应当保障「生的尊严」｜同性伴侣亲子关系的法律认定

文稿整理｜肖恩

编辑｜FanFan

编者按

本文为港大法学院性别平等系列讲座「同性伴侣亲子关系的法律认定」下篇，本期内容为董晓莹律师分享女同性恋者的生育困境，以及杨立新教授分享同性伴侣所生子女的法律地位问题。

 董晓莹：女同性恋者的生育困境 

01

 女同性恋群体的“被单身”状态 

在我国法律层面上，女同性恋群体处于“被单身”的状态。她们的生育权问题由于缺少同性婚姻的法律保障，所以形成法律层面的“被单身”。我国生育制度跟婚姻制度有在很大程度上是捆绑在一起的，并且同性婚姻不受保护，导致女同性恋群体很难进行法律认可的生育。

首先，国家卫生部规定，禁止给不符合国家人口和计划生育法规的夫妇和单身妇女实施人工辅助生殖技术。这个规定就锁死了女同志群体怀孕的可能性，包括冻卵在内的辅助生殖技术，单身女性都无法使用。

其次，根据人类辅助生殖技术和人类精子库相关规定，也就是卫生部2003年相关规范性文件，提到人类辅助生殖技术是治疗不孕症的一种医疗手段，而并非是为了平等帮助妇女行使生育权。最近有关生育权的话题讨论比较多，今年两会也有代表提出关于开放冻卵单身生育的类似建议。关于人类辅生殖助相关规范，我看到卫健委也有回应称，有可能把它立法成为一个条例，这也是我们未来倡导的机会。

我们希望平等开放单身生育，这样女同志也可以享用辅助生殖技术来帮助怀孕。之前我们去全国合法精子库做调研，想要知道单身女性能不能使用精子库。截止2019年，全国23家精子库的答复基本都是否定的：如果没有结婚，便不能申请使用精子库。如果国内无法获得精子，想要生育的女同性恋者只能去国外合法购买精子。

有一个特例：吉林。这也是我们在做调研的时候梳理到的。在2002年的时候，吉林地方人大出台了这样一个条例：达到法定婚龄决定不再结婚并无子女的妇女，可以采取合法的医学辅助生育技术手段生育一个子女。但是我们在2016年调查了吉林省的4家医院，他们还是直接拒绝了我们的申请，并且要求必须有结婚证、身份证以及准生证等。无论条例怎么规定，地方上实际并并没有放开。我们当时跟当地卫健委工作人员做了一些访谈，他们回应称根本不敢宣传这个规定，因为国家并不鼓励单身生育，他们也没有这个意识，所以地方医院也不知道这个政策。

后面，我们在2018年有做一些两会的倡导和建议，针对吉林省这个非常先进的政策，希望它能够得到关注以及被使用起来。当时卫计委的指导处有关工作人员在记者打电话咨询之后，给了一些明确回应，称要满足五个条件，首先就是户籍须要在本省。有一些吉林大学的女教师有这个需求，但是她们是否真的申请了我们也没有办法调查到。我们也想积极推动一些个案，但是我们也没有了解到吉林省的性少数或者单身女性是否有去申请的。

除了怀孕的困难，孩子出生之后也面临一系列困难。曾经比较严重的问题是上不了户口，现在基本上是可以解决的。再是社会抚养费，这是一直存在的社会和法律的问题，不过目前我们还没有遇到被追缴费用的情况。第三个跟女同志群体直接相关，因为没有办法承认婚姻关系，孩子只能跟一个母亲产生法律关系。第四个问题是生育保险问题，即单身生育无法平等享受生育保险，女同志群体也是一样的。但是有两个省比较特殊，广东和上海有些突破口，但是女同志群体生孩子没有办法享受生育保险，包括产假津贴、生育医疗等都没有办法享受。第五个是就业的影响，尤其是体制内的工作人员，可能会涉及到一些处分降职。同时还有关于亲权的问题

