【读者福利】中建股份秦玉秀：PPP项目合同关键条款分析，还有新书来袭，参与有奖！
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（本文节选自中国建筑股份有限公司法律事务部编著《PPP全流程运作实务：核心要点图解与疑难问题剖析》一书）
作者简介
秦玉秀，中国建筑股份有限公司副总法律顾问、法律事务部总经理、市场与项目管理部总经理，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员，北京仲裁委员会仲裁员，中国政法大学企业法务管理研究中心研究员。
PPP项目合同由政府方与社会资本方共同签订，是PPP项目的核心合同，用于约定政府与社会资本双方的项目合作内容和基本权利义务。虽然不同行业、不同付费机制、不同运作方式的具体PPP项目合同可能千差万别，但也包括一些具有共性的关键条款和机制。本节参考财政部与发改委发布的合同指南，对PPP项目合同的关键条款进行介绍。
1.项目的合作范围
项目的范围条款，用以明确约定在项目合作期限内政府与项目公司的合作范围和主要合作内容，是PPP项目合同的核心条款。根据项目运作方式和具体情况的不同，政府与项目公司的合作范围可能包括设计、融资、建设、运营、维护某个基础设施或提供某项公共服务等。通常上述合作范围是排他的，即政府在项目合作期限内不会就该PPP项目合同项下的全部或部分内容与其他任何一方合作。
以BOT运作方式为例，项目的范围一般包括项目公司在项目合作期限内建设（和设计）、运营（和维护）项目并在项目合作期限结束时将项目移交给政府。
2.项目合作期限
根据项目运作方式和付费机制的不同，项目合作期限的规定方式也不同。常见的项目合作期限规定方式包括以下两种：（1）自合同生效之日起一个固定的期限（例如，25年）；（2）分别设置独立的设计建设期间和运营期间，并规定运营期间为自项目开始运营之日起的一个固定期限。
上述两种合作期限规定方式的最主要区别在于：在分别设置建设期间和运营期间的情况下，如建设期出现任何延误，不论是否属于可延长建设期的情形，均不会影响项目运营期限，项目公司仍然可以按照合同约定的运营期运营项目并获得收益；而在规定单一固定期限的情况下，如项目公司未按照约定的时间开始运营且不属于可以延长期限的情形，则会直接导致项目运营期缩短，从而影响项目公司的收益情况。
此外，由于PPP项目的实施周期通常较长，为了确保项目实施的灵活性，PPP项目合同中还可能包括关于延长项目合作期限、提前终止的合作期限调整机制条款。
一般情况下，PPP项目合同条款并不会在合同签署时全部生效，其中部分特定条款的生效会有一定的前提条件。只有这些前提条件被满足或者被豁免的情况下，PPP项目合同的全部条款才会生效。实践中常见的前提条件包括：
1.完成融资交割——通常由项目公司负责满足
完成融资交割是PPP项目合同中最重要的前提条件，只有确定项目公司及融资方能够为项目的建设运营提供足够资金的情况下，项目的顺利实施才有一定保障。完成融资交割通常是指，项目公司已为项目建设融资的目的签署并向融资方提交所有融资文件，并且融资文件要求的就本项目获得资金的所有前提条件得到满足或被豁免。
2.获得项目相关审批——由项目公司或政府方负责满足
根据我国法律规定，项目公司实施PPP项目可能需要履行相关行政审批程序，只有获得相应的批准或备案，才能保证PPP项目的合法合规实施。在遵守我国法律法规的前提下，按照一般的风险分配原则，该项条件通常应由对履行相关审批程序最有控制力且最有效率的一方负责满足。例如，（1）如果项目公司可以自行且快捷地获得相关审批，则该义务可由项目公司承担；（2）如果无政府协助项目公司无法获得相关审批，则政府方有义务协助项目公司获得审批；（3）如果相关审批属于政府方的审批权限，则应由政府方负责获得。如项目的立项、可研、环评、规划等审批手续的办理。
