白话金融法律之：最高额抵押才是懒人经济代表

来源：一号线的Mickey

最近有朋友对实务中遇到的最高额抵押提出疑问，我答应以一篇文章来做进一步解答，今天兑现，带大家一起走进最高额抵押的世界。

（一）

“他大爷的我是真不想再一笔笔的签抵押合同了”虽然放贷放到手软，可这名姓葛的光头信贷员却露出一脸无奈，“能不能签一次管终身啊？”老葛瘫在沙发上，试问这个1995年初春的夜晚。

可老葛不知道的是，就在他白天骑着28自行车经过的那个大会堂里，当过彭真秘书的顾昂然代表委员长会议做了一个关于《担保法（草案）》的说明 “最高额抵押担保，可以简化手续，方便当事人，促进资金融通，更好地发挥抵押担保的功能，因此草案对此作了规定。”中国担保领域的懒人经济代表就这么要登上历史的舞台了，与它一批的还有抵押登记制度。

（二）

“各位女生，接下来是我们今晚直播的重磅产品，大号精灵球！”网红带货员“+7”那神仙色的口红在补光灯下更加夺目，“OMG，一键收纳耶，有了它，几年不用管，宠物小精灵自己找回家”已经瘫在床上的老葛一定想不到25年后的人们竟可以懒到买东西都不想出门了。

如果把最高额抵押比作“+7”卖的大号精灵球，那债权人因借贷产生的债权就是一只只宠物小精灵。

债权人可以协商设置大精灵球的适用期间，比如约定2021年1月1日-2023年1月1日【债权确定的期间】，若大精灵球的类型为不动产则通过在登记机关成功登记，若大精灵球的类型为动产则自抵押合同生效【最高额抵押权的设立】便会开启“一键收纳”，在设定期间诞生的、无论寿命多长的【债权期限】宠物小精灵便都会被自动吸进来。债务人正常到期都还完钱，走完了所有小精灵们的一生，还是如初一样剩下最原始的、空空如也的大精灵球，love and peace，如果债务人到期没还完钱或发生约定事由，那债权人便能够处置大精灵球，在大精灵球的最大容量内【最高额抵押的最高额】优先受偿。

（三）

吃瓜群众の弹幕时间：233333

Q1：最高额抵押有期限吗？

首先要睁大眼，债权人可在合同中设置的期间，是债权的发生期间，不是债权的到期期间，更不是最高额抵押存续的期限，最高额抵押作为一种担保物权，根据物权法定原则，不应受当事人约定期间限制，在合同中约定抵押权存续期间的条款是无效的。

但在债权人获得的他项权证中，有时会出现一个栏目叫抵押期间，部分登记机关甚至要求该期限届满后必须重新登记或续登，这仅是一部分法盲机关的内部管理要求，对抵押权的效力没有法律约束，即便这个期限到期，债权人也无须办理登记，对最高额抵押本身存续不产生影响。

而最高额抵押本身，在法律上也没有期限的规定，只列明了四种被消灭的情况：主债权消灭、抵押权实现、债权人自己放弃以及法律规定的其他。

需要关注的是，债权人应在主债权的诉讼时效内行使抵押权，否则将至少导致不能在法院胜诉（有部分法院判决及学者观点认为不在诉讼时效内行使抵押权会导致抵押权消灭）。

这里有两个容易懵逼的概念，可以单写一篇、再喝一壶的那种，这里简说：

Q2：什么是诉讼时效？

谈论诉讼时效需要时刻铭记“法律不保护权利上的睡眠者”，权利受到侵害麻利儿主张，拖得越久越说不清，给法院审判制造困难不说，就像渣男长期钓着妹子不给个名分，这也不利于世界和平，所以诉讼时效过了，法院就有权驳回。

在我们的case中，主债权的诉讼时效是法定的三年，从债权人知道或应当知道债务人不还钱或发生约定事宜那天开始，债权人提起诉讼、发送催款文件、债务人同意履行等都可以使诉讼时效中断，中断的后果是诉讼时效重新计算。

Q3：怎样算是行使抵押权？

主流观点，需与抵押人达成实现抵押权的协议或是向人民法院请求拍卖、变卖抵押财产，仅有过协商不够。抵押权的行使期间是否跟随主债权诉讼时效中断而中断？主流观点，会因为诉讼时效中断而中断。

Q4：最高额抵押的最高额指的是什么金额？

债权人与抵押人通常会在合同中将被担保债权的最高额债权约定为“主债权本金及其利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用和所有其他应付合理费用”，但在办理抵押登记时，多数省区市的登记系统未设置“担保范围”一栏，仅有“被担保主债权数额（最高债权数额）”的表述，且只能填写固定数字。那么这个数字代表的是把利息罚息等加入的债权总额上限，还是仅代表本金的额度上限，利息罚息等依然可纳入担保范围？

