宋亚辉 | 食品风险领域三大部门法责任的联动机制研究
基金项目：中央高校基本科研业务费专项资金资助（010514370123）
作者简介：宋亚辉（1984—），男，南京大学法学院教授，博士生导师，法学博士，研究方向：经济法、公司法。
本文载于《广西师范大学学报(哲学社会科学版)》2021年第57卷第2期
【DOI】10.16088/j.issn.1001-6597.2021.02.004
【引用格式】宋亚辉.食品风险领域三大部门法责任的联动机制研究[J].广西师范大学学报(哲学社会科学版),2021,57(2):40-50.
食品风险领域三大部门法责任的联动机制研究
宋亚辉
（南京大学 法学院，江苏 南京 210023）
【摘 要】受大陆法系部门法理论范式的影响，我国《食品安全法》中的法律责任制度呈现出民法、刑法、行政法彼此分立的体系，实践中也保持三大部门法责任并行不悖的格局。然而，对于兼具积极与消极意义的食品风险而言，部门法责任并行不悖的格局难以维持最佳的责任威慑效果。从风险规制的功能主义视角看，食品安全领域的法治，绝非公私法对立和部门法互不干扰的法治，而是公私法合作与部门法联动的法治，如此才能避免威慑不足或威慑过度的双重风险。未来应从法律责任制度价值目标的统一、构成要件的呼应、责任承担方式的协调、责任实施程序的互动等方面，构建三大部门法责任在食品风险领域的联动机制。
【关键词】食品风险；风险规制；责任威慑；食品安全法；部门法联动
一、食品风险领域三大部门法责任并行不悖的格局
我国《食品安全法》第147条规定：“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产经营者财产不足以同时承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金时，先承担民事赔偿责任。”该条款在规定“民事赔偿责任优先原则”的同时，重申了我国法律体系中根深蒂固的民事、行政、刑事三大部门法责任并行不悖的格局。对此，全国人大常委会法制工作委员会出版的权威法律释义也解释道：“食品生产经营企业出现违反本法规定的违法行为，依据本章法律责任的规定，可能会出现财产责任方面的竞合，即：一方面因为给他人的人身和财产造成损害而需要对受害者承担民事赔偿责任，另一方面还需要接受监管部门罚款的行政处罚；如果构成犯罪的，还要承担罚金的刑事责任。”[1]390关于三大部门法责任之间的关系，除了《行政处罚法》第28条规定了罚款与罚金之间的折抵以及拘留与自由刑之间的折抵规则外，总体保持并行不悖的格局。
食品安全领域的民事、行政、刑事责任并行不悖的格局，乃是大陆法系部门法理论范式在法律责任层面的集中体现。在法律演化史上，大陆法系国家根据法律调整对象（行为或社会关系）的性质差异，区分了民法、行政法、刑法、诉讼法等不同的部门法体系，“它们相互之间分工明确，以不同的方法调整不同性质的社会关系。由此决定了各部门法在调整对象、法律主体、权利、义务和责任等核心范畴上的差异……经过上百年的适用，逐步塑造了部门法的理论范式”[2]。大陆法系根深蒂固的部门法理论范式，逐步强化了民事、行政、刑事责任并行不悖的格局。具体到食品安全领域，面对近年来频繁发生的重大食品致害事件，立法者为有效管控食品安全风险，立足于既定的部门法分立格局，分别从民法、行政法、刑法三个部门法视角，对三大部门法责任制度进行了分类改革。
第一，民法的改革包括无过错责任的运用和惩罚性赔偿数额的扩大。例如《民法典》侵权责任编第4章专门规定了缺陷产品致害的无过错责任原则和惩罚性赔偿制度；《食品安全法》第148条进一步细化了惩罚性赔偿责任的承担方式与数额，详细规定了以食品价款为基数的十倍赔偿制度和以实际损害为基数的三倍赔偿制度，若增加赔偿的数额不足1000元的，补足1000元。在功能上，无过错责任原则的适用可以提高损害赔偿责任的追责概率，而惩罚性赔偿倍数的提高则可以增加责任数额，在二者的合力之下，责任威慑的程度也将随之提高。
第二，行政法为管控食品安全风险，不仅取消了施行多年的“食品免检制度”，而且在历次修法中不断提高《食品安全法》的行政处罚力度。例如2015年修订后的《食品安全法》第122条，将无照经营的行政罚款起算点，从2009年规定的2000元提高至5万元，增加了25倍之多；同时，以货值倍数作为计算方法的罚款幅度，从修订前的“五倍以上十倍以下”，提高至修订后的“十倍以上二十倍以下”。本法第123条对非法添加行为的罚款幅度，提高至“货值金额十五倍以上三十倍以下”。对于规模化生产的大型食品企业而言，实践中若处以货值数十倍的罚款，很容易出现所谓的天价罚款案件。
