子女认为，受遗赠人获得的仅为作品原件的物权，而作品的知识产权仍发生法定继承，因此，知识产权财产性权利的继承人和人身性权利的保护人均应为画家的配偶和子女，而受遗赠人擅自更改未完成的作品，并将画家大量未发表作品用于举办作品展，侵犯了保护作品完整权、发表权、展览权等知识产权权利，当然也包括财产性权利。受遗赠人则认为，同为艺术工作者，这位画家遗赠给他的不仅是作品的原件，还包括附着其上的知识产权。也就是说，作为知识产权有形物载体的作品原件，作为单独的物可以被继承没有争议，但在具体物之上所承载的知识产权权利，在特殊情形下谁具有处分的权利仍有争议。大部分的冲突由于遗嘱或者遗赠对于权利约定不明确，而在受遗赠人与法定继承人之间产生。
在实践中，对于该问题的处理似乎并没有太多的分歧。根据《著作权法》第二十条第一款的规定，作品原件所有权的转移，不改变作品著作权的归属，但美术、摄影作品原件的展览权由原件所有人享有。根据《著作权法》第二十九条的规定，许可使用合同和转让合同中著作权人未明确许可、转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使。因此，在赠与或者遗赠的场景下，著作权人如果未明确赠与或者遗赠著作权，仅赠与作品原件的，另一方当事人并未因此取得相应著作权。但是，如果在合作作品的场景下，受遗赠人同时作为共同享有著作权的合作作者，其行使知识产权的财产权所适用的条件就会更为复杂。并且，在继承场景下，因为遗留作品往往交织了情感因素，家庭成员或亲密友人之间的矛盾就会更加突出。可以说，在继承场景下，知识产权与物权、知识产权人身性权利与财产性权利之间更加复杂分化。
（二）知识产权在继承流转中出现的权利主体争议
首先，无继承人或受遗赠人的知识产权财产性权利，究竟是收归公有还是成为无主财产？按照原《继承法》第三十二条，无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有，死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有。若知识产权同其他各种类型的普通财产一样适用该条规定，则《我的前半生》著作权应归属国家。但有观点认为，《继承法》的上述规则主要是根据一般类型财产继承所制定的，反映在该案中，法院受理群众出版社的申请，依《民事诉讼法》进行审查核实并发出了财产认领公告，即表明在有《继承法》第三十二条规定的情况下，法院仍然认为《我的前半生》著作权符合财产无主的情形。这引发了学术界对无人继承且无人受遗赠的著作权在有效期内是收归国有/集体所有，还是直接进入公有领域的讨论。[3]
其次，金女士是否是《我的前半生》著作权财产性权利的适格继承人？按照当时的法律规定，从实体法意义上分析，溥仪妻子李女士是溥仪去世时唯一的第一顺位法定继承人，由其妻子继承《我的前半生》相应著作权理所应当，且继承一经发生，《我的前半生》相应著作权就终局地归属其妻子，日后也会作为其妻子的遗产发生继承；而溥仪的第二顺位继承人则由于第一顺位继承人的存在，终局地与《我的前半生》相应的著作权绝缘。即便溥仪妻子死亡时没有继承人或受遗赠人，《我的前半生》相应的著作权也与溥仪的其他顺位继承人即溥任等人无关。而且，即便退一万步，如果认为《我的前半生》相关权利在溥仪妻子去世后可以“回转”，再以溥仪作为被继承人发生二次继承，无论根据旧《继承法》还是现《民法典》中关于法定继承的规定，金女士作为溥仪兄弟的女儿，在溥仪的兄弟溥任仍然健在的情况下，都不会是适格的继承人。但从情理意义上考量，却与人们的朴素感受相去甚远，人们就此产生的“爱新觉罗家还有一大群人呢！”等等议论也体现了既有规则可能存在的不合理之处。[4]更何况，继前文提示所述，《民法典》在继承人范围方面也进行了较大的修订，即第一千一百二十八条将被继承人兄弟姐妹的子女也纳入了代位继承人之列。也就是说，《民法典》对于继承规则的修订，虽其实现条件较为严苛、实践中的发生频率也不高，但在一定程度上还是体现民法尊重民众朴素情感的趋势，新增的这一法定继承中第二顺序继承人的补位规则，确实扩大了法定继承人的范围，使得民事主体的财产尽可能地后继有人，实现“藏富于民”。
