2027例案件样本、六大角度，论“撤三”制度中“使用”的实体认定
本文以通过“知产宝”检索的2027件商标权撤销复审行政纠纷案件为研究样本，总结司法实践中关于注册商标“连续三年不使用”撤销制度中“使用”的实体裁量标准。
本文以通过“知产宝”检索的2027件商标权撤销复审行政纠纷案件为研究样本，总结司法实践中关于注册商标“连续三年不使用”撤销制度中“使用”的实体裁量标准。从使用时间、使用地域、使用主体、使用方式、使用对象和使用范围角度分别展开论述，以期与实务界同仁探讨。
TIPS
知产宝是一家专业商业数据与法律数据信息提供商与服务商，能用更多维度为中国创新主体提供更加全面的数据产品与工具，以及专业高效的商业咨询服务。欲了解更多，欢迎登录www.iphouse.cn或关注“知产宝”微信公众号。
一
使用时间
商标权人对商标的使用应处于指定期间，即申请人申请撤销注册商标之日起向前推算三年的时间段。无法确定使用时间的证据，形成于指定期间起算点之前的证据以及仅指向指定期间届满后的使用证据，均无法得到法院采信。例如，在“SFSF”商标案[1]中，北京高院认为，厂房内景及背包实物照片系自制证据，证明力较弱，且未显示拍摄时间，在缺乏其他证据佐证的情况下，不能证明商标权人于指定期间生产、销售了使用诉争商标的“背包”商品。
如果商标权人在指定期间已具有主观使用意图，但受不可抗力、政策性限制、破产清算等客观因素限制，未在指定期间使用注册商标的，在正当理由成立的情况下，可阻却注册商标的撤销。例如，在“国泰”案[2]中，北京高院认为，由于建筑服务涉及项目选址、用地规划等多项前期行政审批过程，因此在认定涉案商标是否进行了商业使用的时候应当结合建筑服务特点进行判断。考虑到商标权人已经为使用商标进行了选址、规划、奠基、设计等事实，认定商标权人进行了商业性使用。在“长城”案[3]中，北京高院认为长城酿造公司系因破产重整的客观事由导致未使用诉争商标，可认定其有正当理由未在指定期间内使用注册商标。在“兰博基尼URUS”案[4]中，北京高院认为兰博基尼公司作为诉争商标权利人在指定期间虽没有将使用诉争商标的商品投入市场，但确有证据能够证明其具备真实使用商标的意图，并进行了必要准备，特别是诉争商标指定使用的车辆现已在中国市场销售，指定期间之后的连续使用行为证据也可以用来佐证权利人的真实使用意图。认定诉争商标不属于“连续三年不使用”应撤销的情形。囿于篇幅，笔者将针对“‘连续三年不使用’的正当理由”另行撰文分析，本文不再展开论述。
二
使用地域
商标具有地域性特点。在中国法域内的商标使用才能维持注册商标在中国的注册。鉴于中国香港、澳门和台湾地区实行有别于中国大陆地区的法律制度，在上述地区的使用不能被认定为商标的使用。在中国大陆地区的使用，才能被相关公众所识别，才能维持注册商标的注册。例如，在“派立通”案[5]中，北京知产法院认为派立通公司提交的中国大陆地区外的证据，不能证明诉争商标在中国大陆地区的实际使用，诉争商标应予撤销。在“微风”案[6]中，北京知产法院认为，长侨公司提交的证据所指向的行为均发生在台湾地区，在该地区的使用行为不应被认为诉争商标的使用行为。在“NUMERO”案[7]中，北京知产法院认为形式发票显示“商品交付给香港九龙...”,无法证明诉争商标于指定期间在其核定商品上于中国大陆地区进行了使用。
关于单纯出口行为是否属于商标使用，司法实践中曾存在分歧。在“HTC”案[8]中，北京知产法院认为鉴于使用诉争商标的商品并未投入到中国大陆地区的市场流通领域中，中国境内的相关公众没有接触到该商品的可能性，因此该使用行为在中国境内无法起到区分商品来源的识别作用，不属于商标法意义上的使用。在“DCLSA”案[9]中，北京知产法院得出了相反的结论，并在判决中作了详尽的阐述：首先，认定出口行为构成商标使用行为，符合2001年商标法第四十四条第（四）项的立法目的。虽然出口商品的终端销售行为发生在进口国，但不可否认，出口商向进口商销售商品的行为发生在中国大陆境内，同时进口商在选择中国出口商的过程中，可以依据不同的商标将不同的中国出口商相区分，在这一过程中该商标显然已起到识别作用，而该识别作用发生在中国大陆域内。因此，认定出口行为构成商标使用行为，符合2001年商标法第四十四条第（四）项的立法目的。其次，认定出口行为构成商标使用行为符合商标法的整体立法目的。如果商标注册人依据《商标国际注册马德里条约》（简称马德里条约）或《商标国际注册马德里有关议定书》（简称马德里议定书）的相关规定在中国进行商标注册的同时，亦在进口国及其他成员国进行了国际注册，则商标注册人在中国所注册商标的效力状态在一定程度上会影响到该商标在进口国的效力状态。马德里条约第六条规定，如果商标注册人在原属国的注册在五年内被撤销或被无效，则其在其他成员国或地区的注册亦同样会被撤销。由此可见，如果认定出口行为未构成商标使用行为而将其撤销，则意味着该企业不仅在中国无法获得商标法保护，更为重要的是在其进口国家或地区在一定情况下亦无法获得商标法保护，而后者对其显然更为重要。即使商标注册人并未通过马德里条约体系在进口国进行商标注册，但在本国已进行商标注册的出口企业显然会比未进行商标注册的出口企业，更具有信用，会获得更多的出口商业机会。因此，无论上述哪种情形下，认定出口行为构成使用行为，均会对出口企业具有实质影响，并相应地影响到我国出口经济的发展。据此，认定出口行为构成商标使用行为，符合商标法的整体立法目的。
