【法学中国】论请求权的性质与体系

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作者: 魏振瀛 北京大学法学院教授。来源:北大法律信息网。本文为节选。

前言：问题的提出与思考进路

近年来，在我国民法典编纂过程中，民法学界对民法典的体系及有关理论问题展开了热烈的讨论，有些问题争论很激烈。其中突出的问题之一是关于物权请求权和侵权行为的立法设计问题，争论的焦点是要不要建立新的请求权体系和新的民事责任体系。关于未来我国民法典中应建立新的民事责任体系问题，笔者已有专题论文，本文主要讨论我国民法典的请求权体系。新的请求权体系是和新的民事责任体系相互关联的，因此讲请求权就必然会涉及民事责任问题。

关于物权请求权问题争论的焦点是：我国未来的民法典是否应当规定物权请求权制度。笔者主张不规定物权请求权，而以侵权责任形式对物权加以保护，因为民法通则已经将返还原物、妨害排除和妨害防止作为民事责任形式规定，在民法典中继续作为民事责任形式规定，不仅可以使民法典体系达到和谐一致，而且在实践上也有优越性。关于侵权行为问题争论的焦点是：未来我国民法典是否应当继受传统民法上侵权之债的概念和体系。笔者认为不必继受，因为随着民事权利特别是人格权的发展，侵害民事权利的方式也增多了，与之相适应的是需要增加侵权责任形式。在民法典上规定了多种侵权责任形式之后，侵权行为之债就容纳不了多种侵权责任形式，应当将传统的侵权行为之债变革为侵权责任。这一思路并不是否定德国民法典体现的请求权理论。请求权理论是科学的，值得我们借鉴，但不必照搬德国民法典的请求权体系，而应在继受的基础上加以发展和变革。

本文的基本观点是：民法典中不规定物权请求权，新的请求权体系区分原权利的请求权与救济权的请求权。属于原权利的请求权是基于债权产生的请求权，即债权请求权。属于救济权的请求权基本有两类：一类是基于违反债的责任而产生的救济权的请求权，即债权的救济权请求权，另一类是基于侵权责任而产生的救济权的请求权，即物权和人格权等绝对权的救济权请求权。债权请求权和债权的救济权请求权反映在民法典债权编中，绝对权的救济权请求权反映在民法典的侵权行为编中，加上总则编的有关规定，构成未来我国民法典的请求权体系。

建立新的请求权体系不仅涉及物权编和债权编的结构，而且是关系到民法典体系的全局性问题，其中不可避免的会涉及到传统民法中的有关概念和理论问题。在争论过程中遇到的主要问题有三：问题之一是，物权请求权的性质是什么？有学者认为物权请求权的性质是债权，这就涉及到请求权和债权有无区别？要讲清物权请求权的性质和债权与请求权的区别，必须搞清楚基础权利和请求权的区别。问题之二是，《民法通则》所规定的恢复名誉、赔礼道歉等侵权责任形式是否构成债？这就需要对债的内涵进行反思？笔者主张债仅以具有经济价值的给付为限。这种观点如能成立，那么债与侵权责任的划分就清楚了。所以，对债的内涵进行深刻反思，非常必要。问题之三是，是否应在民法典中设债权编。从请求权体系上看，这个问题的重要性在于如果不设债权编，民法典中的请求权体系的根基就不存在了。

