“贷”亦有道 ——融资性贸易的刑事合规之道
作者：李晓琤
来源：金杜研究院（ID：KWM_China）
作者简介：
李晓琤律师的主要执业领域是刑事诉讼，致力于为企业或个人提供刑事风险防范及合规审查服务，包括刑事调查应对，刑事报案及诉讼代理，擅长经济犯罪、刑民交叉案件、金融证券类犯罪、职务犯罪案件的办理。李律师在刑事诉讼领域具有广泛的经验，现主要负责华南区刑事业务。
一
是什么
融资性贸易的概念探析
融资性贸易是近年来企业贸易领域的一个热词。其概念是指，企业间借买卖贸易之名，行拆借融资之实。虽然名为“融资性贸易”，但从其根本性质来看，属于企业间的融资行为而非贸易行为，由此观之，似乎称为“贸易性融资”更为恰当。
融资性贸易的具体方式花样迭出，根据提供资金方的融资方式，一般可以分为买卖型融资性贸易、增信型融资性贸易两大类。前者主要指以买卖方式直接为需方提供资金的融资性贸易，如循环买卖、委托采购、托盘买卖等模式；后者则指提供资金方并不直接向需方提供资金，而是通过贸易为其增信，帮助其顺利获得银行贷款的融资性贸易，如质押监管、仓储保管、保兑仓等模式。其中最为常见的就是买卖型融资性贸易，故我们在此仅对以循环买卖模式为代表的买卖型融资性贸易进行分析。
一般而言，最为常见的多手买卖的贸易方式往往是开放状态的供应链式买卖，即货物的流向是由A卖给B，B卖给C。而在循环买卖中，交易链则呈现非典型的闭合状态，即货物流向是由A卖给B，B卖给C，C卖给A。在不存在中间加工增值环节的前提下，同一批货物在历经几手交易后最终回到了发货人A手中。如下图所示（箭头均为货物流向）：
乍看之下，这样的交易目的难以理解，交易存在的前提是双方存在供需关系，而在循环买卖的闭合交易链中，似乎ABC均没有获取货物的交易需求，那么交易的目的何在呢？
事实上，此类循环交易本身只是一块“羊皮”，交易是形式而非目的，融资才是真正的目的，也即前文所述借买卖贸易之名，行拆借融资之实。由于货物流向最终是由A出发历经几手后回到A，故这类交易几乎不存在货物的现实交付环节，货物始终停留在A的仓库中默默“思考人生”。实践中可以通过以下几个特征初步判断交易是否属于循环买卖的贸易性融资：
1. 合同形式简单
观察这类交易的合同可以发现，ABC间签订的合同，形式非常简单。合同中会明确约定付款时间，但并不会明确约定具体的交货时间，交货方式一般约定为“仓库交货”，交易主体往往约定通过仓单提单的交付来完成货物的交付。
2. 合同具有一致性
如上图所示，循环买卖的三个主体ABC间两两签订买卖合同，但AB、BC、AC间的买卖合同往往呈现出格式一致、货物相同、金额相等（在中间人赚取“通道费”等情形下，金额会略有不同）的特点，甚至几份合同同时签订，唯一不同的只有付款时间存在先后。
3. 交易存在不合常理的异常之处
在存在中间人赚取通道费、需求方需要预付借款利息或需要向供应方支付手续费的情形下，由于合同金额需要将通道费或借款利息计算在内，三份合同的货款金额会存在不一致的情形。那么当A从C处“回购”（实际系偿还借款）该批货物时，因为包括了支付给C的借款利息或手续费，A所付的价款必然高于其将该批货物卖给B时的价款，也就是出现了“低价卖出，高价买进”的异常情形。
此外，交易货物的性质异常也可以成为融资性贸易的“警示灯”。例如钢铁制造企业购买本企业生产的成品钢材的交易，石油炼化企业购买本企业生产的成品油的交易等，都存在着融资性贸易的可能性。
4. “走单、走票、不走货”的交易流转
在这个闭合的贸易环中，流动的始终只有买卖合同、仓单提单（“单”）以及发票等凭证（“票”），货物并未发生实际交付和流转。一言以蔽之，即所谓的“走单、走票、不走货”的贸易形式。
二
怎么样
融资性贸易的风险浅析
