台湾同志婚姻立法初审通过，大陆呢？
2016年12月26日，圣诞老人送来了礼物：台湾婚姻平权修法今天初审通过，原“民法”972条的“婚约，应由男女当事人自行订定”条文保留，新增“同性婚约，由双方当事人自行订定”条文。[1]虽然，在法律条文修改的颁布与实施前，还要经历“党团协商”和“二三读”的漫长道路，但初稿的通过本身就已经是整个亚洲地区的同志维权史上，极其具有标志性意义的事件。
也许2016年对于中国大陆和台湾的性少数群体维权的进程而言，注定是要载入史册的。就在这个圣诞节前的12月14日，在中国宪政网的微信公众号上公布的二十件“2016年度十大宪法事例”的候选案例中，包括了发生在湖南长沙的“同性恋者申请婚姻登记第一案”。截止到本稿发表前，该案件的支持率已经到达38%，并且票数远远超出第二名。
目前，我们已经能够看到台湾实现同性婚姻平权的曙光。那么，而对于大陆，婚姻平权的这条路又要走多远呢？
从这件发生在大陆的婚姻平权案件和现行的法律体系的角度出发，我们一起来分析下大陆如何才能实现婚姻平权，以及台湾在婚姻平权上取得的成功对于大陆有怎样的借鉴意义。
[1] 消息来源：台湾联合新闻网
案件简介
2015年6月23日，男同性伴侣孙文麟和胡明亮到长沙芙蓉区民政局，要求登记结婚，但遭到拒绝。2015年12月16日，孙文麟和其代理律师向芙蓉区人民法院提交了起诉材料，请求判令芙蓉区民政局为其办理婚姻登记。2015年12月24日，法院向孙文麟寄出一份要求补充立案材料的快递，要求补充孙文麟男友信息。在2016年1月5日，该案在长沙市芙蓉区人民法院得以立案。2016年4月13日上午9时，本案开审。最后，法院宣告孙文麟败诉，民政局做出的行政行为符合现行法律规定。
尽管此案件最终以孙文麟败诉的结果告终，但对于性少数群体的权益保护而言，还是具有里程碑意义的，并在国内外各大媒体引起很大的轰动。其中，《卫报》更是用“landmark case”来形容这件案件。
那么，这件案件到底对于我国性少数群体权利的保护有怎样的法律意义？既然案件已经受理，为什么中国的法官没有像美国最高院法官在“欧伯格菲诉霍奇斯案”中审理时一样，按照宪法规定的原则，突破现有法律规定，宣布同性恋婚姻合法化？
我们先来看一下这件案例背后的法律问题以及法院的审判依据。
中国宪法与“婚姻自由”
首先，宪法是一个国家的根本法律，所有法律法规都不能违反宪法的规定，而其中对公民基本权利的保护是宪法的重要组成部分。我国现行的宪法中的第49条第1款规定了“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”；第49条第4款规定了“禁止破坏婚姻自由”。从文本上来看，我国宪法规定了婚姻和家庭受国家的特别保护，同时又明确了“婚姻自由”是特别受到保护的基本人权。这也就意味着中国公民享有婚姻的自由，任何法律法规的规定内容不得违反宪法对这一基本人权的保护。
但我国宪法中并没有明确“婚姻”的定义，需要进一步根据立法目的进行解释。而根据《婚姻法》第2条第1款的规定“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度”可以推出我国法律中对“婚姻”的定义限定在“一夫一妻”之间。那么“一夫一妻”的规定是否必然意味着“一男一女”的婚姻呢？
在孙文麟起诉芙蓉区民政局的案件中，案件的围绕焦点就在于此。孙文麟在起诉状中写道：“一夫一妻和一男一女是两个概念，一夫一妻是针对于多夫或多妻而言的，而一男一女是指性别”。而芙蓉区法院审理认为，根据《婚姻法》第二条关于“一夫一妻”的规定，第五条“结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉”的规定，以及《婚姻登记条例》相关条款的规定，一夫一妻即缔结婚姻关系的两人须为一男一女。