本文的中心是论述在未来我国民法典中建立新的请求权体系，要讲清楚这个问题，需要结合德国民法典中的请求权体系讲，也需要结合争论较大的上述三个问题作分析。由于本文的篇幅较长，直接涉及的问题较多，因此首先需要说明本文所写四个问题之间的理论与逻辑的联系。本文的第一个问题"债权与请求权不存在实质上的区别吗？"是分析债权与请求权的区别，以明确基础权利和请求权的关系，这是分析各种请求权性质的基础，也是在民法典中不规定物权请求权的理论根据之一。第二个问题"债权请求权的性质与体系"，中心是讲债权请求权可分为原权利的请求权和救济权的请求权，同时用了较多的篇幅讲了债的内涵应以具有经济价值的给付为限，这是变侵权行为之债为侵权责任，从而在民法典中建立基于民事责任而产生的救济权的请求权体系的理论根据。从民事权利的分类看，物权属于支配权，债权属于请求权，新的请求权体系包括原权利的请求权和救济权的请求权，债权既有原权利的请求权，又有救济权的请求权，而物权请求权只有救济权的请求权，没有原权利的请求权，讲清了债权请求权和债权的救济权请求权的原理，物权请求权的性质就好讲了。讲清了前两个问题，就同时为第三个问题奠定了基础。第三个问题是 "物权请求权的性质与体系"，中心是讲变物权请求权为侵权责任的必要性，这是在民法典中建立基于民事责任而产生的救济权的请求权体系的另一个理论根据。第四个问题是"请求权新体系的构建"，在这个问题中首先概括阐明了建立新的请求权体系的根据，接着讲新的请求权体系体现在民法典的债权编、侵权行为编和总则编中。由于有学者反对在民法典中设债权编，而且在2002年12月全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法典（草案）》也未设债权编，因此在这个问题中较为详细地阐述了设债权编必要性。

德国民法典的体系严谨，如果既要继受德国民法典的请求权体系，又要对其进行变革，可谓"牵一发而动全身"，但不是不可牵，不能动。本文提出在未来我国民法典中应建立新的请求权体系，同时对与其直接关联的债的概念及其内涵从另一个视角作了研究，提出了个人的见解，愿与同仁共商榷。

一、债权与请求权不存在实质上的区别吗？

基础权利与请求权

（一）债权请求权是实现债权的法律手段

"请求权"（Anspruch）这个概念不是早已存在，而是近代民法理论发展的产物。在罗马法上没有请求权的概念，法国民法典继受罗马法的体系，也没有请求权的概念。请求权的概念是德国法学家温德沙伊德（有译为温德赛，即Windscheid）所创，是由罗马法上的"诉"（Actio）发展出来的概念，为法学上一项重大贡献。过去人们不知道在诉权之外，有私人之间的请求权，温德沙伊德认为于诉权（公权）之外，尚有实体法上的请求权（私权），认为实体法上的请求权在先，诉权在后。德国民法典采纳了温德沙伊德（温德赛）的请求权理论，在民法典中首创请求权，这在理论上和实践上均具进步意义。

德国学者的通说认为，"请求权和债权之间不存在实质上的区别。"（按：这里的楷体字是中文版的原字体）我国民法学者大都采此说。有学者认为"债权与请求权并无区别"。从一些民法学家对债权和请求权的定义也可以看出这种观点。例如有学者说 ："特定人得请求特定人为一定给付（作为或不作为）的权利，称为债权。"有学者说："请求权者乃要求他人为特定行为（作为、不作为）之权利也。"债权与请求权的定义如此雷同，说明区分债权与请求权之难。这样的论述，不仅是受了德国民法学说的影响，而且可以从德国民法典的条文中找到根源。德国民法典第194条第1款规定："要求他人作为或者不作为的权利（请求权），因时效而消灭。" 第241条："[债的关系和给付义务] 债权人基于债的关系，有权向债务人要求给付。给付也可以是不作为。"难怪德国有学者说："从上述两条法律规定所下定义的字面意思中，我们无法得出请求权与债权的区别。请求权的定义在总则中，而债权的定义在债法编中，因此请求权比债权更具一般性。" 严格地说，债权与请求权有本质的区别。有学者指出："请求权系权利之表现，而非与权利同其内容也。""请求权乃权利之表现，而非与权利同属一物。"通常说债权是请求权，这是从民事权利的分类上讲的，债权不等于请求权，债权与请求权是两个不同的概念。债权与请求权不是合为一体而同时存在，其表现在诸多方面：债权成立后，履行期到来之前，债权已经存在，但债权人还不能行使其请求权，当履行期到来时，债权人才能行使请求权，此其一。其二，在即时清结的交易中，债的发生、履行和消灭的时间几乎是同时的。例如一手交钱，一手交货的现实买卖，当事人双方都没有必要行使请求权。其三，在同一个债的关系中，可能包括几个不同的请求权。例如，在租赁之债中，有返还租赁物请求权外，还有租金给付请求权；在金钱借贷之债中，有清偿原本的请求权，还可能有给付利息的请求权。其四，诉讼时效期满后，请求权消灭了，债权并未消灭，债务人仍为给付的，不得以不知时效为理由，请求返还。其五，就请求权而言，除债权请求权外，还有物权请求权等。