在PPP项目合同中双方还可能约定其他的前提条件，例如，项目公司提交建设期履约保函等担保、项目公司已取得足额的保险等。上述前提条件可以被豁免，但只有负责满足该前提条件的一方的相对方拥有该豁免权利。如果双方约定的上述任一前提条件在规定的时间内未满足，并且另一合同方也未同意豁免或延长期限，则该合同方有权终止项目合同。
实践中PPP项目融资一般由社会资本方主导，并且项目融资也是社会资本的重要义务之一，通常社会资本通过项目公司进行融资。
1.项目公司的融资权利和义务
项目公司作为社会资本履行义务、行使权利的载体，PPP项目合同中通常约定项目公司有权并且有义务获得项目的融资。如果项目公司未能在约定的期限内进行融资并满足项目建设的需求，则需要项目公司股东（社会资本）提供融资支持，或直接进行出资。
2.项目公司资产作为融资支持
在采用无追索的项目融资方式时，银行一般会要求对项目资产及预期收益权进行质押，以保障资金安全。为实现项目融资，PPP项目合同中通常会明确约定项目全生命周期内相关资产和权益的归属，以确定项目公司是否有权通过在相关资产和权益上设定抵质押担保等方式获得项目融资。
3.再融资
为了调动项目公司的积极性并保障融资的灵活性，在一些PPP项目合同中，还会包括允许项目公司在一定条件下对项目进行再融资的规定。再融资的条件通常包括：再融资应增加项目收益且不影响项目的实施、签署再融资协议前须经过政府的批准等。
4.社会资本进行资本金融资权利
在社会资本拟对项目资本金进行融资时，则有必要在PPP项目合同中对拟进行项目资本金的融资方式、融资期限等进行约定。一方面以合同形式取得政府方的书面同意，另一方面避免后续资本金融资造成项目合同的变更。
PPP项目合同中的项目用地条款，是在项目实施中涉及的土地方面的权利义务规定，通常包括土地权利的取得、相关费用的承担以及土地使用的权利及限制等内容。大部分的PPP项目，尤其是基础设施建设项目或其他涉及建设的项目，均会涉及项目用地问题，由哪一方负责取得土地对于这类项目而言非常关键。
1.项目用地责任主体
实践中，根据PPP项目的签约主体和具体情况不同，土地使用权的取得通常有以下两种选择：
（1）由政府方负责提供土地使用权。如果签署PPP项目合同的政府方是对土地使用权拥有一定控制权和管辖权的政府或政府部门（例如，县级以上人民政府），在PPP项目实施中，该政府方负责取得土地使用权对于项目的实施一般更为经济和效率。主要原因在于：一方面，在我国的法律框架下，土地所有权一般归国家或集体所有，由对土地使用权有一定控制力的政府方负责取得土地使用权更为便利。另一方面，根据《土地管理法》及其他相关法律的规定，对于城市基础设施用地和公益事业用地以及国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地，大多采用划拨的方式，项目公司一般无法自行取得该土地使用权。
例如，政府方以土地划拨或出让等方式向项目公司提供项目建设用地的土地使用权及相关进入场地的道路使用权，并根据项目建设需要为项目公司提供临时用地。项目的用地预审手续和土地使用权证均由政府方办理，项目公司主要予以配合。上述土地如涉及征地、拆迁和安置，通常由政府方负责完成该土地的征用补偿、拆迁、场地平整、人员安置等工作，并向项目公司提供没有设定他项权利、满足开工条件的净地作为项目用地。
（2）由政府方协助项目公司获得土地使用权。
如果项目公司完全有权、有能力根据我国法律规定自行取得土地使用权的，则可以考虑由项目公司自行取得土地使用权，但政府方应提供必要的协助。
2.费用的承担
实践中，负责取得土地使用权与支付相关费用的有可能不是同一主体。通常来讲，即使由政府方负责取得土地权利以及完成相关土地征用和平整工作，也可以要求项目公司支付一定的相关费用。
具体项目公司应当承担哪些费用和承担多少，需要根据费用的性质、项目公司的承担能力、项目的投资回报等进行综合评估。例如，实践中项目公司和政府方可能会约定一个暂定价，项目公司在暂定价的范围内承担土地使用权取得的费用，如实际费用超过该暂定价，对于超出的部分双方可以协商约定由政府方承担或由双方分担。
