债权人应选择股权让与担保而非股权质押担保债权
作者：齐精智律师
来源：贸易金融公众号，（ID：trade_finance），华贸融出品
民法上的担保，依其是否为民法典所明文规定为标准，可以分为典型担保与非典型担保。债权人可以要求债务人提供股权来担保债务的履行，而股权担保一般分为股权质押或股权让与担保。齐精智律师提示股权质押属于典型性担保，股权让与担保属于非典型性担保。
本文不惴浅陋，就股权让与担保笔股权质押在维护债权人合法权益方面的优势，分析如下：
一、股权质押、股权先让与担保的概念。
1、股权质押又称股权质权，是指出质人以其所拥有的股权作为质押标的物而设立的质押。
2、股权让与担保在司法实践中，齐精智律师提示股权让与担保，一般包括先让与担保和后让与担保。
（1） 股权先让与担保又称流质型让与担保，是指债务人为保证清偿借款而与债权人作出“债务人将股权转让至债权人名下，待债务人履行清偿义务后，债权人应将股权返还”股权后让与担保，债务人不履行到期债务时，股权则归债权人所有。
（2）股权后让与担保又称清算型让与担保，是指尽管在债务履行期届满前即发生物权变动，但仍在合同中约定在债务人不履行债务时，处置担保物回收清偿债务后剩余部分返还给担保人。
二、股权质押、股权先让与担保的法律性质。
1、股权质押属于《物权法》规定的担保物权。
《物权法》第二百二十六条：以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。
2、股权让与担保属于非典型性担保。
非典型性担保是指当事人约定的、以特定物为担保标的、用以保障特定债权实现的法律制度。
非典型担保一般都属于权利移转型的担保。让与担保制度中，让与担保设定人虽然一般可以继续占有使用担保物，但须将该担保物的所有权或其他财产权利移转至债权人，待债务人履行债务后，所移转的权利才返还于让与担保设定人。所有权保留制度中，出卖人在将出卖标的物交付给买受人后，该标的物的所有权仍然保留在出卖人手中，待买受人全部偿付了价款或履行了其他约定义务后，标的物的所有权才转移至买受人。
因此，非典型担保通常是以担保物的财产权利（主要是所有权）来进行担保，以保障债权人的债券得以顺利实现。
三、股权让与担保对比股权质押的制度优势。
与典型担保相比较，非典型担保的主要区别并不在于法律表现形式的差异，更重要的是制度构造方面。
典型担保如抵押、质押、留置等均是通过设定债权人对担保物的担保物权（抵押权、质权、留置权），来保障债权人债权的实现。而这些担保物权作为一种他物权或限制物权，为“定限性”权利，仍从属于让与担保设定人对担保物的所有权。
但非典型担保中如让与担保、所有权保留等，让与担保设定人都是以财产的权利（特别是所有权）作为担保，债权人对担保物享有的不再是附属于所有权的他物权，而往往是效力远优于他物权的自物权即所有权。
因此，在这个意义上讲，非典型担保的担保实行效力应强于典型担保。
1、股权质押只有在债务到期后，经拍卖或协商程序才能取得股权的所有权。
《物权法》第二百一十九条 债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。
2、股权让与担保在担保成立时，就在法律形式上实际控制被担保的股权。
股权让与担保，是指债务人为保证清偿借款而与债权人作出“债务人将股权转让至债权人名下，待债务人履行清偿义务后，债权人应将股权返还”股权后让与担保。
虽然，根据最高人民法院（2015）民申字第3620号王绍维、赵丙恒与赵丙恒、郑文超等股东资格确认纠纷案的裁判要旨：以股权转让的方式为债务提供担保属于非典型的让与担保，虽在工商局办理股权变更登记，但仅认定为名义股东，不能认定为实际股东，受让人可依约主张担保权利，但不能主张股权。
但被担保的股权毕竟变更登记在债权人名下，债权人可以要求债务人或担保人履行债务，或者将登记在自己名下的股权再次抵押融资。至于债权人再次抵押融资在法律上是否有效，进入诉讼程序能否成立，因为债权人的利益已经得到维护，故上述疑问不在本文的之内。
四、股权质押执行变现程序复杂而漫长，债权人的期限利益以及机会成本损失难以估量。而股权让与担保简单、快速、高效。