在随后作出的“DRAGONFLY”案[10]判决中，北京知产法院基于商标的识别作用发生在中国大陆地区，认定出口行为构成商标使用。在“MANGO”案[11]中，北京高院认为：“诉争商标在中国大陆地区并未实际发挥商品来源的识别作用……不足以认定诉争商标在指定期间在核定商品上进行了商标法意义上的商标使用行为”，最高法院在再审阶段对此予以纠正并澄清：“关于将贴附诉争商标的商品全部出口到中国大陆地区以外是否属于商标法意义上的使用问题，需根据相关法律规定结合具体的案件事实加以认定。”在“VAN”案[12]中，北京知产法院和北京高院均从拓展对外贸易政策的角度出发，基于生产行为发生在中国境内属于对诉争商标的积极使用，认定出口行为构成商标的使用。北京高院于2019年4月24日发布的《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》（以下简称《审理指南》）对此采取肯定观点，在第19.16条中规定：“使用诉争商标的商品未在中国境内流通且直接出口的，诉争商标注册人主张维持注册的，可以予以支持。” 《审理指南》规范了裁量权的行使，统一了裁判尺度。最高法院在此后的判决中亦持相同观点。[13]
三
使用主体
商标使用包括商标权人自行使用和许可他人使用。除商标权人外，商标使用的主体还包括被许可使用人以及其他不违背商标权人意志使用商标的人。
（一）被许可使用人
在“云铜”案[14]中，古河电气公司于指定期间经商标权人云南铜业公司授权，在“贵重金属合金”商品上对诉争商标的使用，北京高院据此认定云南铜业公司对诉争商标进行了使用。商标的被许可使用人未提交有效反证的情况下否定商标使用的，法院将基于诉讼诚信和“禁反言”原则，不予支持。在“京师”案[15]中，北京高院认为北京师范大学许可京师律所在“法律服务”上使用诉争商标，且京师律所于指定期间在其对外开展的法律服务中使用了诉争商标，可以视为北京师范大学于指定期间在诉争商标核定使用的“法律服务”上进行了使用。
（二）不违背商标权人意志使用商标的人
“不违背商标权人意志的使用”主要指与商标权人具有关联关系的企业在不违背商标权人意志的情况下对商标的使用。在“康王”案[16]中，北京高院虽然未认定在案证据可证明商标的使用，但明确对关联企业不违背商标权人意志的使用行为采肯定态度：“昆明滇虹公司与云南滇虹公司之间存在较紧密的关系，昆明滇虹公司使用云南滇虹公司商标的行为可以认定为云南滇虹公司对自己商标的使用行为。” 在“IT快车”案[17]中，北京高院亦认为何灌昌系快车公司股东，可以推定快车公司使用诉争商标不违背何灌昌的意志，故快车公司使用行为可以用以判断诉争商标是否在指定期间进行了商业使用。在“CRH”案[18]中，北京知产法院认为诉争商标系由原中华人民共和国铁道部指定原中国铁道科学研究院（现铁道科学研究院）申请注册诉争商标，铁道科学研究院与青海路兴公司广告分公司、甘肃金轮公司、中国铁路总公司具有关联关系，故青海路兴公司广告分公司、甘肃金轮公司对诉争商标进行的真实、公开的商业使用，并未违反铁道科学研究院的意志，亦属于商标权人履行使用义务的行为。北京高院肯定了一审判决的意见，认为铁道科学研究院和青海路兴公司均系中国国家铁路集团有限公司的子公司，青海路兴公司使用诉争商标并不违背铁道科学研究院的意志，属于2001年商标法第四十四条规定的诉争商标的使用主体。
四
使用方式
（一）公开使用
商标权人应该在公开的商业领域以相关公众能够感知的方式使用注册商标。通常情况下，在非公开领域的“使用”，相关公众无法知晓、接触，不能产生识别商品或服务来源的效果，不构成商标的使用。
1. 在相关商品投入市场前的准备活动不属于公开使用
在第19324号“G”及图商标案[19]中，商标注册在“服装”等商品上，商标权人提交了标有诉争商标的商品手提袋、吊牌、织带商标唛、吊粒制作费发票。北京高院认为，上述证据仅能证明上述物品被制作的事实，不能证明核定使用的“服装”商品实际进人了商业流通领域，据此否定了商标的使用。在“好大夫”案[20]中，北京高院基于相关合同所列的印刷项目为宣传广告、讲义、教材、收款凭证，认定上述合同属于诉争商标投入市场使用前的行为，无法被相关公众所识别，并非诉争商标的公开使用行为。在“财华国际”案[21]中，北京知产法院也将宣传行为认定为投入市场前的准备工作，不能证明其对诉争商标的公开使用。在“三辉麦风”案[22]中，北京高院表示，产品包装的购销合同、付款凭证及发票仅能证明诉争商标在投入市场前的前期准备工作，商标权人未提交其他证据与其形成完整证据链，证明上述印制诉争商标的实物在指定期间实际投入了销售市场等公开的流通环节，不能认定为公开使用。在“同一”案[23]中，北京高院认为包装袋、吊牌的生产属于产品投入市场前的准备工作，不能证明载有诉争商标的商品已实际进入商品流通领域。在“维和”案[24]中，北京高院认为商标权人与案外人签订的委托生产合同属于投入市场前的准备工作。在“水上运动之都及图”案[25]中，北京知产法院认定产品设计方案未显示形成时间，且仅能体现商标权人为生产、销售、宣传等而进行的准备活动，一般不能认定为商标法意义上的公开使用。在“Shinco”案[26]中，北京知产法院认定检验报告和3C认证证书不能证明诉争商标的公开使用。在“张弼士”案[27]中，北京高院认定饭店牌匾制作仅属于诉争商标在投入市场前的准备工作，不能证明诉争商标在其核定使用的“餐厅”服务上的使用。
2. 在私人社交领域的使用不属于公开使用
在“玩转地球”案[28]中，北京高院表示微信朋友圈截图仅能证明丁帅之妻郭宝红于微信朋友圈发布含有“玩转地球”尾注文字的信息，其信息所附点赞及评论数量多在个位数，微信朋友圈具有封闭性且涉及人员较少，故该朋友圈截图不能构成商标法意义上的使用行为。
