《民法典》时代合同怎么改、业务如何做之：银行理财业务（投资端）
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来源：一号线的Mickey
写在前面
每个时代都需要英雄，每个国家及各行各业，奋不顾身均难得可贵，向英雄致敬！
合同怎么改
一、保证合同条款
在理财资金参与股票质押式回购、股票定增等项目中，当事人或第三方提供保证的形式较为常见，《民法典》及《民法典担保司法解释》对保证规则有诸多调整，与相关主体签署的保证合同需相应做出调整。
修改策略
01
参照《民法典》第188条三年诉讼时效的规定，建议将保证期间调整为主债务履行期限届满起三年。
02
根据《民法典》第682条保证合同从属性的规定，应删除保证人义务独立性的条款，并确保保证范围与主债权/主债务范围一致。
03
参照《民法典》第189条分期履行诉讼时效起算日的规定，建议明确在分期履行的情况下，保证期间自最后一期债务履行期限届满之日或根据主合同约定债权人宣布债务提前到期之日起起算。
二、担保合同条款
在理财资金投资ABS/CMBS、理财直融工具时，底层资产中提供抵质押物是较为常见的增信措施。根据《民法典》的最新规范，与相关主体签署的担保合同也需相应做出调整。
修改策略
01
应对《民法典》第406条抵押财产自由转让的规定，应在合同中明确抵押期间未经抵押权人同意，抵押财产不得转让。
02
应对《民法典》第366-371条居住权可能对抵押权带来的不利影响，涉及房产抵押的，在合同中增加未经抵押权人同意，抵押人不得对抵押房产设置居住权。
03
根据《民法典》对登记公示作用的强调及国家对统一登记事宜的推进，在合同中明确相关方不予配合、不及时、不准确办理抵质押登记的违约责任。
三、差额补足、流动性支持函
除保证及担保外，差额补足、流动性支持是包括理财在内的银行资管业务常见增信措施，《九民纪要》及《民法典担保解释》对差额补足、流动性支持做出了规范。
修改策略
01
《民法典担保解释》第36条对差额补足、流动性支持法律性质判断的标准进一步明确，依据意思表示，差额补足、流动性支持可能被认定为保证、债务加入或其他，考虑增信效力的强弱，又根据《民法典》第686条对于证方式未约定或约定不明将推定为一般保证的规定，在相关合同中建议明确使用“连带责任保证”“作为共同债务人承担到期付款义务”等文字，以将前述增信措施明确为连带责任保证或债务加入。
四、其他
根据《民法典》对格式合同、电子合同的最新规范，对相关条款进行调整。
修改策略
01
将适用法律统一调整为根据《中华人民共和国民法典》。
02
对于银行提供的为重复使用而事先拟定、相对方无法协商的格式合同文本，对免除或者减轻银行责任等与相对方有重大利害关系的条款全部以足以引起其注意的字体、字号、颜色、符号、标识等显著方式进行标注，特别是文本中的风险提示、重要须知。
03
对可靠的电子签名及合同生效时间进行约定，如“密码、点击确认均视为可靠的电子签名” “自委托人以电子签名方式签署合同之时起发生法律效力”。
业务如何做
一、意思表示要真实
《民法典》第146条将《民法总则》首次确立的“通谋虚伪无效”的规则写入，再次明确以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。理财资金对外投资中常会涉及到的通道业务、收益权转让回购等均可能存在“表里不一”的问题，结合《最高院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》《资管新规》，若相关交易涉及掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利、资金脱实向虚，将会受到法院严格的穿透式审查，银行在运用理财资金投资时，应根据真实的意思表示拟定相关合同，关注被认定为通谋虚伪进而导致行为无效的法律风险。
二、担保审查需严格
《民法典担保解释》对公司对外担保提出了明确的审查要求，银行运用理财资金投资接受相关方担保时，应获得有效的公司决议、一般公司分支机构提供担保的还应有授权，上市公司作为担保主体的需经公告披露。
三、尽职调查应谨慎
《民法典》对保理、融资租赁等业务进行了特别规范，对相关投资标的尽职调查应引起重视，如理财资金投资保理ABS，应关注《民法典》对保理的相关规范，如《民法典》第768条明确多重保理的清偿顺序，已进行应收账款登记的优先于未登记的，均登记的，按照时间先后顺序取得，均未登记的，转让通知在先优先于转让通知在后的保理人，因此应加强原债权人对应收账款转让登记状况的调查。
其他需要关注的问题
一、差补方的资质
《上市公司非公开发行股票实施细则》第29条规定“上市公司及其控股股东、实际控制人、主要股东不得向发行对象作出保底保收益或变相保底保收益承诺，且不得直接或通过利益相关方向发行对象提供财务资助或者补偿”，《九民纪要》第31条明确“规章内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效”，理财资金参与定增项目时，仍然存在直接以上市公司及其控股股东、实际控制人、主要股东为差补方，或是上市公司与差补人通过抽屉协议方式实质上承担差补义务，这样的差补安排面临无效。
二、投向特殊行业
《资管新规》明确资产管理产品不得直接或者间接投资法律法规和国家政策禁止进行债权或股权投资的行业和领域，一些具有限制性的行业也值得特别关注。如在地产行业表内融资受到强管控的背景下，当前地产公司通过发行供应链ABS延长还款账期、减轻付款压力的方式较为常见，但银行理财投向地产公司供应链ABS是否占用金融机构房企融资额度以及进行融资的部分重点房企是否触及监管窗口指导的负债比例应予以充分关注，避免违规。
三、交易安排中设计借贷
《资管新规》出台的重要意图是避免资管业务沦为变相的信贷业务，防控影子银行风险。而当前大量理财资金通过股票收益权买入回购、股票质押式回购等方式给客户融资，许多交易的最终用途为购买可转债，一是存在该交易是否变相突破《贷款通则》“不得用贷款进行有价证券投机经营”的合规风险，二是在资金终端，为增加配售比例，部分交易架构会增加融资人资金转贷的安排，存在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中明确的“套取金额机构贷款转贷合同无效”的风险、也不符合《资管新规》的要求，在转贷双方产生纠纷时，对理财资金安全将造成影响。
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