所以，根据法律法规以及法院在具体案件中的审理结果，可以明确我国目前法律体系中的只承认异性之间的婚姻关系。但是，既然我国宪法中只是规定了“禁止破坏婚姻自由”，并没有对“婚姻自由”的范围作出限制，是否可以推出《婚姻法》将“婚姻”限定在异性关系上本身就是违反宪法的？暂时不考虑目前国内对性少数群体的接纳程度问题，我国是否能够发生像美国一样通过某一案例而确定现行的法律违宪，进而确定同性婚姻合法化呢？
想要得出答案，要先从我国宪法的特点说起。
“违宪”与“婚姻平权”
这里有必要先明确几个法律概念：“违宪审查”，宪法司法化”，“判例法”和“成文法”。
“违宪审查”
指特定的机关依据一定的程序和方式，对法律、法规和行政命令等规范性文件和特定主体行为是否符合宪法进行审查并做出处理的制度。
“宪法司法化”
指宪法作为法院裁判案件的直接的法律依据。
“判例法”
指基于法院的判决而形成的具有法律效力的判定，这种判定对以后的判决具有法律规范效力，能够作为法院判案的法律依据。
“成文法”
指国家机关依照一定的程序制定和颁布的，表现为条文形式的规范性法律文件。
其中，前两者是保证国家实行宪政的基础，只有设立了违宪审查制度，才存在能够提出具体法律法规违反宪法规定的程序与制度。在此基础上，只有宪法司法化，法院才可能直接根据宪法的规定去审查具体案件中，公民的基本权利是否受到了侵害。
后两者是对一国法律体系的分类，对于采取“判例法”的国家，例如美国、英国等，国家法律的渊源是判例法。判例法的来源不是专门的立法机构，而是法官对案件的审理结果，它不是立法者创造的，而是司法者创造的。就是说采取判例法体系的美国法院在审理案件时，其审理结果会成为之后案件审判的依据，产生直接的约束。而采取“成文法”的国家，国家的法律是由享有立法权的机关制定的，法院在案件审理过程中必须严格遵照已经制定的法律法规的内容，所形成的判决不能作为之后案件审批的依据，法院不具有司法立法权。
2015年发生在美国，具有历史意义的“欧伯格菲诉霍奇斯（Obergefell v. Hodges）”一案中，美国最高法院最终形成了形成了5：4的格局。最高法院从四项原则和传统（个体自治、基本权利、保护家庭和儿童、婚姻作为社会秩序的基石）中推断出，同性伴侣与异性伴侣并无不同，应该受到正当法律程序和平等保护条款的保护。同时，多数意见也指出，“民主是一种合适的推行变革的方式，但前提是，这种方式绝不可以侵犯任何人的基本权利”，“识别并保护基本权利是司法机构解释宪法这一职责最为核心的部分”，从而重申了最高法院对于保护基本权利所负有的不可推卸之责任。[1] 美国最高院在案件中直接运用美国宪法对公民基本人权的保护性规定来推出同性恋婚姻应当合法化。同时，由于美国是判例法国家，本判例在全国范围内确定了法律制度，即任何州不得违反最高法院的判例禁止同性恋婚姻合法化。
相比之下，我国大陆的违宪审查制度尚未得到建立，也没有实现宪法的司法化，所以，人民法院无法根据宪法的规定来审理某一具体案件，只能依据相关的法律法规。同时，由于没有专门的违宪审查机构，因此也就无法提出某一法律规定违反了宪法。“同性恋者申请婚姻登记第一案”中审判中，人民法院的审判依据是我国现行的《婚姻法》，而没有对宪法上的“婚姻自由”做出任何解释。
同时，我国大陆和台湾的法律体系采取的都是“成文法”。对于大陆，只有全国人大享有立法权；对于台湾，只有立法院才享有立法权。就是说人民法院在审理具体的案件中不具有司法立法权，只能根据像《民法通则》、《婚姻法》等已经生效的法律法规文件进行审理。而对于有些具体条款的执行，最高人民法院可以做出相关解释，法院按照相关解释适用法律，但这种解释称为司法解释，不是立法。案件的审理中对法律条文的理解，不得做出扩大化解释，案件的审判结果也不对之后的案件产生法律上的约束性。
所以，在我国大陆的法律体系下，不能够像美国一样通过最高院的判例来确认同性恋婚姻的合法化，也不能够通过违宪审查制度主张现行《婚姻法》的规定违反了宪法对公民基本权利的保护。
[1] 摘自《同性婚姻的宪法教义学思考》，李忠夏，载于《法学评论》2015年第6期
本次案件的意义