第三，刑法为管控食品安全风险，早在1997年《刑法》中就规定了两个危险犯罪——“生产、销售不符合卫生标准的食品罪”和“生产、销售有毒、有害食品罪”。面对群体性食品致害事故频发的状况，2011年《刑法修正案(八)》将前者修改为“生产、销售不符合安全标准的食品罪”，并在“对人体健康造成严重危害”的量刑标准之外，又增加了“或者有其他严重情节的”的规定，从而扩大了食品风险领域具体危险犯的适用范围。食品生产经营者一旦成立“生产、销售不符合安全标准的食品罪”，根据《刑法》第143条的规定，“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。这一修法取向清晰地显示，立法者不惜动用中国法律体系中最为严厉的刑事责任来管控日益严重的食品安全风险。
中国的做法在国际上并非特例。美国早在20世纪初期便推动了一系列食品安全立法和司法判例规则的发展。时至今日，美国在食品安全领域不仅存在极为严厉的惩罚性赔偿制度（惩罚倍数无上限）和严格的刑事责任制度，而且在联邦层面成立了十多个与食品有关的行政监管机构（例如美国联邦农业部、食品药品管理局等），致力于对食品安全风险实施分类监管。[3]18-19特别是近年来，随着食品安全风险事故的频发，越来越多的学者呼吁成立集中、权威的监管机构，加强对食品安全风险的行政管制力度。[4]这与中国法的发展趋势类似。中美两国都在尝试利用多元化的法律手段来管控日益严重的食品安全风险。
二、三大部门法责任不联动的潜在风险
受到大陆法系根深蒂固的部门法理论范式的影响，我国食品安全领域的三大部门法责任在适用过程中，总体保持着并行不悖的格局。作为社会事实，三大部门法责任的适用对象可能是同一食品经营者的行为；但在法律逻辑上，民法、行政法、刑法对同一个致害行为做出了截然不同的三重法律评价，即是否构成民事侵权，是否构成行政违法，是否构成刑事犯罪。若三者同时成立，则分别承担民事责任、行政责任和刑事责任。这样的部门法分立格局在全国人大法工委的法律释义中表现得淋漓尽致：“民事赔偿和缴纳罚款、罚金，都是一种财产责任，需要违法者通过支付一定数额的金钱来承担其违法行为的后果。但三者在性质上是完全不同的：民事赔偿属于民事责任的一种，目的是赔偿受害人所受到的人身和财产的损失，具有补偿性质；罚款是一种行政处罚，是一种行政责任，是行政机关对违反行政管理秩序的当事人所给予的一种处罚手段；而罚金则是一种刑事责任，是审判机关对于触犯刑法，构成犯罪的当事人所给予的刑事制裁。从这三种法律责任的决定主体上说，民事赔偿和罚金都是由国家的审判机关决定的；而罚款是由行政机关决定的。从这三种法律责任的性质上说，民事赔偿体现的是平等主体之间的补偿，而罚款和罚金则体现的是国家对违法者的惩罚。”[1]390
法律逻辑上虽然是三种性质完全不同的责任，但对于责任承担者来说，民事损害赔偿、惩罚性赔偿、行政罚款、没收违法所得、刑事罚金和没收财产等财产责任都是“掏钱”，它们彼此之间只有量的差异，没有质的区别。若不考虑追责概率和实施程序上的差异，这三种不同性质的法律责任在威慑效果和规制功能上是无差异的。对于责任承担者来说，各类财产责任之间是可以彼此通约的，一元钱的赔偿与一元钱的罚款对于责任承担者来说是完全等价的。建立在理性经济人的假设条件下，任何一种性质的财产责任都是通过剥夺行为人一定数量的财产来改变其行为的成本—收益结构和预期收益，当理性经济人知其行为无利可图时，将会主动放弃实施相应的行为，食品安全风险管控的目的由此得以实现。这正是法律责任制度的威慑原理所在。这意味着，三大部门法上的责任制度之间只有彼此协调才能恰到好处地改变行为人的成本-收益结构，进而维持最佳的责任威慑效果。反之，若法律责任之间不协调，则可能产生两方面的风险：
1.威慑不足的风险。在理性人假设的条件下，对于食品经营者来说，如果预期法律责任的数额小于其实施风险行为的潜在收益，则追求自身利益最大化的食品经营者将继续实施有利可图的风险行为，进而引发更多难以承受的食品安全风险。“三鹿奶粉事件”便是前车之鉴，这是威慑不足的教训。立法者近年来不断加大食品安全风险行为的追责力度，实际上也是以威慑不足作为其正当性基础。法律上不管是提升追责概率，还是加大责任数额，都旨在提高食品经营者的预期法律责任数额，进而扭转风险行为的成本-收益结构。理论和实务界对于威慑不足带来的风险及其应对措施已有较多关注，本文不再赘述。