融资性贸易作为典型的刑民交叉案件，其刑事部分与民事部分的处理是交叉影响的，而不是单方向作用。虽然，司法诉讼的程序是遵循“先刑后民”的原则，但当事人选择以哪种方式切入仍然会影响最后的处理结果。一方面，如果融资性贸易的刑事部分被认定为犯罪，那么其民事部分的合同效力及责任承担等问题会受到刑事认定的影响；另一方面，融资性贸易行为的民事法律关系定性也会影响到刑事部分构罪与否的判断。因此阐述融资性贸易的刑事问题，其民事关系如何认定，是始终无法绕开的关键问题。职是之故，须先对融资性贸易的民事问题进行梳理分析。
1. 融资性贸易的民事风险点
（1）融资性贸易的买卖合同效力：有效？无效？
融资性贸易的合同效力的变化，以2015年9月1日为分界点。在2015年9月1日之前，企业间的互相拆借融资行为属于非法行为，因此融资性贸易往往直接被法院认定为借贷行为，融资性贸易中的买卖合同也因被认定为“以合法形式掩盖非法目的” 的行为而归于无效。而2015年9月1日起施行的民间借贷司法解释则明确了企业间的拆借融资属于合法行为，合同亦认定有效[1]。如此一来融资性贸易的借贷目的就不再成为“非法目的”，法院自然也不应当援引《合同法》第五十二条第三款[2]认定其合同无效。这是否意味着在有效性问题上，融资性贸易能够高枕无忧呢？
答案是否定的。对于此类名为买卖实为借贷的融资性贸易行为，各地法院做法不一，部分法院仍然倾向于否定其合同效力[3]，依据在于：融资性贸易案件中需要突破当事人的意思表示，将其直接认定为借贷融资关系，通过援引《民法总则》第一百四十六条的规定，将交易行为认定为双方的虚假意思表示，从而认定其合同无效。[4]例如，在上述ABC循环买卖的场合，一旦资金需求方A因经营困难、资金链断裂等原因无法偿还资金，而资金供应方C又因种种因素（例如A卷款潜逃、人去楼空）无法起诉A，转而以违约为由起诉中间人B以期救济，那么BC间合同往往会因虚假意思表示被认定为无效，导致C请求B承担违约责任的诉讼请求无法得到支持。
（2）融资性贸易的民事法律关系定性：借贷？买卖？
根据上述分析，似乎地方法院认为在融资性贸易案件中，需要“刺破贸易面纱”，否认其买卖合同的性质，只要当事人间采取“走单、走票、不走货”的异常交易模式，交易流程不存在实际的货物交付，那么就可以认为其实质目的系拆借资金，进而认定当事人之间为借贷关系而非买卖合同关系。但从最高人民法院的几个案例中反映，相较部分地方法院简单粗暴的认定方式，最高法的态度显然更为审慎。最高法认为，当没有其他有力证据证明当事人订立“走单、走票、不走货”的交易合同目的在于拆借融资时，不能仅因该交易没有实际货物交付而将当事人间的法律关系直接认定为借贷关系，法院仍应尊重当事人间签订的合同，将其认定为买卖合同关系。[5]
2. 融资性贸易的刑事风险点
（1）融资性贸易与合同诈骗罪
如上所述，融资性贸易实际上是以贸易行为掩盖拆借融资目的的行为方式。那么如果资金需求方A在与中间人B签订融资性贸易合同时，隐瞒了其拆借融资资金的目的，使B或资金提供方C认为该系列交易是以赚取利润为目的的正常贸易行为而非融资性贸易行为，从而产生认识错误，基于认识错误签订并履行了合同，造成B、C的损失那么A可能构成合同诈骗罪。
（2）融资性贸易与骗取贷款罪
无论是买卖型融资性贸易还是增信型融资性贸易，甚至二者兼有的混合型融资性贸易，交易链/环中各环节所产生的单据和票证往往会被企业用于做大流水，夸大业务量从而便于其向银行进行贷款融资。在向银行进行贷款融资时，银行依据企业的合同、交易单据、票证等相关材料判断企业的偿贷能力，进而确定授信额度。而大笔的融资性贸易的单据所产生的流水可以在贷款时证明企业的偿还能力，提高银行对其的授信额度，从而获得更高的贷款数额。如果企业在贷款时向银行提供的单据是融资性贸易的相关交易单据，且向银行隐瞒了这些交易实际上是拆借资金的纯粹资金流转模式的事实，导致银行产生认识错误，并基于这一认识错误发放贷款，企业有可能因此构成骗取贷款罪。