3.项目公司土地使用权的限制
由于土地是为专门实施特定的PPP项目而划拨或出让给项目公司的，无论项目公司是无偿取得还是有偿取得，基于PPP的公益属性，政府方一般都会对土地使用权对外抵押进行限制。因此在PPP项目合同中通常还会明确规定，未经政府批准，项目公司不得将该项目涉及的土地使用权转让给第三方或用于该项目以外的其他用途。
目前，市场上的PPP项目大多都涉及工程建设内容，因此项目建设条款通常也属于PPP项目合同的核心条款。有关项目建设的条款通常会包括设计和建设两部分内容。
1.项目设计
根据项目的规模和复杂程度，一般来讲设计可以分为可行性研究、初步设计（或初始设计）和施工图设计（或施工设计）三个阶段。
（1）项目设计责任主体与分工。对于项目设计的责任主体，属于双方在PPP项目合同中约定的内容，根据项目具体情况的不同，PPP项目合同中对于设计工作的分工往往会有不同。常见的设计工作分工为：一是可行性研究报告、项目产出说明由政府或社会资本方完成。如果PPP项目由政府发起，则应由政府自行完成可行性研究报告和项目产出说明的编制工作；如果PPP项目由社会资本发起，则由社会资本方完成可行性研究报告和项目产出说明。二是初步设计和施工图设计由项目公司完成。在PPP项目合同签署后，项目公司负责编制或最终确定初步设计和施工图设计，并完成全部的设计工作。
（2）项目设计标准。在不违背强制性技术标准的前提下，由政府与社会资本约定项目设计标准，并在PPP项目合同中具体列明。
（3）设计审查。对于项目公司负责的设计工作，政府方享有一定期限内审查设计文件并提出修改意见的权利。但政府方的检查与建议并不减轻或者免除社会资本应承担的设计责任。
2.项目建设
项目建设由项目公司负责具体实施。通常，PPP项目合同会对项目的工期、质量标准等要求进行明确规定。
（1）建设标准。与项目设计类似，在PPP项目合同签订之前，双方应协商确定具体的项目建设标准，并规定在PPP项目合同中。
（2）建设时间要求。在PPP项目合同中，通常会明确约定项目的建设工期及进度安排。在完工时间对于项目具有重大影响的项目中，还会在合同中进一步明确具体的完工日期或开始运营日。
（3）政府方的介入与监督。为了能够及时了解项目建设情况，确保项目能够按时开始运营并满足合同约定的全部要求，政府方往往希望对项目建设进行必要的监督或介入，并且通常会在PPP项目合同中约定一些保障政府方在建设期的监督和介入权利的条款。但是，项目公司是PPP项目的具体实施单位，政府方对项目的介入应当保持在一定限度内，并且政府方介入的事由、采取的措施等均应在合同中明确规定。
在PPP项目中，项目的运营不仅关系到公共产品或服务的供给效率和质量，而且关系到项目公司的收入，对于政府方和项目公司而言都非常关键。有关项目运营的条款通常包括开始运营的条件和时间、运营期间的权利与义务以及政府方和公众对项目运营的监督等内容。
1.开始运营的条件和时间
开始运营是政府方和项目公司均非常关注的关键时间点。对政府方而言，项目开始运营意味着可以开始提供公共产品或服务；对项目公司而言，项目公司通常只有项目开始运营后才能开始获得付费。
（1）开始运营条件。在订立PPP项目合同时，双方会根据项目特点和商业特性约定开始运营的条件，常见条件包括：项目建设已基本完工并已经达到满足项目目的水平；已按照合同中约定的标准和计划完成项目试运营；项目运营所需的审批手续已经完成等。
（2）开始运营时间。在一些PPP项目中，开始运营与建设完工为同一时间，完工日即被认定为开始运营日。但在另一些项目中，开始运营之前包括建设完工和试运营两个阶段，只有在试运营期满时才被认定为开始运营。
2.无法运营的后果