2.威慑过度的风险。相较于威慑不足的风险，不同部门法责任不协调所引发的威慑过度的风险更值得理论和实务界的关注，因为威慑过度可能比威慑不足更加危险。尤其对于兼具积极与消极意义（双面性）的食品安全风险而言，更严格的法律责任显然并不等于更安全的食品。原因在于，法律责任的数额与风险行为的数量之间并非简单的线性关系，当责任程度达到社会最优水平之后，继续提高责任程度（提高责任大小或者提高追责概率）不仅不会减少风险行为，反而可能激发更多的对策行为和法律规避行为，由此引发两方面的系统性效应：
第一，当食品经营者的预期责任数额超过其自身的财产能力时，理性的经营者只会根据自己的财产能力来确定其注意义务和谨慎程度，这可能引发两个方向的机会主义倾向。一方面，对于风险中性的行为人而言，责任财产不足的窘境将导致食品经营者缺乏足够的激励来预防食品安全事故。[5]既有研究认为，当实际损害超过加害人自身的财产能力时，加害人会认为其所需承担的责任等于他拥有的财产，由此导致预防风险的激励不足。[6]例如在“三鹿奶粉事件”中，加害人的责任财产显然不足以承担所有赔偿责任，这不仅影响矫正正义的实现，而且导致食品生产者防范风险的激励不足。另一方面，对于偏好风险的机会主义者而言，当预见到其将要承担的责任超过其财产能力时，可能会更加疯狂地实施更多的风险行为来补贴自己，因为超过责任财产临界点后再多实施风险行为对于责任承担者来说是无成本的，这将触发食品经营者更加疯狂的举动。
第二，当食品经营者的预期法律责任数额超过其自身的财产能力时，无利可图的局面可能会促使理性的经营者直接放弃食品生产活动，这将触发食品供给不足和粮食短缺的系统性风险。这并非空穴来风，以“三鹿奶粉事件”引发社会关注的“三聚氰胺残留风险”为例，若法律上追求绝对安全，采用极为严苛的“零残留”标准，则牛奶经营者不仅要放弃人为添加三聚氰胺的非法行为，而且还不得不放弃含有三聚氰胺的塑料包装材料（这是现有技术条件下牛奶的常用包装材料）①，这将急剧提高牛奶的储存和运输成本，高额的成本将逼迫部分经营者放弃牛奶的生产经营活动，进而导致奶制品的供给不足和价格暴涨。再譬如农药残留风险，若追求绝对安全，执行“零残留”标准，法律责任的过度威慑可能导致农药工厂关停，由此带来的结果是，害虫开始与人类争抢食物，人类将因此面临更为严重的粮食短缺风险。这属于典型的威慑过度。因此，法律责任的设置并非越高越好，目前我国食品安全领域三大部门法责任不联动的状况，容易引发过度威慑的风险，这在理论和实务界并未得到足够的关注和研究。
三、食品安全领域法律责任制度价值目标的统一
法的内在价值目标是外在制度设计的基准和灵魂，食品安全领域三大部门法责任的分立格局，从根本上源于三个部门法之间价值目标的分野。这一逻辑在全国人大法工委的法律释义中表现得尤其明显。如其所言：民事赔偿的目的是“赔偿受害人所受到的人身和财产的损失，具有补偿性质”；罚款是“行政机关对违反行政管理秩序的当事人所给予的一种处罚手段”；而罚金是对“构成犯罪的当事人所给予的刑事制裁”，“三者在性质上是完全不同的”[1]390。正是因为三大部门法责任的性质定位不同，分别指向不同的价值目标，才证成了民事、行政、刑事责任并行不悖的格局，这是大陆法系传承上百年的法律内在价值体系。
然而，若立足于现代功能分化的社会则可发现，面对食品、医疗、传媒等社会子系统的多元分化格局，法律上已无法用管制与自治的二分框架，以及惩罚与补偿的二分逻辑来应对多元分化社会的理性法则。诚如学者所言：“今天，市民社会不再被理解为市民关系的全体，而是根据功能分化，区分不同社会子系统的法律。经济的法律当然属于其中之一，除此以外还包括健康的法律、大众媒体的法律、文化的法律。”[7]本文研究的食品安全领域便是其例，这是一个相对独立且自成体系的社会子系统，食品安全风险的治理也必须要遵循本行业的内在规律和理性法则。这意味着，《食品安全法》的价值目标既不能单纯以“补偿损害的矫正正义”来理解，也不能以“惩罚加害行为的报应观念”来理解。本法应对的食品安全风险兼具积极与消极意义，它具有“双面性”的特征[8]，每个参与其中的人既是风险发生的原因，也是风险致害的结果。只要生活于现代社会之中，任何人既受益于现代食品生产的工业化进程，也受害于食品工业化所带来的系统性风险。换言之，所有人既是受益者，也是受害者。面对如此独特的逻辑关系，若仍然单纯地以“补偿损害”或者“惩罚加害人”的公私法二分逻辑来理解食品安全法，显然过于教条和简单化了，这样的观念严重偏离了食品安全风险本身的复杂性和特殊性。这里需要再次重申：“法之‘理’源于社会，面对现代社会子系统的分化与公私融合趋势，曾经坚守私人自治的领域，如今已成为公私法协同共治的领地。”[2]因此，不管是内在价值体系还是外在制度构造，食品安全法必须超越公私法二分体系，以公私融合的功能主义逻辑来理解，而不是单方面地关注民法是否填补了受害人的损害、行政法是否处罚了加害人的行政违法、刑法是否制裁了犯罪，这种部门法“各自为政”的思路偏离了食品安全法的真正价值。