3. 内部使用行为不属于公开使用
在内部文具、办公场所、办公软件上标识商标的行为，不属于公开使用。在“文旅”案[29]中，北京高院认定文旅宣传册应用时间核查流程及说明、成都金沙乌木艺术馆照片真实性核实流程及情况、第2859号公证书所述情况均是电脑、手机内的文件描述，不能证明诉争商标的公开使用。第2858号公证书是邮箱下载文件的记录，不能证明诉争商标已公开使用。
4. 关联企业之间的商业往来不属于公开使用
在“香格里拉”案[30]中，北京知产法院认为香格里拉公司所称的商标公开使用因其证据主要显示在香格里拉公司旗下酒店内销售啤酒上，因而该“使用”行为不在公开的商业领域或相关领域，不属于公开使用。在“PROMED”案[31]中，北京高院认为产品购销合同及发票、海关出口货物报关单等协议中双方系关联公司，不能证明诉争商标的公开使用。在“好药师”案[32]中，北京知产法院认为好医生公司将诉争商标无偿许可给他人使用，再由他人为好医生公司的关联公司提供服务，由于接受服务的为好医生公司的关联公司而非其他无关联关系的普通消费者，不能证明标有诉争商标的核定服务已实际进入商业流通领域，不属于商标法意义上的公开使用。在“LETTS”案[33]中，商标权人同时担任A公司的监事及B公司的法定代表人、股东，北京知产法院认为，在此背景下，AB两公司的交易本身难以证明诉争商标标示的商品进入了商业流通领域，进而无法证明诉争商标的公开使用。
（二）真实使用
真实使用要求商标权人对注册商标的使用是真实、善意的。法院对真实使用的判断采取主客观统一原则，要求商标权人在主观上具有真实的使用意思且客观上存在使用的事实。
1. 商标权人在主观上具有真实的使用意思
商标使用应该体现商标权人的真实意思，属于商标权人有目的、有意识的行为。商标侵权等违背商标权人意志的“使用”，即便在事后得到商标权人的追认，亦不构成商标的使用。《审理指南》19.6明确规定：“商标权人已经对他人使用诉争商标的行为明确表示不予认可，在商标权撤销复审行政案件中又依据该他人的行为主张使用诉争商标的，不予支持。”在“恒益”案[34]中，北京知产法院认为在先生效判决能够证明至少在2015年6月17日之前，崇升公司对诉争商标的使用是违背商标权人（即恒益公司）意志的使用行为，根据恒益公司在该民事案件一、二审阶段的诉辩称亦可看出，其对于崇升公司的使用行为一直持反对意见和索赔态度，而恒益公司所提交的对崇升公司的商标许可使用授权书时间为2013年1月25日，以及杭州大厦试图证明的恒益公司授权崇升公司使用诉争商标的期间均远在2015年6月17日之前，显然与已被在先生效判决所证明的事实存在巨大的矛盾之处，且杭州大厦已无法提供厂商合同书、发票、专柜结算单、应收账款明细的原件，即使提供了上述证据的原件，亦无法证明崇升公司对于诉争商标的使用行为属于体现恒益公司实际使用的主观意愿的合法规范的行为。据此否定了商标的使用。北京高院肯定了一审判决的意见。
需要说明的是，除上述极端的商标侵权等明显违背商标权人意志的“使用”外，外界通常难以查验权利人内心的主观意思，而应根据呈现于外的客观事实推定商标权人的主观状态，并采取主客观统一原则综合判断是否构成商标的使用。
2. 客观上存在商标使用的事实
商标权撤销复审行政纠纷案件的审理是围绕商标权人提交的证据开展的。商标权人应对其尽到商标使用义务的积极事实承担举证责任，且应达到《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第108条第1款规定的“高度可能性”标准。这种“高度可能性”属于“高度盖然性”标准，即当一方证据证明力明显大于对方时，此时法官内心才会形成充分的确信，认为待证事实的具有高度可能性。
法院的审理思路通常分为三步：第一步，审查证据的真实性和关联性，据此剔除无效证据。如，商标权人提交合同的，法院将对合同主体、条款、日期等进行查验，合同内容或形式违反商业惯例或常识的，法院将不予认可；商标权人仅提交合同而无发票、转账记录或出入境货物检验检疫证明、报关单相对应的，则未形成完整的证据链；合同等证据中应显示与诉争商标相同或基本相同的标志；商标权人提交增值税发票的，法院可通过国家税务总局全国增值税发票查验平台核验发票所载事项，并结合其他在案证据作出判断。在“新恒利”案[35]中，北京高院认为新恒利公司提交的《商标使用许可合同》中所依据的法律条文修正或施行的时间均晚于上述《商标使用许可合同》的授权许可时间，与生活常识不符。增值税发票所附销售货物或提供应税劳务清单中货物名称，与国家税务总局全国增值税发票查验平台上载明事项不一致，发票真实性存疑。在案证据不足以证明诉争商标于指定期间在复审商品上进行了真实、有效的商业使用。第二步，根据被采纳的证据，查明以下事实：（1）使用证据指向的时间和使用的持续状态；（2）使用的具体方式和范围；（3）商标权人其他注册商标的情况：（4）商标权人的经营规模；（5）商标权人为使用所作的准备；（6）核定使用的商品或服务及相关领域的特点；（7）相关公众的认知情况；（8）与注册商标使用有关的其他事实。第三步，在查明事实基础上，根据本文开篇提到的六要素判断相关行为是否符合商标使用的实质要求。