02

 2020年女性性少数生育调查 

我们在8月底到10月31日两个月时间内，收集了有效问卷2900份，调查对象主要是女同性群体以及双性恋群体。其中有638位，即59.2%的受访者是已经有计划在国内与同性伴侣同居、且不与其他异性合法结婚。可以解释为：我是一个女同志，我已经有了很明确的计划，我要跟我的同性伴侣生活，而且不会走入形式婚姻，这个数量是很多的。有计划跟同性伴侣共同生育且抚养孩子的群体里有185位，这当中73.4%的人希望通过国外合法人工辅助生殖技术购买精子生育，也是前面迪迪案的情况。再有关于如何选择怀孕的形式和生育的形式，a卵b怀对于女同志群体来讲是一个非常主流的选择，我们能看到有30.8%的受访者都表示要用a卵b怀的方式。当然还有一些比较多的就是a卵a怀，这些要通过人工辅助生殖技术，要在国外才可以合法完成。即便在美国做了，但是也结婚了，回到国内还是没有办法被承认。但是在国外起码可以选择这样做，在国内根本没有办法实施。

此外，我们还调查了怀孕的过程以及分娩前后受访群体要面临什么样的困难。困难有很多，比较普遍的有：20%的受访者无法享受生育保险。其次，比较普遍的困难还有来自工作场合的歧视问题，占到12%；还有家人不支持，占到将近15%。像精子提供者无法与孩子切断法律上的父子关系占了8.6%。再有跟a卵b怀案直接相关的，将来出现法律纠纷无法争取到孩子的抚养权有6.3%，大家对这个没有很担心。相对来讲，对于是否想了解一下对自己女同志伴侣的权益保障、是否想要做出一些法律行为（比如现在已有的意定监护、委托监护），选择“完全愿意”的人数占到了71%。如果有条件，她们都愿意保障自己的权益，同时很多受访者已经开始着手保障自身的权益。

 杨立新：同性伴侣所生子女的法律地位问题 

对于同性伴侣所生子女的法律地位问题，我想介绍四方面的情况。

01

 同性婚姻立法进展 

第一个方面，关于立法的问题。同性婚姻立法问题，严格地说，在我们中国大陆还没有提到立法的议程上来，但是在立法的过程中是谈到过的。比方说在2001年修订婚姻法的时候，很多方面都提出来关于同性婚姻关系合法化的问题。但是当时立法机构的一个态度是，这个东西好像离我们还是远了一些，现在还不成熟，不讨论这个问题。这次在制定《民法典》的过程当中，讨论的就更少了。社会反应倒比较多，在立法机关讨论的《民法典婚姻家庭编草案》时，我和少数几个专家提过这个意见，因为我还有一个特殊的身份，就是人大常委会法工委的立法专家委员会的立法专家。我把这个问题提出来以后，在婚姻家庭编的起草过程中，这个问题基本上没有谈。

还有一个关于同居的问题。立法机关有一个态度说，立法规定同居制度的条件还不成熟，现在还不能考虑这个问题。这是介绍的第一个情况：我们在立法上有所努力，但是效果并不好。立法上究竟会到什么时候对同性婚姻或者同性伴侣能够得到承认，看来还是没有办法估计的。原来我在立法机关讨论这个问题的时候，提出一个想法，是不是第一步先讨论同性伴侣的问题，因为一下子就讨论同性婚姻合法化，可能还做不到那样的程度，能等到一定的程度，大家都能够接受以后，逐渐推进到同性婚姻合法化的问题。现在看来这两个问题恐怕都不行，还得不到立法机关的支持。

02

 同性恋去病化诉讼 

第二点，我想谈一下关于同性恋的问题。有一个比较典型的案件，就是同性恋是不是一种病态、要不要给予治疗。

在几年前，海淀法院受理了这样一个案件。这个案件说的是，一个同性恋者向法院起诉，在重庆有一个诊疗所，可以给同性恋治疗。他去了以后，这个医疗机构采用电击的方法进行治疗。后来，他就向法院起诉，说国际卫生组织早已经确定同性恋不是病，不应该用治疗的方法进行矫正。中国卫生部也有一个文件，明确规定同性恋不是病，不能够给同性恋去治病、当病态来治疗。

这个案件向法院去起诉以后，引起了比较大范围的关注。我们在审理过程当中也提出一些咨询意见，写过文章，为性少数群体争取更多的保护。法院基本上接受这个意见，认为为同性恋者进行治疗是一个侵权的问题，对给同性恋者治疗的机构的行为认定为侵权，但是好像没有给予赔偿，对于做出广告的网站也没有认定是侵权。

这个判决里面的有些部分，应当说还是有进步的，有一部分还是比较保守。我觉得这也反映了社会当中的一个实际情况：就是在这些问题上，主流的意见还没有把性少数的权益保护真正放到重要的地位上来讨论、来尊重。 