若聚焦于食品安全法的功能主义目标，理论上真正应关注的核心问题是，如何将食品安全风险控制在社会可接受的最佳水平，而非泾渭分明地区分补偿与惩罚的二元逻辑，更不能人为割裂食品风险领域的私法与公法体系。倘若将“补偿损害”和“惩罚加害人”作为食品安全法的两条并行不悖的价值目标，这不仅偏离了食品安全法的内在价值，而且朝着“零风险”的目标迈进。对于兼具积极与消极意义的食品安全风险而言，追求“零风险”的做法甚至可能意味着更多、更严重的风险，这相当于以关停农药工厂的方式来防控食物的农药残留风险，其结果必然是粮食减产和食物短缺，这样的后果较之于承受少量的农药残留，显然更不可取。因此，在食品安全领域，不管是民事损害赔偿责任，还是行政处罚，抑或刑事制裁，其目标应当是协调统一的，而非“各自为政”。为正本清源，食品安全法统一的价值目标应当从“矫正正义”或者“惩罚与报应”观念，走向风险防控的功利主义目标。更精确地说，食品安全法的目标应当是通过多种责任形式的协同作用，将食品安全风险控制在社会可接受的最佳水平。所谓“最佳”，既非绝对安全的“零风险”目标，也非放任不管的高风险水平。
四、以功能主义视角重新认识食品安全法上的责任
在食品安全领域，将行政处罚视为“风险规制工具”的观念，在大陆法系的理论和实务界越来越成为主流，但民事和刑事责任却不然。尽管近年来的法律经济学研究深刻揭示了民事损害赔偿责任的一般威慑效果及其预防功能，但民法学的主流观点仍视民事损害赔偿责任为一种补偿机制。与之类似，近年来的风险刑法理论对罪刑规范的功利主义改造虽然引发学界的广泛关注[9]，但刑事责任的惩罚与报应观念依然根深蒂固。相较之下，在英美法系，由于法律社会学和法律经济学在20世纪后半叶以来的广泛影响，理论界对包括损害赔偿在内的各类法律责任的风险预防功能展开了越来越深入的研究。不少学者从规范和实证两个层面研究各类法律责任的风险控制功能，例如，有学者通过实证研究发现，侵权法上的损害赔偿责任在交通事故领域的威慑效果和风险控制功能尤其明显[10]；而刑事责任的风险控制功能在多种风险领域都有显著的作用空间。[11]正是在这个意义上，民事责任与刑事责任可与行政责任等量齐观，以功能主义的逻辑可将它们纳入统一的分析框架，只不过在不同的风险领域三者各有所长。
在中国，介于“补偿”与“惩罚”之间的“惩罚性赔偿责任”，从1993年《消费者权益保护法》的首次引入，到今天的全面扩大化适用，尤其是我国《食品安全法》确立的以价款为基数的十倍赔偿制度和损害为基数的三倍赔偿制度，促使国内法学界以更为开放的心态和多元的观念来看待不同部门法上的责任制度，并对法律责任制度的风险管控功能给予更多的关注。
若以食品安全法上的惩罚性赔偿责任作为观察的切入点，这种本质上为了激励私人诉讼[12]，进而发挥私人监控作用与社会共治效果的独特责任变体，能帮助我们从认识论的角度，打通不同性质法律责任之间的思维禁锢，尤其是能够打破私法上的赔偿与公法上的惩罚之间的楚河汉界。这种不被传统大陆法系国家所接纳的惩罚性赔偿责任，被中国学者总结为“利用私法机制，达成公法目的的一种特殊法律责任制度”[13]57。该表述一针见血，生动揭示了不同性质法律责任之间的内在联系，表明不同性质的法律责任之间存在某种共通的本质。功利主义理论的奠基人边沁，以极为简洁的语言生动而又不失深刻地表达了这一本质：“痛苦和快乐是激发人类行为的源泉，当一个人感受到或推断某个行为将会导致痛苦的结果时，在一种力量驱动下，他们倾向于放弃实施此类行为。如果有证据表明，这一痛苦的程度超过了该行为可能带来的预期收益，此人将会完全拒绝实施该行为。该行为所可能导致的痛苦也将因此得到避免。”[14]19-20根据人类行为趋利避害的自然法则，法律责任的设置正是为了调控行为人所感受到的“痛苦”程度，不管是民事赔偿责任、还是行政罚款与刑事罚金，抑或自由刑与死刑，它们所带来的不同形式的“痛苦”，主要表现为“度”的差异。这揭示了所有法律责任制度设计的共通原理，即通过课加法律责任来调整风险行为的成本—收益结构，进而改变行为人的预期收益和行动安排。对于生产不安全食品的经营者来说，处以何种形式的法律责任，主要取决于法律对其进行责任威慑的“度”的需求。