倘若商标权人存在提供伪证或作出不实陈述、虚构事实等有违诚信的诉讼行为，法院将对其提交的其他证据从严审查。在“YKK“案[36]中，商标权人乾麟公司在商标行政阶段提交了其与几物公司签订的购销合同及发票，用以证明商标的使用。YKK株式会社提交了乾麟公司在另案中提交的其与几物公司所签两份购销合同，同乾麟公司在本案提交的合同相比较，两案所涉合同仅商标信息不同，合同编号、主体、商品名称、规格型号、数量、单价、合同总金额、签订时间、签订主体及签章位置及所附发票等均相同。北京知产法院认为，乾麟公司与几物公司的两份购销合同及相应发票真实性存疑，否定了商标的使用。北京高院亦从商业惯例和伪造证据嫌疑角度出发否定了商标的使用。在此后的第3069784号图形商标案[37]中，北京高院基于有关证据涉嫌伪造，且商标权人未对申请人提交的相反事实进一步举证，认定商标权人举证未达到高度盖然性标准，不能证明其在相关商品的贸易中使用的即为诉争商标。在“阿里山“案[38]中，最高法院认为，阿里山公司提交的《委托加工合同》及相应收据显示的日期均早于王四食品公司的成立时间，阿里山公司未能就此作出令人信服的合理说明，最高法院认定该证据系伪证，对其真实性不予认可。考虑到阿里山公司的行为明显有违诚实信用原则，使得其他相关证据的真实性更加难以被认定，最终认定在案证据不足以证明涉案商标的真实使用。
3. 为规避撤销而应付性、象征性的使用无法维持商标注册
基于主客观统一的判断标准，商标使用应该体现商标权人主观的真实意思。从正面看，商标权人具有主观使用意图，但受客观因素限制无法正常使用注册商标的，可以发生阻却注册商标撤销的效果。从反面看，仅以或主要以维持注册效力为目的的象征性使用，有悖于“连续三年不使用”制度的设立目的，难谓真实、善意的使用，不应视为在商标法意义上的使用。在“大桥”案[39]中， 北京一中院指出仅一次性的广告投放或一次性的销售行为，未达到一定规模，在无其他证据佐证的情况下，无法认定该使用行为属于“真实的、善意的商标使用行为”。北京高院在二审判决中肯定了北京一中院的观点。在“奥普A0PU”案[40]中，最高法院认为晋美公司为证明诉争商标在指定期间的使用仅提交了1张发票，该发票为现代新能源公司向单一自然人开具的销售发票，金额仅为2506.9元，且开票日距指定期间届满日仅十余天，此系为维持注册商标效力的象征性使用，不能在市场中发挥识别商品来源的作用。在“通透”案[41]中，北京高院认定仅凭两次培训费数额较小的使用行为难以认定马俊英或诉争商标的被许可使用人具有真实使用意图，故不排除其为了维持诉争商标的注册而进行的象征性使用。
（三）商业性使用
1. 非商标意义上的使用
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十六条第三款规定，没有实际使用注册商标，仅有转让或者许可行为；或者仅是公布商标注册信息、声明享有注册商标专用权的，不认定为商标使用。此外，结合在先生效判决，单纯的投诉、维权亦不应认定为商标使用。
（1）仅有转让或者许可行为，没有其他商标使用证据的，不认定为商标使用。例如，在“居然之家”案[42]中，北京高院认为居然之家公司提供的许可案外人使用诉争商标的授权书，只能证明许可授权关系，不能直接证明诉争商标的实际使用。
（2）仅是公布商标注册信息、声明享有注册商标专用权的，不认定为商标使用。在“名爵MINGJUE及图”案[43]中，北京高院认为，在《中国知识产权报》上刊载的“品牌授权招商”和“注册商标展览”实际是在宣示商标权利信息，诉争商标尚未在商业流通中存在真实、有效的使用行为。在“SCALEXTRIC”案[44]中，北京高院认为，2000年9月《中国对外贸易》杂志所载内容(载明SCALEXTRIC商标的注册号、核定使用商品、有效期、权利人等情况)仅为诉争商标的注册信息，不属于商标法意义上的使用。
（3）单纯的投诉、维权行为尚不能视为对注册商标的使用。在“信远斋”案[45]中，北京高院认为，以《北京经济报》2000年11月6日刊登的相关报道和照片看，该报报道的是商标权人的维权行为，不能证明标注有诉争商标的商品实际投入市场流通环节，故不属于商业活动。在“DAISO”案[46]中，北京高院认定大创公司的母公司向思壮公司发出的律师函是针对抢注商标行为发出的函件，不能证明大创公司对诉争商标的使用情况。
2.在“免费”提供的配套商品上标注商标的认定
（1）在“免费”提供的配套商品上标注商标亦可构成商标意义上的使用
首先，“免费”提供配套商品亦可构成商业活动。商业活动不仅限于传统的“一手交钱，一手交货”，还包括以营利为目的的各种交易形态。从表面上看，商标权人将相关配套商品无偿提供给消费者，但消费者在履行其与商标权人缔结的服务合同或买卖合同时已支付了相应对价，该对价中隐含了“免费”提供的相关商品的价格。因而，消费者实际上已针对上述配套商品支付了相应对价。在此情况下，上述配套商品亦构成经营活动的交易对象。既符合商业惯例和经营需要，亦体现其对商标的使用具有积极真实的商业动机和主观意图，客观上也起到了区分商品来源的效果，可以认定商标权人对该商标进行了真实、有效的商业使用。在“港中旅”案[47]中，北京高院对此持肯定意见。
其次，相关商品是否进入流通领域，并不必然以消费者支付对价为要件。在“万和”案[48]中，北京高院认为，赠品也是商品，商业赠送本质上仍然属于商业活动，即使带有诉争商标的商品以赠品的形式进入商品流通领域，诉争商标在赠品上的使用也应当认定为商标法规定的使用。在“恒大”案[49]中，北京高院认为，江西恒大公司制作上述1000枚“银质纪念章”，通常情况下是用于赠送客户或者对外销售，无论赠送还是销售，均为面向消费者(客户)的商业性使用行为。
（2）在核定使用商品上标注商标权人而非他人的商标才构成对商标的使用