03

 同性伴侣子女身份界定：厦门与上海案例的启示 

我想着重要介绍的就是第三个问题：在同性伴侣中，对于ta们生育了子女，应该怎么去界定子女的身份地位问题。就像刚才那位报告者提到的a卵b怀的情况下，到底谁是母亲。

这个问题还是比较大的。我原来想要给大家介绍的题目，是尊重人工辅助生殖技术所生子女的生命尊严，是从这个角度上来谈这个问题。本来是提到了代孕所出来的子女的地位的问题，怎么能够让ta们从降生的时候开始，人格尊严就能够得到尊重和保障、能让ta们在一生当中不因为这样的问题受到损害。由于今天讨论的这个主题，所以，我想讨论这样一个问题，把这些问题集中到最后提到的这个案件，即同性伴侣所生子女的生的尊严的保护。

我想为大家主要介绍的是厦门这个案件。厦门这个案件是两个女性在一起共同生活，商量好了以后，一方提供卵子，购买精子，并培育了人体胚胎以后，再移植到另外一个方的身体里去孕育，最后生下了孩子。后来，双方开始争子女的抚养权，实际上应该是个亲权的问题。分娩的这一方就把孩子藏起来，提供卵子的这一方就向法院起诉。法院最后作了一个判决：按照最传统的亲子关系的认定方法，认定母子关系，原则是分娩者为母亲。因此，就认定分娩这一方是母亲，提供卵子这一方不是母亲。

这个案件目前还在二审审理期间，到现在也没有结论。对这个问题，我想考虑的是这么几点：第一点，无论是代孕生育的子女也好，还是同性伴侣生育的子女也好，不管ta们在中国对法律环境下究竟是允许还是不允许、赞成还是不赞成、合法还是不合法，但是有一个问题是必须做出肯定的回答——ta们生育出来的子女必须承认法律地位的确认，只有这样，才能够保证ta们的生的尊严，让其一生不因为出生问题而受到歧视。

这个问题不仅仅是厦门的这一个案件，前面还有一个案件也是提到了代孕所生子女的地位问题。

上海法院受理的一个案件，这个案件讲的是这样一个问题。两个人都是再婚，再婚以前，南方其实也都知道女方没有生育能力。两个同人在结婚以后，感情特别好，又特别想要一个孩子，就采取代孕的方法，丈夫提供了精子，取得了一个捐赠者提供的卵子，结合起来，找了一个代孕的母亲，生育出来一男一女。一家人生活得非常的幸福，可是，不久，丈夫因为车祸去世了，女方在抚养这两个孩子时，出现了一个问题：男方的父母提出异议，认为这两个孩子对于女方来说，既没有提供卵子，也没有怀孕孕育，也没有分娩，和女方没有任何关系，因而就要把这两个孩子放到自己身边抚养，把女方赶走。男方的父母向法院起诉，主张对这个孩子的抚养权。法院这个案件做了一个判决：虽然母亲这一方没有提供卵子，也没有孕育，和子女没有任何血缘上的关系，但她应当被认定为继父母子女关系。

我说，这样的判决是不对的。既然双方都同意要去代孕生育这个子女，生育的子女就应该是婚生子女，就不应该认定为继子女。从效果上来说，尽管形成抚养关系的继子女同样也认为是享有父母子女的权利义务，ta们的地位应当是一样的，但是，将这种通过代孕所生子女的法律地位的认定，仍然还是有缺陷的。

所以，把这个问题推而广之，通过代孕方法所生的子女采取现在的这个方法来认定他们的法律地位，会损害代孕所生子女的身份地位。对同性伴侣之间生育的子女采取这种传统的分娩者为母亲的原则认定其法律地位，应该也是有问题的，我倒是觉得，用血缘关系去认定亲子关系会更好，基因才确定真正的母亲是谁的事实依据。 

在讨论这些问题的时候，我想特别要提到一点，就是我们在上世纪九十年代，最高人民法院颁布过一个司法解释，提到了人工授精所生子女的法律地位的认定原则。在人工授精生育子女的问题上，也是有三种情况：一是，丈夫精子是健康的，用自己的精子通过人工授精的方法生育子女，这个不存在法律争议。二是，有的丈夫的精子活力不强，要和其他人捐赠的精液混合在一起进行人工授精，这时，究竟是谁的精子是生育的这个孩子，其实是不确定的。三是，丈夫完全没有生育能力，使用他人的精子进行人工授精生育子女。这三种情况，无论采取哪一种方法人工授精，最高人民法院批复：经研究我们认为，在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精所生子女，应视为夫妻双方的婚生子女。