如果说财产责任的一体化处理相对容易理解并易于被接纳的话，那么，以多种形式存在的非财产性责任，将更加难以被统合并做一体化的处理。我国现行法上的民事、行政、刑事三大法律责任类型中，都不同程度地存在非财产性的责任承担方式，例如民事责任中的停止侵害、排除妨碍、消除危险等；刑事责任中的拘役、管制、自由刑等；以及行政责任中的行为罚、资格罚等，如责令召回、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或吊销执照等等。我国立法者虽然称之为责任承担方式，但在功能上，非财产性责任除了能够引发“痛苦”而产生责任威慑效果外，由于其直接作用于风险行为本身或者行为人的身体，因而还具有与行政许可、行政强制等行政管制工具类似的效果。因此，食品安全领域的非财产性责任往往兼具责任威慑与行为管制的双重效果。
若从行为管制的视角来看，非财产性责任还是一种事前和过程控制手段。根据管制时机的不同，有学者将行为管制分为“输入控制（input control）”和“输出控制（output control）”[15]550-551，前者是限制行为人必须实施或者不得实施特定的风险行为，例如停止侵害、排除妨碍、责令停产停业等；后者限制行为或产品必须符合特定的质量或安全标准，从“输出”环节管控风险，例如缺陷食品的责令召回。虽然输出控制是从行为结果着手管控风险，但若以事故是否发生为标准，输出控制仍表现为一种事前的管制工具。相比之下，财产责任所发挥的威慑功能则是一种典型的事后控制工具。在效果上，事前与事后的手段各有优劣，不同性质法律责任（规制工具）之间的联动，也包括事前与事后手段之间的联动。
五、民事、行政、刑事责任承担方式的体系重构
前述责任威慑原理表明，在食品安全领域，责任承担方式的选择主要取决于责任威慑之“度”的需求；为确保最佳的威慑程度，各类不同性质的法律责任之间必须保持协调与合作。具体需要从以下几个方面展开：
1.不同性质的财产责任之间应保持联动，确保财产责任叠加适用带来的威慑程度符合最佳威慑标准的要求。②例如，针对同一风险行为，（1）若损害赔偿责任的承担足以激励行为人防控风险事故的发生③，则行政处罚和刑事制裁便是多余的，因为对“双面性”风险的过度威慑有时候比威慑不足更可怕；（2）惩罚性赔偿倍数的设定应当考虑威慑程度的需要，不宜一刀切地规定食品价款的十倍或者损害的三倍，制度上应当给法官预留必要的自由裁量权；（3）除了行政罚款与刑事罚金之间的折抵规则外，应当在食品安全领域扩大财产责任之间折抵规则的适用范围，将损害赔偿、惩罚性赔偿、罚款、罚金、没收财产、没收违法所得等财产责任，整体性纳入责任联动体系，在个案中根据总体威慑程度的需要，统筹适用各类财产责任承担方式，确保叠加适用的效果符合最佳威慑标准。
2.财产责任与非财产责任之间也应保持适度的联动，确保以更低的成本落实食品安全风险管控目标。根据责任威慑理论，我国食品安全领域的责任承担方式总体上可分为三类：剥夺财产、剥夺自由和自由刑（罚）以外的行为/资格管制。根据最佳威慑原理，这三种责任承担方式之间也要保持适度的联动：（1）相较于剥夺财产，剥夺自由需要支付额外的执行成本，因此，以法律经济学的视角观之，在财产责任尚可继续提升威慑程度之前，径行使用自由罚（刑）是不划算的，换言之，剥夺财产相较于剥夺自由应当优先适用。（2）当剥夺财产不足以发挥威慑效果时，才需要通过剥夺自由来增加威慑程度，甚至，剥夺财产和剥夺自由之间也存在“折抵”的可能性。经验研究表明，在犯罪人看来，特定数额的罚金与一定长度的刑期在“痛苦”程度上是相当的，这样的认知基础为财产刑与自由刑之间的威慑程度折抵奠定了基础。[16]（3）相较于责任威慑，形式多样的行为/资格管制可直接作用于风险行为本身，在食品安全风险管控问题上通常效率更高，因而可作为责任威慑机制的辅助性或替代性手段加以运用[8]，例如《食品安全法》上的强制召回，可作为辅助手段发挥高效止损的效果，而责令停产停业和吊销营业执照可直接替代责任威慑机制，终局性地解决缺陷食品致害问题。