在核定使用商品上标注商标权人的商标，相关公众才能识别该商品的提供者为该商标权人。在标注他人商标的商品上同时贴附自己的商标，若相关公众不易识别该商品来源于该商标的权利人的，不构成商标的使用。在“奔富”案[50]中，北京高院认为，鉴于同一种商品上同时存在南社布兰兹公司所持有的注册商标和诉争商标，而诉争商标系标注在南社布兰兹公司所提供的葡萄酒瓶贴上，相关公众见到此类商品必然认为该葡萄酒的提供者应为南社布兰兹公司，诉争商标的此种使用行为未起到使相关公众将其权利人识别为该葡萄酒提供主体的作用。在“开心人大药房”案[51]中，北京高院认为，把诉争商标贴印在雕牌、立白洗洁精等去污商品上作为赠品发放，并不足以证明诉争商标进行了实际使用。如果赠品上明确标示了生产者身份，受赠者仍可清晰辨别诉争商标持有人并非赠品的生产者，则此种使用行为无法区分商品来源，不属于商标法意义上的使用。
五
使用对象
（一）“自行改变注册商标”的使用
商标法第四十九条第一款规定，商标注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的，由地方工商行政管理部门责令限期改正;期满不改正的，由商标局撤销其注册商标。该规定更多的是从行政管理的角度要求商标权人规范使用注册商标。在“连续三年不使用”制度的语境下，法院通常会从该制度的立法目的出发，采用相较于“自行改变注册商标”更为宽松的标准。商标权人的使用的标志应与注册商标相同或基本相同的标志。商标权人在使用注册商标过程中对注册商标进行的细微调整，未改变显著识别部分，确保使用标志与注册商标的同一性的，可以视为对注册商标的使用。
在“亮蝶”案[52]中，北京高院认为虽然丁小洪实际使用的商标与诉争商标在字体上略有差异，但经审查上述差异属于“实际使用的商标标志与核准注册的商标标志有细微差别，但未改变其显著特征的”情形，故可以视为诉争商标的使用。在“嘉宝莉CARBOLY及图”案[53]中，商标权人提交的荣誉名册中仅载明“嘉宝莉”，商评委认为虽然诉争商标除文字外还有其他构成要素，但在荣誉名册中，以汉字为主要识别部分对商标进行描述，一、二审法院认为上述使用符合商业习惯和相关公众的一般认读规律，肯定了商标的使用。在“佰联”案[54]中，公证书载明空气压缩机上实际使用的商标图样中记载有诉争商标图样及“风牌”或“FENGPAI”。北京高院认为，无论诉争商标图样及“风牌”或“FENGPAI”是否构成了不同于诉争商标的新的商标，均已表明其已经实际使用了诉争商标。在“海洋世界”案[55]中，北京高院认为虽然诉争商标标志与宣传推广活动中实际使用的“SeaWorld美国海洋世界及图”等标志存在细微差异，但并未改变诉争商标标志的核心要素和显著特征，相关公众仍能将该实际使用标志与海洋世界公司及其关联公司提供的娱乐和游乐园服务建立联系，“SeaWorld”字样作为服务标志在前述宣传推广活动中的使用体现了海洋世界公司的意志，构成商标法意义上的使用。
相反，商标权人改变了注册商标的显著识别部分，导致使用标志与注册商标差别明显的，不能视为对注册商标的使用。在第8590241号图形商标(指定颜色)案[56]中， 北京高院认为，将商标标志遍体覆盖在商品上，且改变了商标样式的使用行为，不能视为对商标的实际使用。在“NaturOne”案[57]中，北京高院认为，实际使用的标志为“无限能NATURONE”，在该英文部分未形成新的含义时，实际使用标志中的中文部分是其显著识别部分，消费者难以将“无限能NATURONE”和诉争商标“NaturOne”建立联系，据此否定了诉争商标的使用。在“日东”案[58]中，北京高院认为，诉争商标被许可使用人温州菜篮子公司使用的标志均与诉争商标标志或在构成要素或在显著识别文字及英文字母组合等方面存在明显差别，故不能视为对诉争商标的合法有效的实际使用。
（二）一物多标”与“一人多标”情况下的使用
在“一物多标”的情况下，若相关公众能够将该商标作为识别商品来源的标志，可以认定构成商标使用。在“K及图”案[59]中， 北京高院认为，本案的诉争商标与科而士公司注册的第7924141号“Kaieers”商标共同使用在商品皮鞋上，但是诉争商标系使用在皮鞋外侧明显位置，而“Kaieers”商标则使用在皮鞋内侧鞋垫上，相关公众施以一般注意力容易观察到使用在皮鞋外侧明显位置上的诉争商标，此外，科而士公司对诉争商标在商品皮鞋上亦经过长期使用和多年的宣传，因此即使诉争商标与其他商标共同使用在皮鞋上，亦能起到识别商品来源的作用。
在“一人多标”的情况下，实际使用商标与诉争商标的差异，足以否定该使用系针对其已注册的其他商标的，方可维持诉争商标的注册。在“凯撒”案[60]中，最高法院考虑到凯撒公司同时是第8352612号“凯撒”商标权利人的事实以及其在一审中提交的海关备案信息显示备案商标为‘凯撒’”的事实，在仅有一个喷码日期的啤酒罐的情况下，难以证明凯撒公司实际使用的是本案诉争商标或者同时使用第8352612号“凯撒”及本案诉争商标，不能证明其于指定期间将诉争商标在啤酒商品上进行了使用。在“CARLI”案[61]中，北京高院基于在案证据均显示“CARLI”标志或者深色背景下的“CARLI”标志，并非诉争商标，结合卡拉利公司名下拥有已核准注册在服装等商品上的第6103451号“CARLI”商标的情况，认定在案证据中显示“CARLI”系针对其已注册的其他商标，不能视为对诉争商标进行了使用。
六
使用范围
商标权人应尽可能在核定使用的商品或服务上使用注册商标，以便维护良好的商标注册秩序，同时避免商标资源闲置。
（一）在核定使用的部分商品上的使用