这个批复虽然是解决人工授精所生子女的亲子关系的认定问题，但是，其实它同样可以适用到代孕所生子女的都身份、地位的场合，基本规则应当是一样的。男方在生理上有问题，用一个人工授精的方法解决生育问题。当然，在女方生理上有问题的时候，采用代孕的方法解决生育问题，同样也存在三种情况。在这样的情况下，我们用最高人民法院的司法解释的立场，来确定这个代孕所生子女的法律地位，应该是完全一致的。所以，在这一点上，我觉得这个批复是讨论这个问题的基础，也是解决问题的基本方法。这样，就不能说我们现在对于这个问题完全没有法律，虽然没有法律明文规定，但是最高人民法院的司法解释的原理上可以适用的。

04

 维护同性伴侣子女权益的三条原则：生命尊严、最大利益、共同意志 

对于代孕生育的子女也好，还是同性伴侣所生育的子女也好，对他们的法律地位认定问题，我觉得应该从这么几个方面来考虑： 

第一，就是维护同性伴侣所生子女的法律地位，应当尊重和保障他们的生的尊严。

《民法典》在第1002条规定了生命权，其中包含生命尊严维护权，一个人享有生命权，他就有维护生命安全的权利、也有维护自己生命尊严的权利。

我们在《民法典》的立法时，规定生命权包括生命尊严，是以前我们的法律当中从来没有提到过的一个概念。这个概念，我觉得把它包含在生命权的内容中，是一个非常重要的说法——那就是说，生命权的权利人他不仅仅要维护自己生命的安全，更重要的是要维护自己生命的尊严。这个生命尊严就包括生的尊严和死的尊严。

我们以前讨论过，关于死的尊严的维护。死的尊严对于每个自然人来说，都是非常重要的权利。因为保障死的尊严，权利人就可以选择临终关怀、人生预嘱和尊严死，可以选择安乐死的办法来维护自己死的尊严。

对于死的尊严，每个人他在死亡之前，有能力自己去支配。但是，对于生的尊严，就完全要靠社会、靠他的父母、特别是要靠法律来维护，因为他们没有行为能力，无法自己保障自己的生的尊严。

在研究人工辅助生殖技术所生的这些子女的法律地位认定的时候，一定要法律、要社会、要司法机关去维护其生的尊严。一旦在这个问题上采取了不正确的认定方法，就会损害这些子女的生的尊严。我觉得，在文明社会，在法治社会里，这是必须保障，不能让损害子女生的尊严的违法行为出现。像上海法院这样的判决，把代孕所生的子女认定为继父母子女关系，就没有尊重人工辅助生殖技术所生子女的生的尊严。

所以，在这个问题上，第一个要解决的，不管是人工授精也好，不管是代孕也好，不管是同性伴侣之间生育子女也好，在这样一些通过人工生殖技术所生的子女，无论在他的法律地位的认定上采取什么样的方法，都必须让他们享有的生的尊严能够得到基本保障，不能损害他们的生的尊严。

第二，在认定人工辅助生殖技术所生子女的法律地位的时候，就像刚才荷兰的教授提到的那样，最基本的原则一定是要最有利于维护子女的利益。

最有利于维护子女的利益，也就是无论采取什么样的办法，是判决也好，还是立法也好，还是怎么样也好，这都必须首先要考虑的。必须要保障人工辅助生殖技术所生子女的法律地位，不要让他们的生的尊严在刚一出生的时候就受到损害。通过这样的原则来实现对人工辅助生殖技术所生子女这样生的尊严的这种保障。一定要坚持这样一个最有利于人工辅助生殖技术子女他的利益保护的原则。

第三，在认定人工辅助技术生殖的子女的法律地位的时候，究竟采取一个什么样的立场。

对于这个问题，我觉得不仅是一个技术性的问题，而且更是要保障这些子女的生的尊严，保护他们的最大利益，就必须解决用什么方法、什么样的规则去认定人工辅助生殖技术所生子女的法律地位问题。对这个问题，我觉得有三种方法可以选择： 

第一种方法，是厦门法院判的那个判决，最用传统的亲属法的规则：分娩者为母亲。在医学尚没有人工辅助生殖技术生育子女的情况下，分娩者为母的原则应当是完全没有错误的。但是，问题在于，当有了随着科学技术的进步，医学上出现了这种新的人工辅助生殖技术，不仅可以通过人工授精，还可以采取代孕等这样一些方法来生育子女，这个时候，就纯粹来用分娩者为母亲这样的原则来确定亲子关系特别是母子关系，是一个错误的做法，是不完全正确的。