（1）因项目公司原因导致无法按期开始运营的，一般后果包括：一是无法按时获得付费、运营期缩短；二是需支付逾期违约金，如一些PPP项目合同中会规定逾期违约金条款，即如果项目公司未能在合同约定的日期开始运营，则需要向政府方支付违约金。
（2）因政府方原因导致无法按期运营的，通常政府需延长工期和赔偿费用，同时，还可以规定“视为已开始运营”，即政府应从原先约定的开始运营日起向项目公司付费。
3.运营责任划分
一般情况下，项目的运营由项目公司负责。但在一些PPP项目、特别是公共服务和公用设施行业下的PPP项目中，项目的运营通常需要政府方的配合与协助。在这类项目中，政府方可能需要提供部分设施或服务，与项目公司负责建设运营的项目进行配套或对接，例如垃圾处理项目中的垃圾供应、供热项目中的管道对接等。
4.政府方的监督和介入
政府方对于项目运营的监督和介入权一般包括：在不影响项目正常运营的情况下入场检查；定期获得有关项目运营情况的报告及其他相关资料（例如运营维护计划、经审计的财务报告、事故报告等）；审阅项目公司拟定的运营方案并提出意见；委托第三方机构开展项目中期评估和后评价；等等。
付费机制关系PPP项目的风险分配和收益回报，是PPP项目合同中的核心条款。
1.项目付费机制的类型
在PPP项目中，常见的付费机制主要包括政府付费、使用者付费与可行性缺口补助三类。
（1）政府付费。政府付费（Government Payment）是指政府直接付费购买公共产品和服务。在政府付费机制下，政府可以依据项目设施的可用性、产品或服务的使用量以及质量向项目公司付费。
（2）使用者付费。使用者付费（User Charges）是指由最终消费用户直接付费购买公共产品和服务。项目公司直接从最终用户处收取费用，以回收项目的建设和运营成本并获得合理收益。
（3）可行性缺口补助。可行性缺口补助（Viability Gap Funding，简称VGF）是指使用者付费不足以满足项目公司成本回收和合理回报时，由政府给予项目公司一定的经济补助，以弥补使用者付费之外的缺口部分。
2.定价和调价机制
在付费机制项下，通常还要根据相关法律法规规定、结合项目自身特点，设置合理的定价和调价机制，以明确项目定价的依据、标准，调价的条件、方法和程序，以及是否需要设置唯一性条款和超额利润限制机制等内容。
对于股权变更问题，社会资本和政府方的主要关注点完全不同，对于政府方而言，限制项目公司自身或其母公司的股权结构变更的目的主要是为了避免不合适的主体被引入到项目的实施过程中。对社会资本而言，其希望通过转让其所直接或间接持有的部分或全部的项目公司股权的方式，来吸引新的投资者或实现退出。
1.股权变更的范围
（1）直接或间接转让股权。在国际PPP实践，特别是涉及外商投资的PPP项目中，投资人经常会搭建多层级的投资架构，以确保初始投资人的股权变更不会对项目公司的股权结构产生直接影响。但在一些PPP项目合同中，会将项目公司及其各层级母公司的股权变更均纳入股权变更的限制范围，但对于母公司股权变更的限制，一般仅限于可能导致母公司控股股东变更的情形。
（2）并购、增发等其他方式导致的股权变更。PPP合同中的股权变更，通常并不局限于项目公司或母公司的股东直接或间接将股权转让给第三人，还包括以收购其他公司股权或者增发新股等其他方式导致或可能导致项目公司股权结构或母公司控股股东发生变化的情形。
2.股权变更限制
（1）锁定期。锁定期，是指限制社会资本转让其所直接或间接持有的项目公司股权的期间。通常在PPP项目合同中会直接规定：在一定期间内，未经政府批准，项目公司及其母公司不得发生上文定义的任何股权变更的情形。
（2）锁定期期限。锁定期的期限需要根据项目的具体情况进行设定，常见的锁定期是自合同生效日起，至项目开始运营日后的一定期限（例如2年，通常至少直至项目缺陷责任期届满）。这一规定的目的是为了确保在社会资本履行完其全部出资义务之前不得轻易退出项目。