3.既然不同的责任承担方式之间存在“折抵”或者“通约”的可能性，那么，对于功能相似但法域归属不同的责任承担方式而言，其责任构成要件也有协调或统一的可能。在这个问题上，现行《食品安全法》和《产品质量法》已有先例可循，现行法在产品缺陷的民事责任认定、惩罚性赔偿责任的构成以及行政处罚责任的认定中，均引入了公法上的“食品安全标准”作为上述责任成立的核心要件，借助“食品安全标准”打破部门法之间的壁垒，将民事损害赔偿、惩罚性赔偿、行政处罚这三种不同性质的法律责任串联起来。这一做法虽然对私法内在体系的融惯性带来了一定的干扰[17]，但同时也为不同部门法责任构成要件的体系化提供了一个值得研究的样本。除此之外，民事责任承担方式中的“停止侵害”与行政责任承担方式中的“责令停止违法行为”之间，以及民事责任中的“消除危险”与行政责任中的“责令召回”及其他“行政禁令”之间，均具有功能上的相似性，其责任构成要件是否也有协调的必要和可能，有待进一步研究。
六、程序法视角下三大部门法责任的联动机制
在食品安全领域，民事、行政、刑事三大部门法责任之间的联动虽然具有风险控制功能上的优势，但在制度改革与实践过程中却面临巨大障碍。原因主要有两个方面：一是在法的理念层面，大陆法系根深蒂固的部门法理论范式塑造了强大的路径依赖力量，学者和立法者均不自觉地以部门法分立格局来看待民事、行政与刑事责任，无条件地认可部门法理论范式的严谨性和正确性，由此导致部门法责任之间的联动被视为一种僭越甚至异端。二是在法律实施的技术层面，民事责任、行政责任、刑事责任各有其独特且固定的实施路径，任何旨在打通三大部门法责任的尝试，都将“牵一发而动全身”，必然遭遇法律责任实施程序上的各种冲突与难题。面对这两个巨大障碍，观念的革新需要一个漫长的过程，而法律实施程序方面的技术性障碍，则可通过深入研究来逐步解决。
在实施程序上，民事损害赔偿和惩罚性赔偿责任采用的是一种市场化的实施机制，由当事人自行决定是否以及何时向法院提起私人诉讼，并借助法院的司法裁判加以实施；行政责任在中国几乎完全由行政机关自行启动实施程序并做出处罚决定；刑事责任则主要由国家公诉机关向法院提起公诉程序，最终通过法院的司法裁决加以实施。这三种责任实施机制各自独立运行，除了偶有发生的程序交叉外（如刑事附带民事诉讼），三套程序总体上并行不悖，且遵循各不相同的程序法理和规范逻辑。在这样的情况下，若要实现实体法上的责任联动，首先要打通上述三套法律程序之间的壁垒，而这将是一个庞大的系统工程。而且，这三套法律程序启动的时机和顺序并无固定的规则，这导致三大部门法责任的联动缺乏稳定的协调机制。例如，既有研究已经认识到惩罚性赔偿与行政罚款、刑事罚金之间协调的必要性，诚如学者所言：“为避免惩罚过度，在行使自由确定惩罚性赔偿金的权力时，法官应兼顾经营者的同一不当行为被有关行政部门处以多少罚款，或被刑事法庭判处多少罚金。如果处以较重的罚款或罚金，应相应地判处较低的惩罚性赔偿金；如罚款或罚金较轻，可判处较高的惩罚性赔偿金。”[18]但问题是，在实施过程中，惩罚性赔偿与行政罚款，何者在先？实践中并无固定的模式，两者分别由不同的机关依据不同的程序各自独立做出。若要实现联动，必须查明当事人是否已经受到过相应的财产罚（以及未来被处罚的可能性），谁应当承担查明之义务？尤其是，当遇到两个或两个以上的财产责任实施程序同时进行时，是否需要暂停其一，以便根据先做出的财产罚数额来决定另外一个法律责任的课处金额？这样的联动机制如何解决同类案件横向比较中的“同案同判（罚）”问题？诸如此类，在根深蒂固的部门法分立格局中，若要实现三大部门法责任之间的联动，势必要解决一系列程序法上的障碍和难题。
从现行法的规定及其实践情况来看，能够实现责任联动的领域基本都建立在相对成熟的程序法协调机制的基础上，常见的情况主要有二：（1）在行政刑罚领域，行政机关与司法机关之间的案件移送制度，为行政罚款与刑事罚金（以及行政拘留与自由刑）之间的联动与折抵提供了程序上的便利和信息传递机制，接受移送的审查起诉机关和司法裁判机关有足够的信息和机会来考虑财产责任之间的联动与折抵方案。（2）刑事附带民事诉讼制度的确立，为民事责任与刑事责任之间的联动提供了程序上的机会和便利。我国《刑事诉讼法》第101条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”在这一程序法的轨道上，我国在交通肇事领域率先建立民事责任与刑事责任之间的联动实施机制，目前主要包括“威慑补充”和“赔钱减刑”两种方式。对于前者，《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释[2000]33号)》第2条将交通肇事案件的加害人“无能力赔偿数额在三十万元以上”的情节，作为刑事案件入罪的考量标准之一，致力于通过刑事责任来弥补民事损害赔偿责任的威慑不足。