【独家】浅谈PPP项目资格预审
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作者简介：
付冬梅 江苏义行律师事务所专职律师，三级律师，党支部书记。省律协城镇化委员会副主任，市律协城镇化委员会主任。论文《加强律师和律所诚信建设的思考》入选省第二届律师论坛论文集；《律师参与PPP项目法律服务的要点与注意事项》刊登中国律师杂志；《律师为PPP项目提供法律服务的认识和思考》获省法学会2015学术年会暨政府与社会资本合作（PPP）法治发展与法律服务论坛二等奖。
王辉 江苏义行律师事务所律师
资格预审，一般是指采购人在采购活动中，在发放招标文件之前，对潜在投标人的能力、业绩、资格和资质、历史工程情况、财务状况和信誉等进行审查，以此来确定合格投标人名单的过程。
在《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（以下简称“财金[2014]113号”）第十三条中，对资格预审的目的进行了明确约定，即：“项目实施机构应根据项目需要准备资格预审文件，发布资格预审公告，邀请社会资本和与其合作的金融机构参与资格预审，验证项目能否获得社会资本响应和实现充分竞争……”。
验证后，项目有3家以上社会资本通过资格预审的，项目实施机构可以继续开展采购文件准备工作；通过资格预审的社会资本不足3家的，项目实施机构应在实施方案调整后重新组织资格预审；项目经重新资格预审合格社会资本仍不够3家的，可依法调整实施方案选择的采购方式。
所以，资格预审目的就是验证项目是否具有充分的竞争力，能否为后续开展的采购活动把控源头，并促进其顺利开展。财政部《关于印发<政府和社会资本合作项目政府采购管理办法>的通知》（以下简称“财库[2014]215号”）第五条明确约定，“PPP项目采购应当实行资格预审……”。为此，鉴于资格预审的重要性，下文将通过实施机构和社会资本的角度来浅谈下PPP项目的资格预审，以期起到抛砖引玉之效。
（一）程序要合规
1、公告发布媒介明确
财金[2014]113号明确约定，资格预审公告应在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上发布。
根据2017年10月1日即将施行的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（以下简称“财政部令第87号”）第十六条规定，资格预审公告内容应当以省级以上财政部门指定媒体发布的公告为准，而且公告期限自省级以上财政部门指定媒体最先发布公告之日起算。
明确的公告媒介，利于潜在的社会资本关注PPP项目的开展，把握PPP项目资格预审的进程。
2、申请文件提交时间准确
《中华人民共和国政府采购法实施条例》第二十一条规定，提交资格预审申请文件的时间自公告发布之日起不得少于5个工作日。
“财政部令第87号”第十六条规定， 招标公告、资格预审公告的公告期限为5个工作日。
《中华人民共和国招标投标法实施条例》第十六条规定，招标人应当按照资格预审公告、招标公告或者投标邀请书规定的时间、地点发售资格预审文件或者招标文件。资格预审文件或者招标文件的发售期不得少于5日。
而PPP项目的资格预审，不同于上述政府采购或一般工程项目的资格预审，其资格预审文件响应期相对长些，在财金[2014]113号中约定，提交资格预审申请文件的时间自公告发布之日起不得少于15个工作日。如此约定，是因为PPP项目投资规模大、涉及融资、建设、运营、维护等多方面内容。
3、结果及时告知和备案
根据财库[2014]215号第八条规定，资格预审无论是采取有限数量制还是合格制，项目有3家以上社会资本通过资格预审的，项目实施机构可以继续开展采购文件准备工作；同时，在资格预审结束后，资格预审结果应当告知所有参与资格预审的社会资本，并将资格预审的评审报告提交财政部门（政府和社会资本合作中心）备案。
（二）门槛设置要合理
1、杜绝不合理的条件设置
根据财库[2014]215号第六条约定，“……资格预审公告应当包括项目授权主体、项目实施机构和项目名称、采购需求、对社会资本的资格要求、是否允许联合体参与采购活动、是否限定参与竞争的合格社会资本的数量及限定的方法和标准、以及社会资本提交资格预审申请文件的时间和地点……”。尤其是对社会资本的资格要求，需要合理设置，目前存在的不合理设置条件，主要有如下几种情形：