事实上，各种类型的遗产在继承时都可能发生类似的流转：继承人继承遗产之后，该部分遗产即成为继承人的合法财产，并在日后继承人死亡时成为其遗产的一部分，并无疑问。但知识产权在继承中发生这样的流转可能会带来问题，因为知识产权与存款、动产等普通财产的继承有所不同，其含有强烈的人身属性，加之人身性权利的保护义务由财产性权利的继承人来履行，因此，如果知识产权在发生数次继承的过程中，与最初权利人“渐行渐远”，则可能与民众朴素的感情相悖；另一方面，最初发明创造者的人身性权利也难以得到妥善保护。我们认为，知识产权类财产在继承流转中不能走“回头路”，即在溥仪妻子去世且后继无人时，不能让《我的前半生》相关权利再“返回”至溥仪的第二顺位继承人处，发生以溥仪为被继承人的新一轮继承，这是由继承的基本法理和法的安定性所决定的。
最后，如果出现知识产权尚在保护期内、但根据继承法规则却已无处流转的情况，该权利归属于谁？是否应当认为知识产权的权利就此消亡、知识成果直接进入公共领域？这个问题实质上反应了对于具有财产性利益的遗产在现行继承规则下与知识产权保护规则下的冲突。简单而言，知识产权作为遗产时，如果无人继承直接适用继承规则“归国家所有，用于公益事业”或“归所在集体所有制组织所有”，意味着知识产权如果产生收益，应当由国家作为权利人来获得该收益，并由国家兜底来实施知识产权的保护。但这又与知识产权特殊保护期的规定形成了实际冲突。
以上讨论实质上反映了对于具有财产性利益的遗产在现行继承规则下与知识产权保护规则下的冲突。因此，我们认为现行法律应当对这些问题作出明确回应。理论界与实务界对此问题的争论长期以来都存在不同理解和建议，同时，具备人身属性的知识产权在数次继承中与原知识产权人“渐行渐远”，其人身性权利的保护该何去何从的问题也不容忽视，这确实给知识产权继承规则的设计提出了难题。
（三）知识产权权利人因财产分割产生的问题
继承场景下知识产权的处理，除上述无人继承的实践困境外，还存在因继承人数众多而导致财产分割困难的实践困境。该困境同离婚财产分割的困境相似，却因继承当事人可能人数众多而显得更为复杂。
三
我们的讨论及建议
我们认为，现代民法权利体系的构建应当围绕人身权与财产权展开，这是由社会法律制度的稳定性、导向性以及经济制度的发展所决定的。权利是正当利益的体现，人身与财产是权利体系的核心。[5]在我们讨论知识产权在私权利的取得及变动时，所适用的规则也应当围绕两分法来进行综合考量。
(一) 无人继承又无人受遗赠的知识产权财产性权利的处理
关于保护期内的知识产权无人继承又无人受遗赠如何处理，有人认为应归国家所有，有人认为应进入公共领域，还有观点认为继承人在继承后死亡，知识产权应由原权利人（被继承人）其他顺位的继承人继承。[6]
对此，我们认为应当回归知识产权的本质。知识产权（其财产性权利）是一种特殊的产权，其本质是立法者基于功利主义考虑而赋予的一定期限的合法垄断权，与基于资源稀缺性而自然获得财产属性的普通物品不同。具体来说，一本书、一台电脑等普通物品在继承过程中即便出现“后继无人”的情况，也不改变该物的财产本质，只会因其不属于任何私主体所有而根据法律规定收归国有，或顶多成为无主财产，但归根结底都是产权的归属问题，产权本身没有疑问；但知识产权制度的本质和目的是为了激励创作和创新，才在作品进入公共领域之前人为地赋予创造者一定的合法垄断权。如果知识产权“后继无人”，则意味着创作者一方已经无可保护、无需保护，此时以增加社会成本的方式对创作者加以保护和激励的垄断权已无必要，进而不应该像普通财产一样以收归公有作为处理方式。因此，此时问题的关键不是权利归属于谁，而是赋予该种垄断权是否还有必要。对此，应遵循知识产权的本质，在无垄断必要时让知识成果进入公共领域，消除知识成果的使用成本，促进科技文化的传播和利用。[7]
(二) 知识产权人身性权利在多次继承中的保护
知识产权人身性权利，可以通过原创作者的近亲属来保护。其实从《著作权法实施条例》第十五条规定“作者的继承人或者受遗赠人”保护作者死后的署名权、修改权和保护作品完整权可见，立法者只对著作权第一次发生继承时的人身性权利保护做了安排，并未考虑数次继承流转之后的情况。根据现行规定，只有无人继承又无人受遗赠的著作权，其署名权等人身性权利由著作权行政管理部门兜底保护，但对于著作权多次继承流转之后尚后继有人、但现著作权财产性权利的权利人已经不是“作者”的继承人或者受遗赠人时，作者的署名权等人身性权利反而无人保护，此处存在法律空白。