除此之外，在包括食品安全犯罪在内的更广泛的风险领域，《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定(法释[2000]47号)》第4条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”这一规定于2012年被《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释(法释[2012]21号)》第157条所取代。④在此基础上，《最高人民法院量刑指导意见（试行）(法发[2010]36号)》做了细化规定：“对于积极赔偿被害人经济损失的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力等情况，可以减少基准刑的30%以下。”2017年修订《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见（法发[2017]7号）》时，根据不同的退赔情节和获得谅解的程度，将减少基准刑的幅度细化为20%、30%、40%、50%直至免除处罚。参见《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见(法发[2017]7号)》第三部分“常见量刑情节的适用”第8条：“对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下；其中抢劫等严重危害社会治安犯罪的应从严掌握。”第9条：“对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况，可以减少基准刑的40%以下；积极赔偿但没有取得谅解的，可以减少基准刑的30%以下；尽管没有赔偿，但取得谅解的，可以减少基准刑的20%以下。其中抢劫、强奸等严重危害社会治安犯罪的应从严掌握。”第10条：“对于当事人根据刑事诉讼法第二百七十七条达成刑事和解协议的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔礼道歉以及真诚悔罪等情况，可以减少基准刑的50%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。”这种被理论界称为“赔钱减刑”的规定，虽时常遭遇社会公平性的质疑，但同时也带来了诸多正面效应。此举不仅有助于激励刑事案件的加害人积极赔偿受害人的损失并缓解社会矛盾，而且为避免食品风险规制中的“过度威慑”问题提供了制度上的裁量依据，是刑事责任与民事责任联动的有益尝试。
综上可以看出，不同部门法的责任承担方式之间的联动，不仅面临实体法上的观念障碍与部门法学者的正当性疑问，同时还高度依赖程序法上的协调机制与时机。尤其是发生在交通肇事领域的部门法责任联动机制，已经进行了二十余年的实践探索，未来应当深入调查研究其实施效果，吸取经验和教训，逐步探索包括食品安全风险在内的更广泛领域的部门法责任联动机制，努力通过责任联动来避免威慑过度和威慑不足的双重风险。作为最棘手的问题，行政处罚与民事损害赔偿及惩罚性赔偿之间的联动，目前尚无任何程序法上的沟通平台与互动机制，未来需要从程序法和实体法两个视角探索民事与行政责任之间联动的可能。从理想意义上讲，若损害赔偿和惩罚性赔偿责任能够得到优先实施，行政机关在行政处罚程序中将有机会把当事人因同一行为承担民事责任的情况作为行政处罚的考量因素，发挥行政处罚的威慑补充作用。但问题是，相较于行政处罚，损害赔偿与惩罚性赔偿的实施和执行程序更为繁杂、耗时，在实践中，面对同一食品致害行为，作为威慑补充机制的行政处罚往往得到优先执行。这不仅威胁《食品安全法》第147条“民事损害赔偿责任优先原则”的实现，而且为责任联动和威慑补充机制的实施带来了实践难题。这也为未来的研究指明了方向。
————————
①三聚氰胺并非食品原料，也不属于食品添加剂，但它是食品包装材料的重要成分，可通过环境和包装材料少量浸入到食品中。“三鹿奶粉事件”爆发时，我国缺乏相应的国家标准。为应对紧急情况，五部委迅速公布了《乳与乳制品中三聚氰胺临时管理限量值公告（2008年第25号公告）》，规定婴幼儿配方乳粉中三聚氰胺的限量值为1mg/kg，其他食品的限量值为2.5mg/kg。这一“临时管理限量值”在五部委“2011年第10号公告”中被追认为正式国家标准。