第二种方法，是血缘关系决定母亲，其实就是用基因的标准作为确定母子关系的事实依据。那就是，谁是卵子的提供者，谁就是母亲。卵子的提供者当然就是母亲。真正讲起来，在说在传统民法的分娩者为母亲的原则，其实它基于的基本依据，仍然是血缘关系决定母子关系。因为在传统医学技术领域中，血缘和分娩是一致的，因为在那个时候，还没有出现血缘和分娩相分离的这种情况。在今天，出现了血缘和分娩相分离的情况下，来确定谁是母亲的时候，就会出现这样的问题：到底是用分娩者为母亲，还是用血缘关系来决定母亲，这两个标准的选择问题。

第三种方法，是意思表示决定谁是真正的母亲。在实行人工辅助生殖技术所生子女的情况下，应当根据谁决定要通过人工辅助生殖技术的方法来生育子女的意思表示为基准。决定要用人工生殖技术生育子女的这个意思表示究竟由谁作出来的，他们就应该是ta们的母亲，谁应该是ta们的父亲。这一点上，就可以看到最高人民法院在前述司法解释中就提到的规则，即通过人工授精生育的子女，即使那个子女和父亲完全没有血缘关系，但是由于他在婚姻关系存续期间确认要生育这样一个子女，这个时候，就是因为他们的意思表示而确定了子女的生育，因此他就是当然的父亲。所以，司法解释说，对其视为婚生子女，这个意见是完全对的。

我们应该在这三种主张当中确定一种。厦门的这种方法，采用的是分娩者为母亲的原则。在现在来看，还是有缺陷的。用血缘决定母亲的，也是存在问题的，像上海的这个案件就否定了这个父母子女之间的血缘关系。在这种情况下，是不是应该考虑意思表示：就是双方合意来确定母亲、甚至是父亲是不是就更加合适。

所以我觉得，要保护人工辅助生殖技术所生子女的生的尊严，要考虑到ta们最大的利益，就应当用共同意思表示的方法来确定亲子关系。只有这样，才能够真正实现刚才说的两个目的。

说到这里，我想再特别说一下关于同性伴侣通过人工辅助生殖技术生育子女的法律地位的问题。

我觉得女性同性伴侣在认定子女的法定地位时，还是有一点优势的。为什么？因为她们自己就可以提供卵子，自己还可以提供身体孕育，不管怎么样，她们总有自己生育的能力。只要采用人工辅助生殖技术的方法，就可以自己来决定生育这个子女，孕育这个子女。如果是男性同性伴侣，可能所有的事情都要依靠捐助者来帮助，只是可以自己提供一个精子，卵子需要别人提供，孕育需要别人提供，分娩都需要别人来帮助，自己完全没有能力做到这些。所以，在这样一种情况下，可能情况就更复杂了。

在目前这种情况下，国家立法在可以看到的比较短的时间里，或者一定的时间里，没有可能去确认同性伴侣的合法化、或者同性婚姻关系的合法化。但是，在这种情况下，虽然他们不能进行合法的结合，但是，ta们生育子女的可能性是始终存在的。可以不去管立法上是不是承认同性婚姻的或者同性伴侣的身份地位关系，但，立法是必须保护ta们所生的子女，让他们所生的子女不能因为这样采用人工辅助生殖技术，或者同性伴侣之间生育的子女，就使ta们的生的尊严受到损害，使ta们的根本利益受到损害。

所以，在这点上，我觉得也是要适用我刚才说的这样原则，即谁决定生育子女，所生育的子女就是谁的子女，应该视为婚生子女，具有同样的身份地位。比方像刚才说到的，a卵b怀也好，或者男性伴侣之间通过代孕生育的子女也好，只要是他们之间有共同的意思表示，决定要生育子女，最后也生育下来了，应当认定是他们共同的子女，视为婚生子女，他们享有共同的亲权、抚养权。只有这样，才能够最好的保护这些子女的生的尊严，保护好ta们合法的权益，让ta们的利益能够得到最大化，让ta们这一生当中，不因为出生的问题使ta们的人格尊严受到损害。

这个结论就是，对于人工辅助生殖技术所生子女法律地位的任何争论，都不能损害这些子女的生的尊严。

「END」

排版：阿醒

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