探究立法原意，该条规定选择将著作权人身性权利的保护主体设定为著作权财产性权利的继受人，道理在于：法定继承人均为被继承人的近亲属，是与被继承人血缘伦理关系最近的人，被继承人的人格利益与他们密切相关，具体到知识产权人身性权利上，法律默认在法定继承场景下，已故知识产权权利人的法定继承人最有动力保护知识产权人身性权利；受遗赠人（或遗嘱继承人）则是知识产权权利人自己选出的最适合继承和保护其权利的人，民事法律对当事人的选择予以尊重。根据这一立法考虑，在“作者的继承人或者受遗赠人”也已经死亡、著作权相关权利在数次继承流转中离原权利人越来越远或财产性权利已过保护期时，知识产权人身性权利可以仍然由作者尚存的近亲属加以保护。[8]这不仅符合《著作权实施条例》的立法原意，也与《民法典》第九百九十四条死者人格利益保护的规定相契合。[9]
(三) 财产性权利的分割思路
在继承中，应当视具体情况对知识产权进行处分，以更好地保护原权利人的权利、符合其意愿。知识产权中的财产性权利不涉及人身专属性，可估值也可转让，对知识产权财产性权利的处分并不存在障碍。
若知识产权人生前留有有效遗嘱或遗赠协议，则按照遗嘱或遗赠的安排发生继承；如继承人可就继承财产协商一致，则可按照各方协商一致的方案对知识产权财产进行分割。若各方无法就此达成一致，可以通过折价补偿、搁置分割等思路加以处理。《民法典》第三百零四条规定，共有物难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。故知识产权作为难以分割的无形物，可考虑通过折价补偿的方式进行分割，由此则需面对知识产权的估值问题。知识产权价值不确定、存在保护期限、种类多样等特征，将加大司法实践中评估知识产权公允价值的难度。
对于知识产权价值的评估，可参考《知识产权资产评估指南》的指引，根据评估对象、价值类型、资料收集等情况，分析市场法、收益法和成本法三种基本方法及其衍生方法的实用性，并选择对应的评估方法。例如，对于尚处于研发期间的专利采用成本法[10]，对进入工业化阶段的专利采用收益法；对于一般的使用中的商标采用收益法，对于防御性商标采用成本法等。市场法的主要限制在于难以获得可比参数，且交易实际价格很少被当事人公开，但在评估知识产权许可使用权方面仍可发挥作用[11]。即便使用合适的方法对知识产权进行评估，知识产权的价值高度依赖于科技发展或大众喜好，折价分割后也可能出现评估价值显著低于或高于后续实际价值的局面。对于该类价值差异，我们建议视为商业风险，不作二次分割，避免无休止的讼累。
实践中也存在搁置分割的处理方式，由多位继承人共同继承知识产权[12]，由此则需面对继承人如何对知识产权财产的管理问题。根据《民法典》第三百零一条的规定，共同共有的财产处分，需经全体共同共有人同意。而根据《民法典》第三百零五条的规定，按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。进行制度设计时需平衡私人财产与公共利益的关系[13]，因共同共有可能会引起知识产权难以在市场中应用，而按份共有可能引起权利人的不稳定性。
综上，对于无人继承且无人受遗赠的知识产权财产性权利，应当直接进入公共领域；相应的创作者人身性权利，则可由创作者尚健在的近亲属加以保护，以此实现激励创新、知识成果普惠社会以及知识产权人身性权利保护的动态平衡。对于多人继承的知识产权财产性权利，处理思路始终是尊重当事人的意思自治，为避免在后续产生家事纠纷，协议先行仍然是最切实有效的方法；如各方无法达成合意，则可以通过折价补偿、搁置分割等思路进行补充。
四
结语
随着社会文化和科学技术的发展，遗产分配中出现各类型知识产权的情形会越来越常见。对于知识产权这类在创作者身后一段时期内还能源源不断产生收益、创造财富的权利，可以运用生前许可、遗嘱、信托等财富传承工具，根据创作者的意愿提前作出安排。否则，一旦出现继承争议，或者出现后继无人的情况，并不利于知识产权的行使和利用，既不能使私主体通过知识产权财产性权利获得收益，也阻碍社会共享知识成果。
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申正权
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