②关于最佳威慑标准的设定原理与方法，可参见宋亚辉：《风险控制的部门法思路及其超越》，《中国社会科学》2017年第10期，第136-158页。
③在法律经济学看来，“损害赔偿的目标不是为了强制人们遵守法律，而是强制违法者支付相当于违法机会成本的代价（即外部性的内部化）。如果这种代价低于他从不法行为所取得的价值，那么只有违法才能使效率最大化，而法律制度在实际上也鼓励他这么做；如果相反，效率就要求他不违法，而且损害赔偿为之提供了恰当的激励”。参见[美]理查德·波斯纳：《法律的经济分析（第七版）》，蒋兆康译，法律出版社2012年版，第20-21页。
④参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释(法释[2012]21号)》第157条：“审理刑事附带民事诉讼案件，人民法院应当结合被告人赔偿被害人物质损失的情况认定其悔罪表现，并在量刑时予以考虑。”
【参考文献】
[1]全国人大常委会法制工作委员会行政法室.中华人民共和国食品安全法解读[M].北京:中国法制出版社,2015.
[2]宋亚辉.社会基础变迁与部门法分立格局的现代发展[J].法学家,2021(1):1-14.
[3]U. S. Gen. Accounting Office. Food Safety and Security: Fundamental Changes Needed to Ensure Safe Food[M]. GAO-02-47T, Food Safety and Security,2001.
[4]Timothy M Hammonds. It Is Time to Designate a Single Food Safety Agency[J]. Food & Drug L. J. , 2004,59(3):427-432.
[5]Steven Shavell. Liability for Harm versus Rrgulation of Safety[J]. Journal of Legal studies, 1984,13(2):357-374.
[6]Steven Shavell. The Judgement Proof Problem[J]. International Review of Law and Economics ,1986(6):45-58.
[7][德]贡塔·托依布纳,顾祝轩.私法的社会学启蒙:对谈当代著名法学家托依布纳[J].高薇,译.交大法学,2013(1):6.
[8]宋亚辉.风险控制的部门法思路及其超越[J].中国社会科学,2017(10):136-158.
[9]劳东燕.公共政策与风险社会的刑法[J].中国社会科学,2007(3):126-139.
[10]G T Schwartz. Does Tort Law Deter? [J]. UCLA Law Review, 1994,42:377-444.
[11]Kennth Wolpin. An Economic Analysis of Crime and Punishment in England and Wales 1894-1967[J]. Journal of Political Economy,1978,86(5):815-840.
[12]李友根.惩罚性赔偿制度的中国模式研究[J].法制与社会发展,2015(6):109-126.
[13]金福海.惩罚性赔偿制度研究[M].北京:法律出版社,2008.
[14]Jeremy Bentham. The Rationale of Punishment[M]. Nabu Press, 2010.
[15][美]理查德·波斯纳.法律的经济分析(第七版)[M].蒋兆康,译.北京:法律出版社,2012.
[16]R Barry Ruback, et al. Perception and Payment of Economic Sanctions: A Survey of Offenders[J]. Fed. Probation, 2006,73(3):26.
[17]宋亚辉.食品安全标准的私法效力及其矫正[J].清华法学,2017(2):155-175.
[18]朱广新.惩罚性赔偿制度的演进与适用[J].中国社会科学,2014(3):104-124.
END
谢谢阅读
广西师范大学学报(哲学社会科学版)
投稿网址: http://xuebao.gxnu.edu.cn
扫码关注我们，获取更多学术动态