鉴于项目公司的资信能力尚未得到验证，为了确保项目公司能够按照合同约定履约，政府通常会希望项目公司或其承包商、分包商就其履约义务提供一定的担保。实质上，在承包商和社会资本为同一主体的情形下，是否仍然需要提供履约担保或建设期担保，值得讨论。因为在项目的融资和建设阶段，社会资本作为投资人负责融资，主要风险由社会资本承担，而非政府方承担。社会资本方可以要求承包商提交履约担保以分担其风险，但投资施工一体情形下，则无此必要。履约担保的方式通常包括履约保证金、履约保函以及其他形式的保证等。政府可能根据项目的实际情况，要求项目公司在不同期间提供不同的保函，常见的保函包括：
1.建设期的履约保函
建设期履约保函是比较常见的一种保函，主要用于担保项目公司在建设期能够按照合同约定的标准进行建设，并且能够按时完工。该保函的有效期一般是从项目合同全部生效之日起到建设期结束。
2.运营维护期的履约保函/维护保函
运营维护期的履约保函，也称维护保函，主要用以担保项目公司在运营维护期内按照项目合同的约定履行运营维护义务。该保函的有效期通常视具体项目而定，可以一直到项目期限终止。在项目期限内，项目公司有义务保证该保函项下的金额一直保持在一个规定的金额。一旦低于该金额，项目公司应当及时将该保函恢复至该规定金额。
3.移交维修保函
在一些PPP项目中，还可能会约定移交维修保函。移交维修保函提交时点一般在期满终止日12个月之前，担保至期满移交后12个月届满。
为了确保PPP项目的顺利实施，在PPP项目合同中通常会包括政府承诺的内容，用以明确约定政府在PPP项目实施过程中的主要义务。
1.付费或补助
在采用政府付费机制的项目中，政府按项目的可用性、使用量或绩效来付费是项目的主要回报机制；在采用可行性缺口补助机制的项目中，也需要政府提供一定程度的补助。对于上述两类项目，按照合同约定的时间和金额付费或提供补助是政府的主要义务。
2.提供相关连接设施
一些PPP项目的实施，可能无法由项目公司一家独自完成，还需要政府给予一定的配套支持，包括建设部分项目配套设施，完成项目与现有相关基础设施和公用事业的对接等。例如，在一些电力项目中，除了电厂建设本身，还需要建设输电线路以及其他辅助连接设施用以实现上网或并网发电，这部分连接设施有可能由政府方建设或者由双方共同建设。
3.办理有关政府审批手续
通常PPP项目的设计、建设、运营等工作需要获得政府的相关审批后才能实施。为了提高项目实施的效率，一些PPP项目合同中，政府方可能会承诺协助项目公司获得有关的政府审批。尤其是对于那些项目公司无法自行获得或者由政府方办理会更为便利的审批，甚至可能会直接规定由政府方负责办理并提供合法有效的审批文件。
4.防止不必要的竞争
在采用使用者付费机制的项目中，项目公司需要通过从项目最终用户处收费以回收投资并获取收益，因此必须确保有足够的最终用户使用该项目设施并支付费用。因此，在这类项目的PPP项目合同中，通常会规定政府方有义务防止不必要的竞争性项目，即通常所说的唯一性条款。例如，在公路项目中，通常会规定政府承诺在一定年限内、在PPP项目附近一定区域不会修建另一条具有竞争性的公路。
5.其他承诺
在某些PPP项目合同中也有可能规定其他形式的政府承诺。例如，在污水处理和垃圾处理项目中，政府可能会承诺按时提供一定量的污水或垃圾以保证项目的运营。
项目移交通常是指在项目合作期限结束或者项目合同提前终止后，项目公司将全部项目设施及相关权益，以合同约定的条件和程序移交给政府或者政府指定的其他机构。
1.移交范围
起草合同移交条款时，首先应当根据项目的具体情况明确项目移交的范围，以免因项目移交范围不明确造成争议。移交的范围通常包括:项目设施；项目土地使用权及项目用地相关的其他权利；与项目设施相关的设备、机器、装置、零部件、备品备件以及其他动产；项目实施相关人员；运营维护项目设施所要求的技术和技术信息；与项目设施有关的手册、图纸、文件和资料（书面文件和电子文档）；移交项目所需的其他文件。
2.移交条件标准