（1）任意提高融资额度
如一些资格预审文件中，在申请人资格条件中要求社会资本方具有投融资能力，能够提供合法有效的金融机构授信证明或银行资金证明，且额度远远高于该项目总投资额的数倍，此要求明显扩大了社会资本的融资能力，同时排除了一些民营企业投标的资格。
（2）限定具体项目
个别资格预审文件，在申请人资格条件中，要求社会资本方具有在当地某个范围内投资不低于一定数额的项目。无论是对地域、范围、数额、项目等都进行了限制约定，明显存在以不合理条件排斥其他社会资本的嫌疑。
（3）承诺引入外资的数额
有的资格预审文件，在申请人资格条件中，明确要求社会资本具有引入外资的实力，承诺引入不低于一定数额的外资。笔者认为，该条件的设置作为申请人的资格条件不合理，有锁定社会资本的嫌疑，更容易导致竞争不充分，从而造成流标的风险。
（4）文件编制不清晰、不合理
在资格预审文件团队成员的资质要求中，对项目负责人是否属于团队成员没有明确约定，导致团队成员的资质文件份数缺少时，评审专家对能否采用项目负责人的资质文件存在不同意见。另外，对社会资本的团队成员要求具有比较冷门的专业资质。这些约定均不利于资格预审工作的顺利开展。
2、合理设置门槛
（1）不得存在差别待遇或者歧视待遇
根据“财政部令第87号”的规定，资格预审文件以后编制时，不得将投标人的注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件作为资格要求或者评审因素，也不得通过将除进口货物以外的生产厂家授权、承诺、证明、背书等作为资格要求，对投标人实行差别待遇或者歧视待遇。尤其是注册资本、资产总额、营业收入，在以后的资格文件编制时，防范将它们作为申请人资格条件进行设置。但是，此处需要注意的一点是，不得将从业人员的规模条件作为资格要求或者评审因素，但并不是说不得将相关从业人员的资质条件作为资格要求进行设置，换句话说，依然可以对项目负责人或者团队负责人的资格条件进行设置。
（2）合理设置最高限价
“财政部令第87号”要求，不仅在公开招标公告，而且在资格预审公告中，也必须包括“采购项目的名称、预算金额，设定最高限价的，还应当公开最高限价”。但是，需要在此提及的是，可以在采购预算额度内合理设定最高限价，但不得设定最低限价。
（3）关注“两标变一招”的约定
PPP项目目前招标多数采用“两标变一招”，在《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金[2016]90号）中，也明确提出，“对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据政府采购法选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照《招标投标法实施条例》第九条规定，合作方可以不再进行招标”。一些资格预审文件在“拟纳入招标合作的工程范围”中，往往只约定了工程范围，却忽视是否采取“两标变一招”，后期很容易对选择何种采购方式而陷入被动。
为此，在设置资格预审文件时，如果意向采取“两标变一招”，一般会在“拟纳入招标合作的工程范围”中明确约定，“本项目拟纳入招标合作范围的工程施工可不再另行招标，由履行了项目出资义务的社会资本直接实施”。
（4）明确设置合格社会资本的限定方法
PPP项目一般不对通过资格审查的社会资本进行数量限制，即采取合格制。但是，如果通过市场测试，发现该PPP项目存在大量的潜在社会资本，即便设置了合理的门槛，也将会有较多的社会资本来投标，实践中一般会通过设置有限数量制的方式，如选择排名前8名的社会资本通过资格审查，以此来减轻后期的采购工作量。
（5）事无巨细，减少失误
如关于联合体的约定，如果不接受联合体，一定要在资格预审文件中明确约定不接受，不要回避或者不予以说明。否则，根据“财政部令第87号”规定，在资格预审公告中，如未载明是否接受联合体投标，则不得拒绝联合体投标。
又如，资格预审文件应当免费提供，不得在资格预审文件再出现“资格预审文件费用XX元人民币，售后一概不退”的表述。