1.在核定使用的部分商品上使用商标，可以维持商标在实际使用的部分商品以及与之类似的商品上的注册。在“Zipitbag”案[62]中，北京高院认为，虽然在展示架上摆放了诉争商标“Zipitbag”的标牌，但相关公众在看到手提包、钱包商品时，容易将其与爱普生公司的微喷印花机相联系，难以将诉争商标与其所标识的商品建立联系。在无其他证据佐证下，不构成商标性使用。在“iVision”案[63]中，北京高院认为，该软件运行过程中，“iVision”作为该软件的“图像演示”功能名称，未起到识别商品来源的作用，并非商标性使用。此外，参照《类似商品和服务区分表》（以下简称区分表），“软件”属于第0901群组，诉争商标核定使用的“医疗器械和仪器”等商品分别属于第1001群组和第1003群组，上述商品与“软件”在区分表中各自独立，分别属于不同商品，迈瑞公司销售“软件”的行为不能视为诉争商标在“医疗器械和仪器；医疗诊断设备”等商品上的使用。
2.关于类似商品和服务的认定，应当严格按照商品的功能、用途、生产部门、消费渠道和消费群体进行判断，更多的从商品的物理属性进行分析。区分表中分属不同类似群组的商品，除有备注交叉检索外，一般不认定为类似商品。在 “LAMY”案[64]中，北京高院认为，潜水面具与游泳镜商品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面仍有区别，惠恒源公司仅在游泳镜商品上使用诉争商标并不能维持诉争商标在潜水面具商品以及与之类似的防护帽，潜水服、防护面罩、潜水装置商品上的注册。
3.在核定使用的部分商品上使用注册商标，仅能维持该商标在实际使用的部分商品及与之类似的商品上的注册，不能延及同“与实际使用的部分商品类似的商品”类似的其他商品。在顺发经营部案[65]中，北京高院这样论述：“诉争商标在某一核定商品上的使用可以维持与之类似商品上的注册，已经减轻了商标专用权人的使用负担。鉴于商品类似关系比较复杂且互相牵连，为防止商标专用权维持效力连绵扩大乃至失控，诉争商标在某一核定商品上的注册仅能维持与之类似商品上的注册，不宜维持在该类似商品的类似商品上的注册。”在“港中旅”案[66]中，北京高院认为，诉争商标核定使用的“洗涤剂”与“洗发液”构成类似商品，故诉争商标在“洗发液”上的使用亦可以维持其在“洗涤剂”上的注册。不能认定诉争商标在“牙膏”上进行了真实的使用。同时，并无在案证据证明诉争商标在“清洁制剂；香精油”商品上的使用情况。虽然诉争商标实际使用的“洗发液”与“洗涤剂”构成类似商品，而“洗涤剂”又与“清洁制剂”构成类似商品，但“洗发液”与“清洁制剂”不构成类似商品，故诉争商标在“洗发液”商品上使用的维持效力不能延及与“洗涤剂”构成类似商品的“清洁制剂”商品上。
4. 注册商标在与核定使用的商品相类似的商品上的使用，不属于注册商标专用权的范围，这种使用也不构成注册商标专用权意义上的使用。
注册商标专用权仅限于核定使用的商品，并不包括与核定使用的商品相类似的商品。与核定使用的商品相类似的商品最多只是可能进入注册商标禁用权的范围，不可能进入注册商标专用权的范围。因此，注册商标在与核定使用的商品相类似的商品上的使用，不属于注册商标专用权的范围，这种使用不足以维持注册商标在核定商品上的注册。
在“盘龙云海”案[67]中，北京高院认为，商标评审委员会以诉争商标在矿泉水商品上存在有效的商业使用，而诉争商标核定使用的果汁、柠檬汁等商品与矿泉水属于类似商品为由，认定复审商品在矿泉水商品上的使用可视为其在上述类似商品上的使用，并据此维持诉争商标在果汁、柠檬汁等商品上的注册，系法律适用错误，本院依法予以纠正。
（二）在密切联系的商品上的使用
1. 上下位商品
上下位商品是包含与被包含关系。在下位商品上使用注册商标可以维持注册商标在上位商品上的注册。在“卢克伊尔”案[68]中，北京高院认为，卢克伊尔公司提交的经公证的卢克伊尔天猫旗舰店的商品目录、产品介绍及销售记录等证据可以证明诉争商标于指定期间在“润滑油”商品上进行了真实有效的商业使用。润滑剂是润滑油的上位概念，据此，认定对“润滑油”的使用可以视同对“润滑剂”商品的使用。需要说明的是，在上位商品上的使用并不必然能维持注册商标在下位商品上的注册。
2. 上下游商品
在上游商品上的使用不能维持注册商标在下游商品上的注册。在“掌讯”案[69]中，掌讯公司自述其将印刷电路板组件、掌讯高清多媒体导航软件销售给汽车制造厂、4S店汽车音响导航供应工厂等客户工厂，由客户工厂在其印刷电路板组件基础上，再自行采购五金、塑胶、显示屏、触摸以及其他电子组件一起组装成汽车音响导航设备。北京高院认为，印刷电路板组件和导航软件作为导航仪器的上游商品或组成部件，并非导航仪器本身，上述商品在区分表中是规范商品，各自独立，掌讯公司销售上述商品的行为不能视为诉争商标在“导航仪器”商品上的使用，否则将有悖于商标“连续三年不使用”撤销制度的目的。
3. 商品与包装容器
在相关商品的包装容器并非主要交易标的或独立商品，而是依附于相关商品的情况下，在相关商品上使用注册商标不延及该商标在“包装容器”上的注册。在“无比滴”案[70]中，池田模范堂主张“无比滴”止痒液中的液体属于第5类“人用药”，其包装属于第10类“涂抹式给药器”商品，进而主张诉争商标在“止痒液”上的使用同时构成在“涂抹式给药器”商品上的使用，应被视为是在其核定使用的“医疗器械和仪器”商品上的使用。北京高院认为，“无比滴止痒液”包装瓶为止痒液的包装容器，池田模范堂并未提交其对该包装瓶作为“涂抹式给药器”单独出售的证据。池田模范堂关于该包装瓶属于第10类“涂抹式给药器”的主张与常理不符，对于池田模范堂的上诉主张不予支持。
（三）在非规范商品上的使用