（1）权利方面的条件和标准：项目设施、土地及所涉及的任何资产不存在权利瑕疵，其上未设置任何担保及其他第三人的权利。但在提前终止导致移交的情形下，如移交时尚有未清偿的项目贷款，就该未清偿贷款所设置的担保除外。
（2）技术方面的条件和标准：项目设施应符合双方约定的技术、安全和环保标准，并处于良好的运营状况。在一些PPP项目合同中，会对“良好运营状况”的标准做进一步明确，例如在不再维修情况下，项目可以正常运营3年等。
3.移交程序
（1）评估和测试。在PPP项目移交前，通常需要对项目的资产状况进行评估，并对项目状况能否达到合同约定的移交条件和标准进行测试。经评估和测试，项目状况不符合约定的移交条件和标准的，政府方有权提取移交维修保函，并要求项目公司对项目设施进行相应的恢复性修理、更新重置，以确保项目在移交时满足约定要求。
（2）移交手续办理。移交相关的资产过户和合同转让等手续由哪一方负责办理主要取决于合同的约定，多数情况下由项目公司负责。
（3）移交费用承担。关于移交相关费用的承担，通常取决于双方的谈判结果，常见的做法包括：一是由项目公司承担移交手续的相关费用（这是比较常见的一种安排，而且办理移交手续的相关费用也会在项目的财务安排中予以预先考虑）；二是由政府方和项目公司共同承担移交手续的相关费用；三是如果因为一方违约事件导致项目终止而需要提前移交，可以约定由违约方来承担移交费用。
由于PPP项目周期长、合同内容复杂，因此在PPP项目合同中通常都会规定争议解决条款。就目前财政部与发改委发布的一系列政策文件而言，财政部与发改委分别使用“PPP”与“特许经营”不同的立法用语，也由此引出PPP项目合同属于民事协议还是行政协议的争论。
在PPP项目实践操作中，由于财政部倾向于认为PPP项目合同为民事合同，如果按照财政部PPP政策文件的规定，可供选择的争议解决机制有：协商解决、专家裁决、仲裁、民事诉讼。由于发改委倾向于认为PPP项目合同为特许经营协议，带有行政性质，如果PPP项目涉及特许经营的则可能要受《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的约束，可供选择的争议解决机制有：协商解决、专家裁决、行政复议及行政诉讼。在PPP与特许经营二者之间的关系在法律或者行政法规层面未明确之前，为了避免不必要的风险，对于需要由政府授权特许经营权的项目，建议将政府对项目公司的特许权授权文件作为合同附件另列。
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作者：中国建筑股份有限公司法律事务部 编著 秦玉秀主编
出版时间：2017年5月
内容简介
本书按照PPP项目的生命周期进行架构，对PPP项目发起与准备、项目获取、项目合同、项目公司、项目融资、建设与运营、投资回收与退出等全流程运作实务进行详解，对PPP项目运作实践中存在的焦点、疑难法律问题进行系统和深入的诠释。此外，本书还讲解了PPP模式在我国的发展状况、操作流程和方式、政策法规环境、存在风险及防控建议等。大量图表的运用及典型案例的剖析，为读者清晰、便捷地掌握PPP模式的运作实务提供了借鉴和指导。
作者简介
秦玉秀，中国建筑股份有限公司副总法律顾问、法律事务部总经理、市场与项目管理部总经理，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员，北京仲裁委员会仲裁员，中国政法大学企业法务管理研究中心研究员。主编《建筑企业BT（建设-移交）业务法律操作实务》，在多家报刊、杂志发表多篇文章。近三年来，作为国家发改委特许经营立法专家组成员、中国建筑投资管理委员会委员，多次参与PPP立法研讨、大量参与企业PPP项目的评审与决策工作。获司法部“全国普法先进个人”，国务院国资委“中央企业十佳优秀法律顾问”“中央企业十佳总法律顾问”。
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