如成都市武侯区人民法院审理的刘某骗取贷款案，辩护人提出的辩护意见是，融资性贸易并不是非法的贸易形式，在融资性贸易过程中产生的买卖合同等单据亦应当被认定为合法有效，因此不能认定被告存在以虚假交易骗取银行贷款的行为。但武侯区法院并未采纳该辩护意见，法院认为被告的异常交易行为属于循环买卖，被告通过融资性贸易方式进行资金拆借后，做大企业流水，隐瞒融资性贸易的事实，使银行误以为被告的交易均为客观真实的交易，从而使银行对其贷款偿还能力产生错误认识并进而发放高额贷款，构成骗取贷款罪。[6]
三
怎么办
对企业开展融资性贸易业务
的几点建议
融资性贸易作为一种融资手段，因能够避开企业融资的各种门槛限制，有其自身的优势，企业在开展经营业务中经常会面临需要进行融资性贸易以补充资金的情形。但正如前文所述，融资性贸易会面临着民事刑事等各种风险，开展融资性贸易的企业稍有不慎，轻则需要承担民事责任，重则涉嫌犯罪被追究刑事责任。那么企业在开展融资性贸易业务时，究竟应当注意些什么？融资性贸易业务的刑事合规方向和重点何在？
1. 审查交易合同
根据前文对循环买卖型融资性贸易的介绍，在ABC的闭合交易环中，起通道作用的中间人B往往是最后加入贸易的。实践中最为常见的情况是A与C达成融资性贸易的合作意向，再去寻找中间通道B，A与B磋商时会直接将B的下游指定为C，从而构建一个完整的闭合贸易环。从中间人B的角度来讲，需要仔细审查与A、C签订的合同，进行对比，一旦发现合同存在前文所述的融资性贸易合同的典型特征（高度一致、形式简单、交易不合常理、货物不实际流转），而A在与B磋商时又并未披露该交易属于融资性贸易的事实，那么B需要警惕该贸易存在合同诈骗的风险。
2. 履行披露义务
从A的角度来看，在与B、C磋商的过程中必须披露该交易属于融资性贸易的事实，向B、C阐明交易的实质目的在于融资，而非真实的货物买卖，体现在各方之间的买卖合同、补充协议、会议纪要（需有各方签章）、备忘录（需有各方签章）或采用会议录音录像等方式固定下来均可。发生纠纷后，以上材料能够证明企业如实履行了披露义务，从而有效抵御对方意图以合同诈骗等方式寻求刑事介入的“攻击”。
3. 警惕骗贷风险
前文已经介绍过，骗贷类的融资性贸易中，资金需求方A的最终目的并不仅仅是从资金提供方C处获得融资，更重要的是通过大额的交易流水做大业务量，从而向银行申请高额的授信额度及贷款。从C及中间通道B的角度来看，如果A利用该笔融资性贸易所产生的单据流水向银行申请高额贷款又无力偿还，一旦银行选择报案，侦查机关对A的骗贷行为立案侦查，作为交易相对方的B、C势必被牵涉进刑事案件中，需要进行各种刑事应对，这显然是B、C不愿看到的。
我们建议B、 C对A可能存在的骗贷行为高度警惕。一方面，在银行对高额贷款的相关证明材料真实性进行核实时， B与C应当积极配合银行对该笔交易真实性的调查，并向银行如实披露融资性贸易的性质，使银行能够做出正确的判断；另一方面，虽然无法控制A的行为，但是B、C可以通过合同中设置声明及相关免责条款规避风险，例如在合同中声明本协议及相关票据均不得用于申请贷款的资信证明。
需要特别注意的是，实践中A为打消B、C顾虑，可能会主动提出在合同中约定，如A需要使用交易合同及相关单据向银行申请贷款，A承诺必须在申请贷款时提供足额担保。但事实上提供足额担保并不能够有效规避骗贷风险。行为人A只要在申请贷款时采用虚假交易合同及单据等使银行陷入错误认识并发放贷款，即便A在申请贷款时提供了足额担保，银行可以通过行使担保物权全额实现债权，甚至已经实现了债权，A仍有可能被认定构成骗取贷款罪。原因在于银行是否存在损失并不是骗取贷款罪的构成要件。根据《刑法》第一百七十五条[7]对骗取贷款罪的规定，骗贷行为给银行造成重大损失或有其他严重情节的，构成骗取贷款罪。2010年最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第二十七条[8]明确规定，以欺骗手段取得贷款，数额在一百万元以上的，即便没有造成银行或金融机构损失，也应当立案追诉。因此企业在开展融资性贸易业务时，必须警惕可能存在的骗贷风险。