实际使用的商品或核定的商品不属于区分表中的规范商品名称，在认定具体商品所属类别时，应当结合该商品功能、用途、生产部门、消费渠道、消费群体进行判断，并考虑因消费习惯、生产模式、行业经营需求等市场因素，对商品本质属性或名称的影响，作出综合认定。实际使用的商品不属于区分表中的规范商品名称，但其与诉争商标核定使用的商品仅名称不同，本质上属于同一商品的，或是实际使用的商品属于核定商品下位概念的，可以认定构成对核定商品的使用。认定是否属于同一商品，可以综合考虑物理属性、商业特点以及区分表关于商品分类的原则和标准等因素。[71]在“欧普”案[72]中，北京高院认为，首先，“铝扣板”商品并非区分表（2002版）中的规范商品名称，复审商标申请注册时，“金属天花板”“金属建筑材料”与“铝塑板（以铝为主）”商品在区分表（2002版）中属于类似商品。其次，“铝扣板”与“铝塑板（以铝为主）”在材料、工艺、主要用途等方面存在一定的区别，该区别从嘉兴欧普公司提交的检验报告所依据检验标准为金属吊顶的国家标准而非铝塑板的国家标准可以印证。再次，第418号判决亦认定“铝扣板”属于第0603金属建筑材料群组项下的商品，不在复审商标核定使用的商品范围内。最后，在区分表（2002版）已有“金属天花板”“金属建筑材料”商品的情况下，不宜将复审商标在“铝扣板”上的使用视为在核定使用的“铝塑板（以铝为主）”商品上的使用。故在案证据不能证明复审商标在指定期间在“铝塑板（以铝为主）”商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。在“存济堂”案[73]中，诉争商标核定使用的商品为“中药成药”，当事人实际在“艾卷”商品上使用了诉争商标。北京知产法院认定上述行为不是在诉争商标核定使用的商品上进行的使用。北京高院认为诉争商标申请注册时，“艾卷”商品尚未收入区分表中，该商品属于“中药成药”的一种，据此维持了诉争商标在“中药成药”商品上的注册。在“东舜”案[74]中，北京高院认为，在案证据可以证明东舜公司生产销售了使用诉争商标的“网络模块、网络模组”。由于上述商品并非区分表中的规范商品名称，故需要根据其实际功能用途来判断是否属于“网络通讯设备”。“网络模块、网络模组”用于网络摄像机中可以实现对采集信号的编码和网络传输，东舜公司亦单独对“网络模块、网络模组”产品进行销售。因此，诉争商标在“网络模块、网络模组”商品上的使用可以视为在“网络通讯设备”商品上的使用。
（四）区分表的变化对商品类似的判断
诉争商标核准注册时，核定的未实际使用商品与已实际使用商品在区分表中不属于类似商品，但因区分表的变化，在案件审理时属于类似商品的，以案件审理时的事实状态为准，可以维持未实际使用商品的注册。诉争商标核准注册时，核定的未实际使用商品与已实际使用商品在区分表中属于类似商品，但因区分表的变化，在案件审理时不属于类似商品的，以核准注册时的事实状态为准，可以维持未实际使用商品的注册。在“未来”案[75]中，现有证据可以证明诉争商标在指定期间在“不动产出租”“不动产管理”服务上进行了使用。北京高院认为，参照区分表(2018文本)，其中的规范商品、服务名称已无“不动产经纪人”服务，与之最为接近的是“不动产经纪”服务。考虑到服务目的、内容、方式、对象以及区分表的变迁，诉争商标核定使用的“不动产经纪人”服务与区分表(2018文本)中的“不动产经纪”服务应为同一种或者类似服务。在区分表(2018文本)中，诉争商标核定使用的“不动产出租”“不动产管理”服务与“不动产经纪”服务都属于3604类似群，属于类似服务。因此，诉争商标“不动产经纪人服务”上的注册也应维持。在“上虞固特”案[76]中，北京高院认为，根据“浴室暖房多功能干燥机”《安装使用说明书》记载，其功能包括：换气、暖房、干燥、定时、外接照明，与“浴霸”基本相同。鉴于区分表在诉争商标申请日并无“浴霸”商品，上虞固特公司当时无法在“浴霸”商品上申请注册诉争商标。在“浴霸”商品进入区分表后，上虞固特公司在“浴霸”等商品就与诉争商标相同的标志提出注册申请，但未能获准注册。鉴于“浴霸”在区分表中属于1109类似群，与“沐浴用设备”在同一类似群，且“沐浴用设备”与“热水器”交叉检索，“浴霸”与“沐浴用设备”“热水器”在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面多有交叉，构成类似商品，故诉争商标在“沐浴用设备”“热水器”上的注册应予维持。
（五）在“替他人推销”服务上商标使用的认定
《知识产权审判参考问答》对在商标权撤销复审行政案件中关于第35类“替他人推销”服务的商标使用应当如何认定作出了解答：
“一、《类似商品和服务区分表》第3503类似群组中‘替他人推销’服务是指：为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务，该类服务的对象应为商品（服务）的经销商（含提供者），不包括通过零售或批发直接向消费者出售商品（服务），以价格的差异获取商业利润的情形；
二、目前我国并未准予除药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务之外的其他零售或批发服务项目的注册申请，故在商标权撤销复审行政纠纷中应当遵循‘替他人推销’服务的实质特点进行相关认定；
三、考虑到目前商业模式、经营方式多元化的特点，应避免仅以复审商标注册权人为商场、超市等经营主体为由，即认定复审商标未在‘替他人推销’服务上进行商标法意义上的使用；
