浅析独立保函效期条款的设置
生效条款用于约定担保责任何时成立，即受益人何时有权发起索赔；失效条款用于约定担保责任何时解除，保函失效后，受益人提起的索赔为无效索赔。
作者 | 中国进出口银行江苏省分行贸易金融处 王璐
来源 | 《贸易金融》杂志2020年10月刊
独立保函效期条款包括生效条款和失效条款，用于界定担保责任的成立和解除。生效条款用于约定担保责任何时成立，即受益人何时有权发起索赔；失效条款用于约定担保责任何时解除，保函失效后，受益人提起的索赔为无效索赔。在拟定保函格式时，应谨慎对待效期条款的设置，避免后续纠纷。
一、生效条款
URDG758第4条中规定“受益人有权自保函开立之日或保函约定的开立之后的其他日期或事件之日起提交索赔”。实务中，通常情况下，保函约定自开立之日起生效，约定自开立之后的其他日期或事件之日起生效的情形多见于预付款保函、留置金保函等涉及款项汇入的保函（有些保函也会如此约定，例如，投标保函自开标之日起生效，履约保函自基础交易合同签订之日起生效，质量保函自货物进入质量保证期之日起生效等，但实务中这些种类的保函约定自开立之日起生效更为多见），该类保函通常会约定自款项全部收到之日或自第一期款收到之日起生效，并写明具体的收款账户信息。同时表明，在存在多期预付款的情况下，分期生效，保函项下的生效金额要与收到款项相对应，且最大不超过保函金额加相应利率（如有）。这里需要注意的是，收款账户应选择被担保人在担保银行处的账户，以便担保银行根据自身担保记录对不相符索赔进行举证，否则应单据化该生效条件，如收款银行的收汇水单。
案例(一)
某建筑工程类企业向X银行申请开立预付款还款保函，金额为1000万美元，用于出口光伏发电机组。保函格式中约定适用URDG758，但未约定具体的生效条件，亦明确预付款收款账户和收款银行，保函中约定索赔文件必须随附受益人通过指定银行向被担保人汇入相应款项的银行水单，水单应注明保函编号和合同编号。
X银行分析认为：1.在没有明确具体的生效条件的情况下，根据URDG758，受益人有权自保函开立之日起提交索赔，即便被担保人并未收到相应款项；2.虽然格式中约定了索赔文件包括受益人银行汇款水单，但是由于保函中未明确收款账户信息，一方面，担保银行无法及时掌握预付款收款情况，进而无法监控被担保人预付款资金使用情况，相应项目项下资金有可能因挪用出现不足，进而导致基础合同项下被担保人履约出现困难，最终导致银行保函履约；另一方面，由于担保银行不掌握预付款收款情况，即便对受益人提供的银行汇款水单真实性存疑，也难以举证，只要受益人在保函有效期内提出单据相符的索赔，担保银行必须在五个工作日内进行赔付。X银行通过进一步调查发现：该客户充当的是贸易商角色，从国内采购设备然后转卖给受益人，与受益人之间系首次合作，受益人给出的价格利润空间相当可观；且保函格式由受益人一方提供，受益人明确要求不允许任何修改。通过对客户和业务的展业分析，并结合对保函格式的技术性审查，X银行最终没有通过该笔保函开立申请。
案例（二）
在凯迈洛阳航空防护装备有限公司（以下简称“凯迈公司”）、洛阳航空工程建设有限公司（以下简称“洛阳航建”）信用证欺诈纠纷一案（（2018）最高法民终1216号）中，中行河南省分行在其出具的《反担保预付款保函》中约定“自HJ公司将从韩国现代收到的预付款收益，即金额为5980833.4美元之款项汇给卡塔尔航建之日起，我行反担保保函即告生效”，凯迈公司、洛阳航建及中行河南省分行以预付款应打入001账户，而001账户未收到预付款为由主张《反担保预付款保函》未生效。法院认为根据独立保函的独立性和单据化要求，“双方在保函中约定生效条件的同时，应规定表明满足该生效条件要求的单据”“由于实际接收预付款的账户是在卡塔尔商业银行开立而不是在中行河南省分行或中国银行其他分支机构开立，中行河南省分行无法根据自身记录确定卡塔尔航建是否收到预付款，在此情况下，中行河南省分行在《反担保预付款保函》中仅约定卡塔尔航建收到预付款后《反担保预付款保函》即生效，却未规定满足该条件的单据，也没有其他可以确定该条件是否满足的指数。因此，《反担保预付款保函》一经开立即生效”，因此，《反担保预付款保函》未生效的主张不予成立。该判决再次体现单据化生效条件的重要性，中行河南省分行规定生效条件的目的是为了防止保函项下的索赔发生在预付款支付之前，但是由于未单据化亦未能根据其银行自身记录进行判断是否收款，导致该条款实际落空。