注：感谢实习生熊书杰对本文的贡献。
[1] 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条：法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。
[2] 《合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：（三）以合法形式掩盖非法目的
[3] 北京市第二中级人民法院(2017)京01民终4882号民事判决书：本院认为，中铁工业公司与广州诚通公司签订的《钢材销售合同》，虽然从形式上、外观上符合一般买卖的特征，但纵观整个交易过程明显有别于一般买卖交易规则，本案各方当事人之间只有资金循环，不存在货物交易，参与交易的各方当事人均没有真实的买卖意图，各方当事人之间的交易亦不符合买卖合同的基本特征和交易习惯，其真实意思为融资而非买卖，系基于循环买卖合同形成的企业间融资借款关系，系列钢材买卖合同共同构成融资链条的组成部分。
[4] 《民法总则》第一百四十六条：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
[5] 最高人民法院(2016)最高法民申2815号民事裁定书：“在商事贸易活动中，尤其是多方参与的链条式贸易，往往存在走单、走票、不走货的交易方式，从其合同订立目的而言，仍然属于货物买卖行为，合同订立双方处于出卖人和买受人的地位。商事主体应当对其作出的商事行为意思表示承担相应的法律责任，即便本案不存在真实的货物交付，也符合合同双方的约定，并不能当然地否定买卖双方之间的法律关系。”
[6] 武侯区人民法院(2015)武侯刑初字第490号刑事判决书：“本院认为，四川路桥分公司、润利达公司、金某某公司之间签订的合同虽然是真实的，但对于工商银行草市支行不论是与金某某公司签订《国内订单融资业务协议》还是受金某某公司委托将贷款支付给润利达公司，银行的主观上是建立在四川路桥分公司、润利达公司、金某某公司之间钢材交易是客观真实的基础上，而不是不实际交付钢材只做资金流转的交易形式。金某某公司在向工商银行申请贷款以及委托支付贷款过程中并未告知工商银行贷款的真实用途与目的，存在欺骗行为。虽然没有造成损害后果，但所涉及的金额巨大，被告人米某、刘尧某的行为构成骗取贷款罪，二被告人的辩护人提出不构成骗取贷款罪的辩护意见不成立，不予采纳。”
[7] 《刑法》第一百五十七条：“【骗取贷款、票据承兑、金融票证罪】以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”
[8] 最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第二十七条：“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等，数额在一百万元以上的；（二）以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在二十万元以上的；（三）虽未达到上述数额标准，但多次以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等的；（四）其他给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的情形。”
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