四、结合在案证据，若商场、超市等经营主体能够证明其通过提供场地等形式与商品（服务）的经销商（含提供者）进行商业合作，并且提供的促销活动海报、促销活动策划方案、报刊促销广告、咨询服务等证据，足以认定其为经销商（含提供者）销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务，上述行为属于复审商标在‘替他人推销’服务上进行了商标法意义上的使用。”
在“大悦城”案[77]中，北京知产法院认定，因零售、批发服务均是销售者以自己名义进行对外销售的行为,故其不属于“替他人推销”的服务范围。至于商场、超市的服务是否属于“替他人推销”，则需要作具体区分。但如果其仅是为销售者在其购物场所内的销售行为提供相应服务，则该行为属于替他人推销。《审理指南》亦明确了诉争商标注册人为商场、超市等，其能够证明通过提供场地等形式与销售商等进行商业合作，足以认定其为推销商品提供建议、策划、宣传、咨询等服务，可以认定诉争商标在“替他人推销”服务上进行了商标使用。[78]
在具体个案中，应当遵循“替他人推销”服务的实质特点，结合在案证据的形式、目的及所证事实综合认定。在FBC案[79]中，北京高院认定富乐公司不仅通过提供场地与各商品或服务经销商进行商业合作，并为经销商提供策划、宣传等服务，属于诉争商标在“替他人推销”服务上进行了商标法意义上的使用。在“自然堂”案[80]中，北京高院认为，在案证据仅能证明兴庆保健品中心实际存续并以“自然堂”的名义进行经营服务，而复审服务是指对“他人”销售商品的行为提供包括提供场地、建议、策划、宣传、咨询等服务，并不包括经营者自己作为销售主体，以自己的名义直接从事商品的零售、批发服务。在案证据不足以证明诉争商标于指定期间在复审服务上进行了真实、合法、有效的商业使用。
注释
[1]（2021）京行终2179号
[2] (2010)高行终字第508号
[3] （2021）京行终1453号
[4] （2020）京行终1531号
[5]（2021）京行终1283号
[6]（2018）京73行初9626号
[7]（2019）京73行初2873号
[8]（2015）京知行初字第768号
[9]（2015）京知行初字第408号
[10]（2016）京73行初6770号
[11] (2018)最高法行申4175号
[12]（2017）京行终5390号
[13]（2019）最高法行再188号
[14] (2020)京行终1049号
[15] (2019)京行终9799号
[16] (2012)高行终字第120号
[17]（2020）京行终6437号
[18]（2020）京行终1725号
[19] (2010)高行终字第455号
[20]（2019）京行终6953号
[21]（2019）京73行初3241号
[22]（2020）京行终450号
[23]（2016）京行终5667号
[24]（2016）京行终3282号
[25]（2017）京73行初6924号
[26]（2016）京73行初4550号
[27]（2016）京行终4846号
[28]（2021）京行终1160号
[29]（2018）京行终1062号
[30] (2017)京73行初2353号
[31]（2019）京行终8592号
[32]（2019）京73行初8976号
[33]（2019）京73行初4685号
[34]（2019）京行终1297号
[35] (2019)京行终9115号
[36] (2020)京行终738号
[37]（2021）京行终1743号
[38]（2018）最高法行再29号
[39] (2010)高行终字第294号
[40] (2018)最高法行再23号
[41]（2021）京行终1822号
[42]（2018）京行终622号
[43] (2009)高行终字第1316号
[44] (2010)高行终字第265号
[45] (2009)高行终字第1372号
[46]（2017）京行终1393号
[47] (2019)京行终6685号
[48] (2016)京行终5665号
[49] (2017)京行终2424号
[50] (2016)京行终2263号
[51] (2016)京行终131号
[52]（2018）京行终1458号
[53] (2009)一中知行初字第2309号；(2010)京行终字第243号
[54] (2017)京行终2157号
[55]（2018）京行终5117号
[56] (2020)京行终2666号
[57] (2018)京行终3983号
[58]（2021）京行终1660号
[59] (2019)京行终9324号
[60] (2017)最高法行再27号
[61] (2019)京行终5932号
[62] (2019)京行终5460号
[63] (2021)京行终573号
[64] (2016)京行终4458号
[65] (2018)京行终6123号
[66] (2019)京行终6685号
[67]（2016）京行终2844号
[68] (2019)京行终8158号
[69] (2020)京行终519号
[70]（2019）京行终6615号
[71]《审理指南》19.7至19.8
[72] (2020)京行终218号
[73] (2017)京73行初6798号；(2018)京行终6245号
[74] (2019)京行终1055号
[75] (2019)京行终3390号
[76] (2017)京行终4043号
[77] (2015)京知民终字第1828号
[78] 《审理指南》19.14
[79] (2018)京行终2697号
[80] (2019)京行终8965号
往期热文