股权质押进入执行程序的第一项执行措施就是评估，有了评估报告，人民法院才能拍卖股权。而股权让与担保完全可以省略评估拍卖程序。
1、股权司法评估成功率较低，直接影响案件执行结果。
北京二中院在2009至2013年共有131件案件对涉案股权启动评估拍卖程序，但是最终只有39件通过评估形成了评估报告，评估成功率只有30%。这个数字显示，只有不到1/3的案件才能顺利启动拍卖程序。而在这39件中，除了7件案件在评估后因为各种原因执结或暂缓拍卖的，最终进入委托拍卖程序的只有32件。
在未形成评估报告的原因中，“股权所在公司不配合或下落不明”的案件最多，占全部未顺利完成评估案件的58.7%。这些公司中，一部分是因为经营规模小、管理不规范导致相关财务账册不齐备，另一部分是因为与被执行人存在明显的利益关系而想方设法拒绝提供评估所需材料（包括能够体现公司现有的各项财产、债权、债务、经营状况等情况的资产负债表、损益表、财产目录等），更有一大部分因涉及债务较多早已“遁形”。
实践中也有部分股权所在公司配合法院强制执行，但是因为经营状况不良，评估后资产出现负值，或者评估公司经评估认为评估标的不具有价值直接建议法院不对该公司股权进行评估。
2、股权转让价值难以通过评估确定，故人民法院可以对鉴定申请不予准许。
裁判要旨：案涉股权转让合同的标的为股权，公司股权的价值不仅包括公司的实物资产净值，也包括当事人对公司的无形资产、经营团队、客户资源、行业前景等实物资产以外的投资价值的主观评判，且公司股权价值亦因公司经营状况的变化而呈动态变化状态，故案涉股权转让价格是否公平、是否涉嫌欺诈，不应以进入诉讼阶段以后的公司资产评估价值作为判断依据。
因林俨儒在本案一审期间申请就诉讼阶段鑫海公司的股权价值进行评估与双方在订立股权转让合同时是否存在欺诈无关联，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条第一款有关“申请人鉴定的事项与待证事实无意义的，人民法院不予准许”的规定，一审法院对林俨儒有关就鑫海公司的股权价值进行评估的申请未予准许，并无不当。
案件来源：林梅灼与林俨儒股权转让纠纷案。
五、股权质押和股权让与担保中，约定“债务人不履行到期债务时，股权则归债权人所有”的法律效力。
1、股权质押流质条款无效。
《物权法》第二百一十一条规定：质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。
2、债务人以股权转让方式订立的担保合同中约定其不履行到期债务时股权归债权人所有的条款为流押条款，应认定为无效。
裁判要旨：债务人与债权人签订的以股权转让方式为债务提供担保的合同，如系当事人真实意思表示，且公司其他股东无异议，因并不违反法律、行政法规的禁止性规定，该合同应认定有效。
但其中关于债务人不履行到期债务时，股权则归债权人所有的约定条款，因违反法律关于禁止流质的规定，应认定无效。
债务人如到期不能清偿债务，债权人与债务人可协议就该股权折价或者以拍卖、变卖该股权所得的价款优先受偿。
案件来源：案号：（2013）淮商初字第0295号 审理法院：江苏省淮安市淮阴区人民法院，《江苏省高级人民法院公报》2014年第5辑（总第35辑）。
但依据最高人民法院张德俊与赵晓平、山东省企业托管经营股份有限公司股权转让纠纷民事判决书中所确立的裁判要旨，我们可以在合同约定债务人逾期偿还借款后，债权人有权出售相关股权并以转让款优先受偿，即使借款协议无效也不影响股权转让有效。上述作法不属于流质条款，不会被法院认定为无效条款。
综上，股权让与担保在制度设计上就比股权质押更能维护债权人的合法权益。虽然，两者都不能约定“债务人不履行到期债务时，股权则归债权人所有”的流质条款，但股权让与担保可以约定债权人在债务人逾期偿还借款后，债权人有权出售相关股权并以转让款优先受偿，以此完善保护债权人的合法权益。
作者简介：
齐精智律师，陕西明乐律师事务所高级合伙人，金融、合同、公司纠纷专业律师
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