意定监护制度：无心插柳柳成荫
编者按：
2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》，并决定《民法典》自2021年1月1日起施行。虽然《民法典》并未回应关于规定“同性婚姻”或“同居关系”的呼声，但是其总则编、物权编、合同编、继承编等形成了一套较为完善的民事法律制度，为同性伴侣创设了比较充分的制度空间。
我们将从“意定监护”“居住权”“共同财产协议”“遗产管理人”等几个制度出发，阐释《民法典》下构建同性伴侣关系的可能进路，期待能让现在以及未来让同性伴侣们的权益得到更为充分的保障。当然，个人的解读往往存在偏差，期待能与大家讨论、得到大家的指点。
那么这次，我们首先说说意定监护制度。
2017年3月，《中华人民共和国民法总则》（以下称《民法总则》）通过，对“监护”一节进行了修改，其中第三十三条规定：
“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。”
这条也被法律界称为“意定监护”制度。其实，这个制度最早出现在《老年人权益保障法》第二十六条，旨在希望老年人在自己尚具有行为能力之时，通过协议等方式指定一个人，能够在其丧失或部分丧失行为能力时履行监护职责。
《民法总则》规定该制度的目的就在于纾解 “老无所养”的困境。但是在2017年10月1日，该制度正式实施后，可能连立法者也没有预料到，陆续有同性伴侣前往公证处申请办理意定监护。
一开始，公证处的态度比较谨慎，甚至有媒体报道某公证处需要“讨论6个小时，办理这样的公证是否违背公序良俗”，但随着办理的人数逐渐增多，以及观念的逐步开放，办理意定监护公证不再需要“遮遮掩掩”。
2019年7月，南京公证处发文《意定监护公证，搭建LGBT群体爱的桥梁》（北同文化仍保留着当时的转发《意定监护公证，搭建LGBT群体爱的桥梁》），鼓励LGBT群体申请意定监护公证。虽然该文最终被删除，但是却明确地表明，南京地区部分公证处不会拒绝同性伴侣申请意定监护登记。而这一面向老年全群体的制度，竟无意间成为了同性伴侣当下的“最优解”。
2021年1月1日，已然生效的《民法典》对制度未进行任何形式的修改，是否代表着立法者对于这一现状的默许,我们不得而知。但我们清楚地知道，意定监护制度将在同性伴侣法律地位未纳入家事法律体系的当下，发挥着重要的作用。
“死生契阔，与子成说”
每个同性伴侣，其实情感上和夫妻并无不同，期待组成稳定的家庭，在面对困境时能够彼此扶持。“死生契阔，与子成说”，更是终极的理想。
然而在意定监护制度生效以前，同性情侣在爱人需要手术时，甚至连签字的资格都没有，因为二者是法律上的“陌生人”。
但意定监护制度改变了这一局面，至少同性伴侣可以携手面对诸如生死等问题。而这不仅是一种保障，更是一种双方的“仪式”、种“保证”。因此，许多同性伴侣都将办理意定监护称为“结婚”。
但是，意定监护不等于婚姻，也不等于当前的法律认可同性伴侣。同性伴侣在许多方面，诸如配偶权、共同财产、法定继承等方面仍缺少对相应权利。
不过，在当前《民法典》的制度条件下，对于情感稳定、有长期共同生活预期的同性伴侣，办理意定监护登记是有一定价值的。
下面，我们简单就《民法典》意定监护制度，大家可能关心的问题进行梳理：
（1）意定监护适用的条件
在法律上，只要您和您的伴侣都是有完全行为能力的成年人（满足以下两个条件：1.年满18周岁；
2. 可以完全辨认自己的行为（包括未发病的间歇性精神病患者），都可以办理。
但是，意定监护制度毕竟涉及“生死”等大事，所以办理时需要考虑道德风险，确保双方有长久共同生活的意愿。
同时，如果是伴侣之间进行意定监护公证，需要进行两次办理。因为意定监护协议是单向的，即双方分别签订一份协议，确定对方为自己的第一顺位监护人。
（2）意定监护的效力及作用
根据《民法典》的规定，意定监护的效力优先于法定监护。换言之，意定监护人对有关事项有优先和最终决定的权力，即一旦被监护人陷入限制民事行为能力或无民事行为能力的状态，意定监护协议的另一方即获得排他性的监护权。此时，被监护人的父母子女等意定监护协议以外的主体无监护权、无权干涉监护人的决定。
上文提到，意定监护不同于“婚姻”，也不同于未成年人监护，它是指公证书中指定的监护人在被监护人丧失或部分丧失行为能力时，履行监护人的职责，而在生活中表现为：照顾被监护人的生活起居、在被监护人手术知情同意书上签字、定制医疗方案、管理被监护人的财产等。
同时，《民法典》充分尊重双方的意愿，您也可以在协议中具体约定监护的职责和范围。
（3）为什么需要公证？
虽然《民法典》中并未规定协议需要公证，但公证书具有法律的公信力。您可以设想一下，在同性伴侣未被广泛接受的当下，您拿着一纸协议要求签署手术知情同意书，医院是否会允许您签字呢？虽然这种情况理论上不应该发生，但是在意定监护尚未形成完善的体系之前，公证的很大程度上够避免这类事情。同时，公证书也能够有效地回应其他利害关系人对您和伴侣之间监护关系的质疑。
（4）意定监护的取撤销
意定监护是双方当事人自主协商确定的，需要书面的协议。撤销也需要前往公证处，制作书面的取撤销明，由公证处予以公告。
（5）意定监护的局限
意定监护存在着一定的局限。首先，其适用范围比较窄，仅在被监护人丧失或部分丧失民事行为能力时能够得到适用；其次，各地公证处对于办理同性伴侣意定监护要求不一，如有的公证处要求“具有一定的感情基础”，而这又很难客观判断；最后，意定监护的公证书中，很有可能不会出现“伴侣”“爱人”等字样，而会以“朋友”等代替，显然无法涵盖深厚的感情。
“期待更多的进步”
虽然意定监护制度有这样或那样的不足，但是许多同性伴侣依旧觉得，它好像是一束阳光，照进了被法律系统性忽视的领域。正如网络的评论所言，很多人都不清楚，那个薄薄的结婚证背后承载的权利，是许多同性伴侣追寻一生而不得的“愿景”。
虽然同性伴侣至今仍需要通过“意定监护”“财产协议”“遗赠扶养协议”等在法律世界构建支离破碎的伴侣关系，但是随着观念的转变，必将有越来越多的人认识到同性伴侣的权利保障问题。
同时，我们也希望更多的同性伴侣能够勇敢地发出自己的声音，去实践意定监护制度，进而推动该制度的不断完善。最终，我们的点点滴滴，终将汇成一道美丽的彩虹，闪烁在法治社会中。
作者：∞
编辑：Roman 金克斯
排版：Nebulae
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