根据以上分析，“同性恋者申请婚姻登记第一案”的审判结果完全符合现行的法律规定以及审判制度。
本案为行政诉讼，被告是芙蓉区民政局，诉讼请求是为其办理婚姻登记，而对于本案能够被受理这件事，和案件中涉及到性少数群体权利保护这一问题本身没有法律上的关系。法院认为案件按照《行政诉讼法》中第十二条关于“受案范围”的规定，以及关于“起诉和受理”的规定，属于法院审理范围内。人民法院的立案庭在审查某一案件是否应该受理时，不会考虑案件的实质性内容，只会根据现行的诉讼法规定，来审查是否属于法院的受理范围。
也就是说，我们无法在性少数群体人权的法律保护的角度，将中国“同性恋者申请婚姻登记第一案”的法律意义上升到和美国“欧伯格菲诉霍奇斯（Obergefell v. Hodges）”案件相同的高度。无论是在大陆，还是在台湾，想要实现婚姻平权，只能够按照法定程序向具有立法权限的机构提交议案，并按照法律修订程序实现对现有法律的改变。
但这件案例本身带来的意义依然是巨大的。这是我国大陆第一例关于性少数婚姻平权的案例，引起了国内外对中国性少数群体权利保护问题前所未有的关注，学术界和社会开始深度思考如何保护性少数群体的权利，以及改善这一群体的生存状况。
此案件被入选“2016年度中国十大宪法事例评选活动通知”更是说明了其影响力。中国宪政网官方发布的本次候选案例的标准包括：（1）案件的学术性，即入选事例应涉及到宪法学与行政法学的基本问题，具有较强的宪法学与行政法学理论研究价值；（2）案件的影响性，即入选事例应具有较广泛的社会影响，引起社会普遍关注；（3）典型性，即入选事例应在同类型事件中具有代表性或典型性。案件候选名单是由国内宪法学与行政法学的知名专家学者确定的。这样的案件评选的标准充分说明了本次案件在法律学术界造成的影响。同时，案件目前得到的最高票数也充分说明了案件在社会公众之间引起的反响。
在我国LGBTQ群体的维权道路上，遇到了来自传统文化、社会认同、现行法律制度等各方面的阻碍，对少数群体的偏见和刻板印象依然出现在社会的各个方面。但取得的成就是惊人的，性少数的权利保护问题开始逐渐的被广泛讨论,国家政府在国际人权会议表示要平等地保护所有人民的权利，官方媒体也不断为性少数群体的权利保护发声。
回顾人类历史，每一次人们为了争取平等权利，都要付出数代人的努力，甚至是鲜血的代价。我们值得庆幸的是，我们生存的这个国家在逐渐变好。与美国和其他西方国家相比，我国大陆在性少数群体权利保护上，来自宗教的阻力很小。同时，我国性少数群体人口数量比其他国家要庞大很多，其权利的保护问题是否能够得到解决是社会稳定发展的一个重要前提。
尽管，大陆和台湾的社会环境有差异性，但适用的法律体系是相似的。台湾性少数群体此次能够实现婚姻平权的初步胜利与过去一段时间里发生的与政治相关的事件，来自各界NGO的运动，以及其他社会因素有着直接的关系。这些因素的影响首先带来的是整个社会开始逐渐意识到了性少数群体的权利必须得到足够且平等的保障。
同样的，我们应该相信，当大陆的普通民众开始逐渐深入了解性少数群体，当整个社会开始意识到平等保护这一群体权利的重要性的时候，实现性少数群体各方面的权利平等的日子就不再那么遥远了。
最后
我想用美国“欧伯格菲诉霍奇斯（Obergefell v. Hodges）”案件的主要意见的执笔者大法官安东尼•肯尼迪的一句话来结束本文：
“没有任何结合比婚姻来得更深刻，因为它体现了最崇高的爱情、忠诚、奉献、牺牲，以及家庭。透过婚姻关系的缔结，两个人变得比原来的自己还要更坚强。正如本案中的一些上诉者所展现的，婚姻体现的爱甚至可以超越生死。说他们不尊重婚姻的理念，实在是有所误解。他们的苦苦争取正说明了他们尊重，尊重到寻求法律途径以求实现的地步。他们希望不要在寂寞中度日，被排除于文明社会最古老的制度之外。他们争取的是法律上的平等权利。宪法现在就要给们这项权利。”
作者：Harry
编辑：Emily
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