二、失效条款
URDG758第25条中规定，无论保函文件是否退回，保函在以下三种情况下失效：1.保函失效，即保函失效日届满或失效事件发生，若既未规定失效日、亦未规定失效事件，则保函自开立之日起三年后终止，反担保函自保函失效后三十个日历日后终止；2.保函项下无可付金额；3.受益人签署的解除保函责任的文件提交给担保银行。后两种情况是保函开出后，随着担保事项的发展而发生的，第一种情况涉及的保函失效条件需要担保银行在开具保函时就审慎约定。
在约定失效条款时，银行应避免开出期限 “敞口”保函，即无限期效期保函。一方面，银行开出保函首先基于对保函申请人的授信审查，期限“敞口”保函项下债项的期限不确定，而申请人自身经营状况、财务状况在长期范围内的不确定性会使得开出该类保函的银行陷入被动局面，给银行的授信风险防控造成压力；另一方面，作为银行或有负债，该保函业务长期挂账，对银行的资产负债结构形成一定程度的负面影响。
实务中，关于失效条款的约定通常包括以下几种情况：仅约定失效日；仅约定失效事件；既约定失效事件，又约定失效日，以先到之日为准；以及，在上述三种情况下，同时约定根据特定情形自动延期的条款。作为效期 “敞口”保函，添加自动延期条款的保函往往较容易被识别；不含自动延期条款且明确具体失效日期的保函在失效时间上也很明确；而仅仅约定失效事件的保函需要格外注意，可能表面上显示有明确失效事件，但实质上系“敞口”保函：1.失效事件必须单据化，只有在相应单据提交给担保银行时，才视为该事件的发生；2.如果失效事件没有单据化，则在担保银行可以根据其自身记录或保函中指明的指数可以确定该事件发生时，视为该事件发生。在第一种情况下，规定的单据往往由受益人出具，或者由受益人、被担保人（即基础交易的双方）共同签署。如果仅规定单据化的失效事件，那么在受益人和被担保人因基础合同履行产生争议的情况下，当事各方可能对保函的具体失效时间产生歧义，更可能因为相应单据签署的主动权掌握在受益人一方，而使得保函实质成为无限期保函，即期限“敞口”保函。
案例：汝城县满天星水力发电厂（以下简称满天星发电厂，本案原告）要求中国银行股份有限公司乐山分行（以下简称中国银行乐山分行）在履约保函项下进行履约赔付一案（(2018)川11民终1196号）。受东方电气集团东风电机有限公司（以下简称东风电机公司）的申请，中国银行乐山分行开具以满天星发电厂为受益人的《履约保函》，该案的争议焦点之一[ 本案另一焦点在于案涉保函是否为独立保函，对此一审、二审法院均认定该保函为独立保函。]在于案涉《履约保函》是否已过有效期，中国银行乐山分行的付款义务是否免除。
该《履约保函》载明：“…….我行在此代表被保证人向你方承担CNY791，000.00（大写：人民币柒拾玖万壹仟元整）的责任，被保证人在履行合同中，由于资金、技术、质量或非不可抗力等原因给你方造成经济损失时，在你方以书面通知提出要求得到上述金额内的任何付款时，我行给予支付，不挑剔、不争辩、也不要求你方出具证明或说明背景、理由。
我行放弃你方应先向被保证人要求赔偿上述金额然后再向我行提出要求的权利。我行进一步同意在你方和被保证人之间的合同条件、合同项下的工程或合同发生变化、补充或修改后，我行承担本保函的责任也不改变，有关上述变化、补充和修改也无须通知我行。本保函自合同生效之日起至卖方最后一次供货设备最终验收合格后30天内一直有效。” 保函中并未规定明确的失效日。