两种观点都在司法实践中出现，《九民纪要》第58条及之后的案例显示出在合同中有“本金+费用”条款的情况下，法院倾向支持登记系统中的固定数字指的是本金上限，实际发生的“+费用”部分依然可以纳入担保债权的范围。

Q5：最高额抵押权设立之前的债权能纳入最高额抵押的担保范围吗？

法律说“最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。”（《物权法》第203条《民法典》第420条），可见能不能的关键在于当事人是否同意，这里的当事人除了抵押人，包不包括其他抵押权人？毕竟法律还说了“最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响”（《物权法》第205条《民法典》第422条）。

那么将抵押权设立以前的债权纳入最高额抵押范围，在什么情形下会对其他抵押权人产生不利影响呢？核心的判断标准是是否会侵害其他抵押权人在决定接受抵押时的信赖利益，最典型的例子是因在先债权加入，债权人想随之提高最高额的额度，这样就会挤压后顺位抵押权人实际优先受偿数额的空间，破坏了后顺位抵押权人接受后顺位抵押时的信赖基础，如果在先债权加入并未提高最高额的额度，其他条件的变化微小至接近于实现“人生如初见”，那么就无须后顺位抵押权人的同意。

Q6：最高额抵押下的贷款展期是否还能受最高额抵押保护？

主流观点认为展期的本质是对合同中还款期限的变更，并未产生新的债权债务关系，同样的配方同样的味道，只是原债权这根红烧牛肉的面条拉的更长了，但需要注意，如果还款期限的变更伴随着合同主体、金额、利率、还款方式等改变，那将可能被认定为与前债权不具有同一性，建立新的债权债务关系，配料包里都有虾和鱼板了，外包装怎么能还写着红烧牛肉呢？

展期需不需要抵押人同意？法律上没有说，《贷款通则》里有一小角规定“申请保证贷款、抵押贷款、质押贷款展期的，还应当由保证人、抵押人、出质人出具同意的书面证明。已有约定的，按照约定执行。”没经过抵押人同意会导致抵押人不承担责任吗？这里有探讨空间，而且司法实践中有不同的判决，但依然根据物权法定原则，我认为没经过抵押人同意，抵押权本身也不应消失，只是为了平衡利益，抵押人可以主张只在展期前债权确定的存续期间内承担责任。

展期需不需要其他抵押权人同意？这又要回到Q3中信赖利益保护的问题，也有探讨空间，还款期限更长了意味着什么？该债权的诉讼时效随之变长，诉讼时效随之变长意味着什么？抵押权的存续期间也要变长，整个一多米诺。但最高额抵押本来就针对未来一定期限内发生的不特定债权，每一个债权到期期限都不一样，其他抵押权人不会基于某一笔债务的到期日而做出是否接受抵押的决定，因此我认为还款期限延长本身不会影响其他抵押权人的利益，展期不需要其他债权人同意。

展期需不需要办理抵押权的变更登记？主流观点认为展期并未产生新的债权债务关系，又根据物权法定原则，未办理登记，原抵押也应继续有效

Q7：最高额抵押担保的债权什么时候确定？

一是债权发生期间届满，有约定的看约定，没约定或约定不明的，自最高额抵押权设立之日起满两年，债权人或抵押人可请求确定债权；

二是新的债权不可能发生，比如债权人债务人是一对恋人闹掰分手了，老死不相往来的那种，导致一个不想借，一个不愿借，纵使千般无奈也得确定；

三是债权人知道或者应当知道抵押财产被查封扣押，知道或应当知道之日后产生的债权不在最高额抵押的担保范围内；

四是债务人、抵押人被宣告破产或者解散；

五是万能兜底法律规定的其他。

债权特定后，债权人就像北漂多年落户有家一样，波折后却踏实了，终于可以根据普通抵押权的规定行使抵押权了。

（四）

“他大爷的方便是方便，但也不能这么搞啊”2035年，老葛的孙子小葛在一个周末的晚上，关上了手机，舒服窝在沙发里，用AI音响写成了一篇《外卖骑手，依旧困在系统里》瞬时引爆舆论，人们对于以吃饱了吗、丑团、拆少少为代表的懒人经济寡头口诛笔伐，更是引发了社会对于实现便捷与保护他人权利更深层次的探讨。

而此时，躲在一旁的最高额抵押正瑟瑟发抖，因为同样的问题，是思考最高额抵押制度的起点，也是解决许多现实纠结的难点，多年来较为清晰的提效率、保便捷的司法价值保护倾向会不会就此打住？长期相对模糊的、常在学理界探讨却鲜在判决中体现的第三人利益保护是否会悄然兴起？小朋友，的确是有很多问号的。