刑事时评｜许昔龙律师点评重庆“童养媳”案
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10多年前，重庆市巫山县双龙镇的马泮艳三姐妹被监护人卖作“童养媳”，多次出逃失败，并相继生下子女。2016年，年仅28岁却已有一个14岁女儿的马泮艳起诉要求离婚，并希望追究“丈夫”在自己还是幼女时强奸自己的法律责任，却被派出所民警告知案件已过追诉期。
此事经京华媒体报道，迅速引起舆论关注。马泮艳的婚姻到底合不合法，“丈夫”甚至“童养媳”的问题能不能在现有法律框架内得到解决？有律师告诉记者，这篇报道昨天一大早就被转发到业界同行群内，并引发了不少讨论。
事实：12岁即出嫁，14岁生育，派出所认为是婚内事不受理
根据目前报道，2000年，只有12岁的马泮艳被当时的监护人、大伯父马正松“嫁给”29岁的陈学生。马泮艳说，马正松在此交易中得到了3000元的抚养费，而婆家则说给了7000元钱和500斤大米，但双方对于这笔婚姻有财物交换的事实都没有异议。
“嫁”过去之后，马泮艳被陈学生强迫发生性关系并且被殴打，去双龙镇派出所报案，但派出所从马正松处获知她已嫁到陈家，认为此事是家庭纠纷，就没有受理。
律师意见：当事警察涉嫌玩忽职守
刑法专家、律师许昔龙认为，根据现行刑法第236条规定，无论以什么理由与不满14岁的“童养媳”发生性关系，均以强奸罪从重处罚，马泮艳在2000年时才12岁，比她大17岁陈某强行与她发生性关系，已涉嫌强奸罪，当马泮艳向派出所报案求助时，派出所以这是“家庭纠纷”为由没有立案侦查，当事警察放任了违法犯罪行为，没有正确履行职责，已涉嫌玩忽职守罪。
“在司法实践中即便是‘婚内强奸’，也有被判刑的，更何况马泮艳当时只是一名需要特别保护的幼女？”他指出。
清华大学法学院副院长张建伟教授也持类似观点，他认为公安机关应启动责任追究程序，对当初应立案而不立案造成被害人持续受害的责任人，进行追责。
事实：希望重建家庭，却发现自己“被结婚”
因报案失败回到“家”中的马泮艳，多次被殴打和软禁，曾连续三次逃跑都没有成功，并在2002年和2007年分别生下一女一子。直到2008年第四次逃跑时，由于已经生下儿子，被婆家认为“完成任务”而不再强行追回，她才重获自由。
希望重新建立家庭的马泮艳在2011年发现，自己当初的事实婚姻，却不知何时有了法律上的名分：档案显示她在2008年20岁时与“丈夫”陈学生登记结婚，但她称自己从来没有办理过任何手续、签署过任何文件。
2016 年5月4日，马泮艳正式向巫山县人民法院提起诉讼，要求法院判决自己和陈学生离婚。
专家意见：应选择离婚还是主张婚姻无效？有分歧
张建伟教授认为，这种“婚姻”并不符合合法婚姻的条件，马泮艳应当直接向民政部门主张婚姻无效。许昔龙也认为，相关部门应彻查责任人，撤销这个违法的婚姻登记程序，但对于非婚生子女，马泮艳仍有法定抚养的义务。
天驰洪范律师事务所合伙人、婚姻家庭法专业律师杨晓琳则从操作层面认为，马泮艳还是应该走离婚程序：“在婚姻法的实践中，可撤销的婚姻通常只有被拐卖的妇女受胁迫结婚，后经公安机关解救返回家中，并在一年之内提出撤销的这种情形。”
他指出，实践中的婚姻登记程序瑕疵是相当常见的，很难用这一点主张婚姻无效，特别是马泮艳在几年前已经发现了自己“被结婚”，却没有马上提出撤销，如果进入行政复议或司法程序，这一点有可能会被视为对婚姻事实的认可，“去告原来的婚姻登记机关，很难赢。”
事实：16年后再次起诉强奸，警方说已过时效期
在外流浪打工多年后，马泮艳受到社工的帮助，同时与失散多年的母亲团聚，决心重新面对自己悬而未决的难题。
2016 年5月4日，她再次向双龙镇派出所报案，控告陈学生在自己未成年的时候就强行与其发生性关系，属于强奸幼女。但是，派出所的民警却告诉她，强奸罪的追诉期最高只有10年，马泮艳今年已经28岁了，应该已经超过了追诉期，因此不予立案。
律师意见：诉讼时效不是这么计算的
在这一问题上，几位法律界专家持几乎完全一致的立场：马泮艳的案件并未过追诉期。
“刑法第88条第二款规定：被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。马泮艳在2000年时提出的报案，正是公安机关当立案而不予立案的情形，依法不受追诉期限的限制。”许昔龙说。
他还引用接下来的刑法第89条第一款规定，认为马泮艳受“丈夫”胁迫、侵害的状态在其后几年一直在持续，而对持续性犯罪行为的诉讼时效，是从犯罪行为终了之日起算。
张建伟教授认为，马泮艳受侵害时属于未成年人，人身自由长期受剥夺，无法自己行使诉讼权利，计算诉讼时效时应当合理扣除无法行权的期间。
许昔龙还进一步指出，马泮艳的伯父在“嫁出”马氏三姐妹时，均从对方处得到钱财，有借此非法获利的嫌疑，涉嫌拐卖妇女、儿童，应当被追责。
（转自2016年05月27日人民网）
许昔龙：北京大成律师事务所全国刑委会执行主任，北京大成律师事务所刑事部副主任，高级合伙人。北京大学法学学士，中国政法大学诉讼法学研究生。长期钻研刑事业务，为多起全国性特、重大刑事案件的主要被告人出庭担任过辩护人，如中国前首富内幕交易案等，其代理的企业家张某涉嫌侵犯商业秘密案被当庭无罪释放，荣获“北京市优秀刑辩律师”称号。
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