企业申请涉外保函时应注意的问题
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来源 | 涉外法律圈
文 | 苟媛丽律师
编辑 | CICI
前言
据法院公开数据[1]，2001年至2017年，人民法院审理独立保函案件合计475件，2018年当年法院审理数量945件，2019年审理数量达到高峰有2800件。2020年之后的两年，因疫情与国际经济环境的影响，虽然对于独立保函相关案件的审理数量呈逐年下降趋势，但法院审理平均数量仍约有1650件/年。
可见，随着“一带一路”建设，独立保函相关案件纠纷日益增多。在响应国家服务和保障“一带一路”建设规划、促进对外开发的同时，应思考怎样维护当事人的合法权益？独立保函“先付款，后争议”的特点决定其保护制度较为偏向于受益人，那么作为申请人该如何合法的保护自己的权益是本篇文章讨论的话题。
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独立保函的定义和特征
2016年12月1日生效的《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）将独立保函在法律上作出了定义。依据《规定》第一条：“本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人付款请求并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。”由此可知，独立保函在法律意义上是一种凭单付款的单方承诺[2]，独立保函的目的是以有利于受益人的担保方式促进经济贸易往来，让受益人能够迅速而确定地获得付款。
独立保函具有“独立性”、“单据化”、“无因性”、“见索即付”的特征。独立性即申请人不得援引基础合同中的抗辩事由对抗受益人[3]。单据化即开立人审单的要求为表面相符原则，仅须审查受益人所提交的单据和担保的条款是否一致[4]。无因性即独立保函是抽象法律行为，而传统的从属性担保是要因法律行为[5]。见索即付也就是指大家所熟知的“先付款、后争议”。
一般而言，独立保函中存在三方当事人，具有至少三方法律关系。独立保函的开立人一般为银行或非银行金融机构，申请人、受益人在不同领域保函对应的法律关系又有不同，为更直观的可视化理解，笔者图示如下：
从上图可知，独立保函关系独立于基础合同关系，而保证担保则从属于基础合同关系。独立保函与保证担保的区别详见下表：
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独立保函的常见风险
通过检索法院审理关于独立保函的纠纷案件，笔者发现在独立保函纠纷中，独立保函的识别、独立保函欺诈、有效期也是高频争议焦点之一。
下面审判实践案例供参考：
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申请人对独立保函的风险把控
通过对法院审判案例的检索与研究，笔者建议申请人对独立保函的风险把控可以从以下几个方面入手：
1. 申请人应首要明确担保的方式及保函的性质。基于申请人的请求，开立人同意就申请人履行与受益人签订的基础合同项下的某项义务，向受益人提供不可撤销的见索即付保函系独立保函。一般开立人在出具独立保函文书时，在抬头标题会注明“独立保函”字样，但实践中不免有未注明字样的情形。这时候如果产生争议，在审判实践中法院会根据保函内容的表述来识别是否独立保函。
例如，申请人在文本中约定“与保函有关的基础合同不成立、不生效、无效、被撤销、被解除，不影响本保函的独立有效[6]。”或在文本中约定“在你方以书面通知提出要求得到上述金额内的任何付款时，我行给予支持，不挑剔、不争辩、也不要求你方出具证明或说明背景、理由[7]。”
在上述约定下，即使保函文本题目没有注明独立保函字样，法院仍可认定该保函系独立于基础合同的独立保函。因此，申请人在申请开立保函时，要明确是否申请独立保函，一方面有利于避免申请人误解保函的性质，另一方面也提醒申请人切勿为了拿下基础交易抱有侥幸心理而违心开具独立保函。
另外，在实践中还有“以实际行为表示合同目的的方式”，虽然保函约定表述有争议，但根据开立人实际履约的行为也可以判断独立保函的性质。如某银行在收到受益人的索赔通知后，向受益人支付了一部分款项，且支付该款项时未以基础法律关系进行抗辩，法院认为该行为系履行见索即付的承诺，认定案涉《履约保函》性质上为独立保函[8]。
