专家来稿| 《独立保函司法解释》适用参照解决建议---从《国内信用证结算办法》角度
诚邀各领域专家学者、从业者及机构投稿或荐稿
与30余万行业精英分享与共同发展
投/荐稿邮箱：tougao@sinotf.com
作者：刘克强，北京大成律师事务所律师，高级合伙人。
来源：贸易金融，（ID：trade_finance），华贸融出品
2016年12月1日实施的《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称“《独立保函司法解释》”），设立了独立保函形式的独立担保制度。在此之前，我国《担保法》和其他法律未对独立担保进行立法，同时也未有规制保函（含独立保函）的法律、行政法规和规章、规范性文件。
《独立保函司法解释》第五条虽准许当事人合意条件下适用《见索即付保函统一规则》（以下简称“《保函统一规则》” ）作为裁判依据，但却将《保函统一规则》排除在法院当然适用的法律之外，对能否将其作为保函（含独立保函）的法律渊源以及作为什么性质的法律渊源亦无进一步规定。
依据《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》第2条“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高法院解释。”的规定，《独立保函司法解释》性质属于“填补立法空白”的裁判依据，即并无确定的法律作为解释的制定依据。
我国尚未加入《联合国独立保函与备用信用证公约》（以下简称“《保函与信用证公约》” ），《独立保函司法解释》又排除了对《保函统一规则》的当然适用，且国内银行业亦未就保函（含独立保函）制定统一的技术规则，《独立保函司法解释》及其他司法解释亦未规定参照国际商会《跟单信用证统一惯例》（以下简称“《信用证统一惯例》” ）、《保函统一规则》、《保函与信用证公约》作为保函纠纷的裁判依据。
因此，《独立保函司法解释》在制定之初存在缺乏法律依据和保函业务技术规则的先天不足问题。
独立保函依存于国际商事实践，保函当事方通常亦愿意在业务中接受和执行国际惯例。如何准确识别独立保函业务操作是否符合惯例、当事各方有无违背惯例，并在此基础上准确适用《独立保函司法解释》判定各方权利义务及责任担负，是《独立保函司法解释》适用急需应对和解决的问题。
相比保函（含独立保函）立法的滞后，我国目前虽未制定信用证方面的基本法律和单行法律，但1997年《国内信用证结算办法》（已被2016年10月8日实施的新办法取代），确立了清晰的国内信用证业务操作技术规则；2006年1月1日实施的《最高人民法院关于信用证纠纷案件若干问题的规定》（以下简称“《信用证司法解释》” ），对国际惯例持开放立场，直接将《信用证统一惯例》或者其他相关国际惯例作为裁判依据，较好的解决了制定、适用依据和业务操作识别标准问题。
2016年10月8日实施的《国内信用证结算办法》（以下简称“《信用证办法》” ），系在旧的结算办法实施近二十年后重新制定的。其在允许信用证转让、适用范围扩展至服务贸易、信用证期限延长至一年、开证条件放宽、更强调开立的真实贸易背景上，采取了与信用证国际惯例更为一致的立场，体现了对信用证商事实践经验、国际惯例的尊重、借鉴的务实态度。
《保函与信用证公约》对独立保函与备用信用证采取了确认共同法律性质后的统一立法规制做法。虽然我国目前尚未加入该公约（依据我国金融开放趋势，加入是一个确定的预期事件），《保函与信用证公约》对独立保函与备用信用证共同技术规则基础上的共同法律原则和特征所采取的务实做法，非常值得《独立保函司法解释》在解决其制定和具体适用参照依据问题时借鉴。
考虑到《担保法》修订解决独立担保以及对保函立法形式、时间上的不确定性，《独立保函司法解释》已在实施，为在正确认定保函纠纷基本事实基础上准确适用《独立保函司法解释》，目前需要迫切解决保函业务操作识别和判断准则的参照确定问题。
信用证的商事实践及国际惯例决定了《信用证办法》技术操作规则性质的规章特征，保函（含独立保函）支付担保与信用证支付为主兼具担保的技术共性，使得保函（含独立保函）与信用证（含备用信用证）具备了支付上的共同原则和技术特征。由此，《信用证办法》具有信用证和保函业务操作规则共性基础上的共同法律原则与法律特征。
据上，将《信用证办法》作为《独立保函司法解释》对独立保函纠纷业务操作识别、判断标准的参照依据，并准许在此基础上参照《保函统一规则》、《信用证统一惯例》、《保函与信用证公约》共同原则和特征解决适用争议问题，是目前实际条件下保障《独立保函司法解释》准确实施较为切实可行的做法。
本文为作者原创文章，转载或引用请注明作者及出处
专注十年，持续打造全面有价值的贸易金融知识库
结算 : BPO规则研究 |商业银行贷款损失准备与盈余管理 |保理融资与银行、小贷、担保相比有何不同？ |暗保理盛行，银行小心搬起石头砸自己的脚 |互联网时代的供应链金融 |
案例 : 远期信用证承兑贴现业务案例 |银行保证金质押优先权案例启示 |保单正本份数引发的纠纷案 |多种类过桥资金业务操作案例 |过桥资金 |
融资 : 保函注销 |保理融资风险判断 |金融租赁的发展之路 |国际贸易融资利率定价办法 |想玩转信用证融资？ |
外汇 : NRA账户 |服务贸易项下外汇收支的“合理审查”原则 |人民币国际化最终还要本土市场开放 |大宗商品价格与外汇走势联动 |论内保外贷业务的银行业务风险管理 |
交易 : 浅析预借提单的风险及防范 |大宗商品场外市场谁唱主角？ |重复使用单据进行转口贸易融资案例 |股权质押后的六大实务问题 |自贸区的“保理”命题 |
政策 : 自贸区商业保理业务的具体规定有哪些？ |前海发布50条深港合作政策 |上海自贸区与世界主要自贸区的政策比较 |银发[2014]324号跨国企业集团跨境双向人民币资金池业务实行上限管理 |存款保险制度通俗版十问十答 |
事件 : 简析签订融资租赁合同该注意的几个问题！ |李波：人民币跨境使用回顾与展望 |2015年中国国际资本流动和人民币汇率展望 |从1000家大银行排行榜看全球银行业发展变化 |中国城商行19年发展史 |
投票 : |
更多关键词，请到公众号对话框输入，获取更多干货。
商务合作请添加QQ/微信：67486544（备注合作事由）
点击阅读原文，访问中国贸易金融网（sinotf.com）
获取更多、及时、更丰富的干货内容