笔者认为，不仅如此，保函的失效事件亦为单据化，保函中并未规定表明 “最后一次供货设备最终验收合格”的单据。由于该保函并未表明适用URDG758，亦不能适用“保函自开立之日起三年后失效”的规定，而《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件的若干问题的规定》（以下简称“规定”）所规定的独立保函权利义务终止的具体情形中亦为包含未规定具体失效条件时保函有效期如何界定：“第十一条独立保函具有下列情形之一，当事人主张独立保函权利义务终止的，人民法院应予支持：（一）独立保函载明的到期日或到期事件届至，受益人未提交符合独立保函要求的单据；（二）独立保函项下的应付款项已经全部支付；（三）独立保函的金额已减额至零；（四）开立人收到受益人出具的免除独立保函项下付款义务的文件；（五）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。独立保函具有前款权利义务终止的情形，受益人以其持有独立保函文本为由主张享有付款请求权的，人民法院不予支持。” 综上，该履约保函实际上是一个无限期“敞口”保函。
一审法院和二审（终审）法院在裁定时均未涉及失效条件的单据化问题，因此， 暂且忽略该保函失效条款的非单据化瑕疵，进行进一步的讨论。根据判决文书得知，基础合同对 “最终验收”有明确定义，指买方对每台机组的合同设备保证期满后的验收。
在卖方收货后，双方完成了初步验收，对此双方并无异议。卖方称由于质量问题无法完成最终验收，买方则通过卖方已经发电的事实推断（“没有最终验收如何向政府申请发电”）认为卖方已经完成最终验收。对此，一审法院认为：“……机组未经原告最终验收。
因此，案涉保函并未超过有效期，至今仍有效。……案涉保函系独立保函，因此，1#机组、2#机组未经最终验收的责任是原告方还是第三人属于基础法律关系审理的范围，不属于本案审理的范围。”终审法院认为，根据保函基于的基础合同的约定“最终验收”是指买方对每台机组的合同设备保证期满后的验收，而正常保证期是自初步验收证书签发之日起开始持续24个月，或从该机组的交货日起持续36个月，两者以先到者为准，受益人发出索赔时正常保证期尚未届满，“因此，满天星发电厂以书面形式要求中国银行乐山分行履行《履约保函》支付791000元的义务是在《履约保函》有效期内，并未超过有效期。
中国银行乐山分行应按照《履约保函》约定履行其义务”。需要指出的是，案涉保函基于的基础合同中对保证期的规定包括正常保证期和潜在缺陷的质量保证期，后者指正常保证期满之前，正常检验时未被发现的由于工艺粗糙、设计错误或材料缺陷和其他因卖方之过失所造成的缺陷。正常保证期从缺陷修补后验收合格之日起重新计算。若再次发现潜在缺陷，正常保证期重新计算，以此类推。即如果存在相关缺陷问题，保证期会被不断延长，保证期满后的最终验收之日更无法估计，保函有效期被无限延长。进一步，即便在此完善该保函失效条款、使之单据化，以最终验收报告出具之日或提交之日为失效日，由于最终验收过程的漫长和不确定性，主动权绝大部分掌握在受益人手中，保函最终也会沦为“敞口”保函。
三、关于独立保函效期条款的银行技术性审查建议
在开展保函业务时，除了应加强对客户主体、债项、担保情况的尽职调查外，还须对具体条款进行细致的技术性审查。独立保函独立于基础交易合同，一经开出即不可撤销，是判断保函各方责任的主要依据。银行应在充分理解国际惯例和国内法规的基础上，合理设置保函条款，避免后续纠纷。
其中，效期条款关乎对银行担保责任成立与解除的认定，与受益人有权提出索赔的时间直接相关，从业人员应严格把关：一是应合乎独立保函遵循商事效率原则的定位，尽量不牵扯基础交易合同，避免让银行过多陷入基础交易合同纠纷中；二是无论是生效条款还是失效条款，如果涉及具体的事件，必须明确且单据化，防止非单据化设置下条款的落空；三是在生效条款方面，应兼顾保函开出后的风险管理问题，例如对于预付款保函，买方支付预付款的目的之一是为卖方备货提供部分资金，保函开出银行应尽量争取在本行账户收款，一方面可以带来存款沉淀，另一方面便于保函开出银行对卖方资金的使用进行监管；四是在失效条款方面，即使单据化了失效事件，最好仍然明确一个最迟不超过某日期的失效日，避免出现由于出具相关单据的主动权掌握在受益人手中，进而使得保函实际成为效期“敞口”保函，同时也应注意避免虽有明确失效日期，但效期可根据某些情况自动延长，导致实际效期银行无法掌握的情形。
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