2. 其次，申请人应明确单据的种类和内容。独立保函虽然是先付款、后争议，但也存在着基础举证责任，若对受益人举证责任约定过于简单则不利于申请人。根据《规则》第三条，单据种类有独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。因此，建议申请人可以在保函单据的设置条款中详细列举单据的种类，对于单据的内容约定同时加以明确，以防范受益人滥用索赔权。例如(2016)浙民终157号裁判认为，单据的表面相符，受益人需按照保函约定的内容进行交单，单据约定为指示提单而受益人提供的为记名提单，则不能受到法院的支持。
3. 申请人应当明确独立保函的金额条款。建议申请人注意约定保函上限及减额条款。比如“本保函担保金额最高不超过人民币（大写） 元（¥ ）。”对减额的约定也要描述清晰，减额条款中必须具备减额发生的特定日期或特定事件、减额的方式/金额、减额时需提交的单据。如:“The guarantee amount shall be reduced automatically by the value of the contract products delivered by the contractor which shall be evidenced by our receipt of the copy of invoice and bill of lading. (在我行收到发票及提单副本后，本保函金额将根据提交单据所显示的承包方已发运货物的金额自动递减)[9]。”
4. 申请人还应当重视独立保函的期限。独立保函的期限即保函的有效期，有效期包括生效日期和失效日期两方面。该日期约定均应避免模糊。在预付款履约保函中，还应注意保函的生效期最好是从基础合同生效后或不早于基础合同生效时生效，因为如果早于基础合同生效，则可能面临着独立保函欺诈风险。对于失效日期，建议规定某一特定时间为失效期或提交相关单据的时间为失效期，不要设置多个失效条件，避免增加失效条件的不确定性[10]。
5. 法律适用和管辖权问题对判决结果有至关重要的影响。《规则》第二十二条对涉外独立保函的法律适用问题进行了规定，保函当事人未就法律适用问题达成一致的，一般适用于开立人经常居所地法律。对于独立保函申请人而言，建议与受益人明确约定适用准据法，申请人委托开立人开具独立保函时，选择管辖权必须有预见性，应当以方便申请人高效维权为原则，一般而言选择申请人本国法院[11]。
独立申请人除了应把控以上五个方面的风险外，还应注意保函转让、保函延期、第三方证明、备案、保函欺诈等风险，由于篇幅限制，笔者将在下一篇文章中进行深入探讨。
结语
在独立保函纠纷相关案件中，一般至少有三方当事人，涉及至少三种法律关系。虽然独立保函因克服了传统从属性担保自身固有的缺陷，受到了债权人（受益人）的广泛认可[12]，但是受国际金融危机和世界经济衰退的影响，独立保函的纠纷也日渐增多，因此，根据独立保函的特殊性，申请人也应注意事前防范，全面把握交易风险。
上下滑动阅览
[1] 数据及图片来源：威科先行法律信息库。
[2] 张阳、张亮,关于独立保函独立性的实证研究[J],2018,29(1):81-89。
[3] 古小东、杨长海，银行独立保函法律特点及风险防范[M]，现代金融2003(9):45.
[4] 陶海英,独立保函中受益人欺诈索赔的救济与预防[J],中国律师,2010,07:53-55.
[5] 贺绍奇.国际金融担保法律理论与实务[M],北京:中国法制出版社,2001:16.
[6] 中国建设银行某工程款支付保函，保函编号：1055840000*****，第六条。
[7] (2018)川1102民初2074号判决书。
[8] (2020)粤03民终18332号判决书。
[9] 陈璐,银行保函减额实践探索[J],中国外汇2014年22期第56-57页。
[10] 姜妍，独立保函申请人的法律风险探析[D]，湖南师范大学，2015.5:19.
[11] 同脚注10。
[12] 搜狐网，道可特研究，从《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》看独立保函在我国司法实践中的适用，2017-11-14（2022-05-01）https://www.sohu.com/a/204339446_528351.
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