总之，实施机构对资格预审文件的编制要设置合理，否则，门槛设置过低易于造成大量的社会资本投标，不仅加大资格预审评审工作量，而且不利于选择出优质的社会资本；门槛设置过高，又会造成以不合理条件排斥潜在社会资本，引起不公平竞争。
（三）资格预审文件与招标文件要分开编制
实施机构在编制资格预审文件时，除了上述问题，还要注意与招标文件是否分开编制的问题。原则上只有参与资格预审并通过资格审查的社会资本才能参与投标（也允许未进行资格预审的社会资本参与投标，这就需要实施机构在资格预审公告和磋商文件中明确），才能获得招标信息。
同时，“财政部令第87号”规定，“公开招标进行资格预审的，招标公告和资格预审公告可以合并发布，招标文件应当向所有通过资格预审的供应商提供”，言外之意，招标公告和资格预审公告可以合并发布，但是招标文件依然是向通过资格预审的投标人提供。所以，从审慎、合理、提高效率等的角度出发，建议将资格预审文件与招标文件分开编制，不要合在一起。
如果该PPP项目采取资格后审，根据财金[2014]113号第十二条规定（“允许进行资格后审的，由评审小组在响应文件评审环节对社会资本进行资格审查”），是可以将资格后审文件与采购招标文件编制在一起。
实践中，PPP项目应以资格预审为常规方式，资格后审为例外方式。
PPP项目动辄上亿，甚至几十亿，具有如此庞大的投资规模，在资格预审文件的编制上，可以说作为采购人的实施机构，也是几番周折、几番磨练，方才定稿公告。然而，很多社会资本往往因为匆忙草率，不细致研究资格预审公告内容，而错失机会。
（一）关于投标文件的密封问题
资格预审文件公告中，一般都会约定，“逾期送达、未送达指定地点或密封不合格的资格预审申请文件不予受理”，如此重大的PPP项目，很少有社会资本出现逾期送达或者未送达指定地点的问题，但是却出现过因为密封不合格而被拒收的情形。如一些资格预审文件要求投标文件分为正副本，但是要求正副本包装在一个密封袋中，即社会资本去投标时，仅有一个包装袋或者包装箱。但是个别社会资本却在投标现场提交了独立的两个包装袋，其实是将正本和副本分开包装了，仅此一项，被在现场因密封不合格而不予受理，可想而知当时错失机会的心情啊。
（二）关于《检察机关行贿犯罪档案查询结果告知函》（下称《告知函》）的出具问题
资格预审文件公告中，一般都会约定出具关于社会资本的《告知函》或通过检察机关网络平台下载打印《告知函》，并要求该PPP项目“社会资本提交资格预审申请文件的时间” 在《告知函》有效期内。很多社会资本往往了为了尽快投标，及时出具了《告知函》，然而却忽略了“社会资本提交资格预审申请文件的时间” 在《告知函》有效期内。
言外之意，社会资本在提交资格预审申请文件之前，就出具了《告知函》。当然，也有可能是多个PPP项目先后进入资格预审阶段，用先出具的《告知函》用在了后开展的PPP项目资格预审中。但无论如何，时间节点问题导致该资格预审无法通过，遗憾至极。
（三）关于法定代表人授权委托书的填充问题
PPP项目资格预审文件，一般都会对要求的资格条件，约定明确具体的说明，有时候还会附上明确的格式，如法定代表人授权委托书。但是即便如此，也会有个别社会资本在准备标书时，将委托人和受托人写成同一个人的名字，即都写成了受托人的名字。对此，将会造成评审专家们对其委托书的效力持异议。
所以，为了顺利地通过资格预审，还是建议社会资本细致研究资格预审文件，莫因小失大。
PPP项目资格预审，从PPP项目全生命周期的操作流程来看，仅是冰山一角，是为了后续开展的项目采购，而在前期验证项目能否获得社会资本响应和实现充分竞争。
然而，此冰山一角无论是对实施机构还是社会资本都关系重大。如实施机构往往因编制不到位，设置不合理，而造成资格预审重新调整、重新公告，耽误了项目采购的预定时间，甚至造成项目采购流标等，致使PPP项目停滞不前。
社会资本也会因为各种原因，导致其不能顺利通过资格预审，尤其是约定不能通过资格预审无法参与后续采购的PPP项目，将会使社会资本止步于资格预审，而无法在意向PPP项目中再施展抱负。
总之，作为关系国计民生的PPP项目，需要严把源头，严控风险，稳步前行，稳扎稳打，真正做到为民服务，为民谋福祉。
特别感谢
感谢江苏义行律师事务所 付冬梅、王辉向PPP知乎投稿。
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