根据请求权是权利的表现的观点，债权请求权是债权的表现；确切地说，债权请求权是实现债权的法律手段。

（二）债权是债权请求权的基础权利

根据请求权是权利的表现的观点，可以说请求权所由产生的权利是基础权利，债权则是债权请求权的基础权利。"请求权系由基础权利（如物权、债权等）而发生，必先有基础权利之存在，而后始有请求权之可言。"

既然债权与请求权不同，就应当把这两个概念区分开来，不应混而不分。笔者认为传统意义上的债权的概念没有抓住债的核心功能，没有反映债的本质，容易混淆债权与请求权。债的核心功能是什么？债的权能通常有四项：1、给付请求权。债权人利益的实现，需要通过债务人实现给付的行为方能达到目的，因此债权人具有给付请求权。从债的效力看，是为请求力。2、给付受领权。债务人履行债务时，债权人有权受领，并保有因债务人履行所得的利益。债权的主要内容在受领债务人的给付，有效地受领给付，是债权的本质所在。给付受领权体现在债的效力上，构成保持力。3、保护请求权。债务人不履行债务时，债权人可以请求国家机关给予保护，强制债务人履行。表现在债的效力上，是为强制执行力。4、处分权能。债权人可以用抵销、免除、转让的方式处分其债权。除上述四项权能外，在法定的条件下，债权人可以用私力救济（自力救济）的方法保护其债权。另外，债权还附有形成权、抗辩权等权能。

在债权的上述权能中，给付受领权是债权的核心，而债权请求权仅仅是债权的一项权能，是债权的一种表现。债权人行使债权请求权时，如果债务人不为给付，债权就不能实现，因此，给付请求权不是债权的核心，给付受领权才是债权的核心。虽然从基于民事权利的作用分类上看，债权属于请求权，但是从这个分类角度给债权下定义，强调债权是请求权，没有反映债权的本质。经过反复思考，笔者认为应当从债权的核心权能（给付受领权）的角度给债权下定义。后来查阅民法文献时发现，李宜琛先生早就从这个角度给债权下了定义："债权云者，其权利人有受领相对人所为之一定给付之权利也。"简而言之，债权是债权人受领债务人给付的权利。对债权的概念这样定义，其意义有四：一是抓住了债权的本质。二是把债权与请求权区别开了。三是把基础权利与其请求权区别开了。四是明确基础权利与请求权的关系，对于把握与变革民法典中的请求权体系有重要意义。

当然，从给付受领权的角度给债权下定义，也并非绝对周延，例如，对于不作为债务无须受领；为第三人利益订立的合同的受领人是第三人。但是，从给付受领权的角度给债权下定义，比从请求权的角度下定义更为准确，而且这样的定义并不否认请求权大量体现在债权之中的事实，为了突出债权不同于物权（支配权）的特征，仍然需要强调债权属于请求权的特点，民法中的债权请求权体系仍然存在。

对债权的概念强调债权人的受领权，在法律条文上怎么反映？关于债的概念，各国民法典规定不同，有不作概念式规定的，如法国民法典、日本民法典和意大利民法典，对债作概念式规定的民法典所作定义的角度也不同。德国民法典第241条规定："[债的关系和给付义务] 债权人基于债的关系，有权向债务人请求给付。给付也可以是不作为。"我国民法通则第84条第1款规定："债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。"第2款规定："债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。"澳门民法典第391条规定："债为法律上之拘束，使一人须对他人作出一项给付。"上述三个概念突出的不同点是，德国民法典和民法通则强调债权人的请求权，澳门民法典强调债务人的给付义务。未来我国民法典中对债的概念可作规定，也可以不作规定，但为了便于人们对债的理解作规定为好。在民法典中，债的概念要反映债的关系是特定人之间的法律关系，要突出反映给付受领权能，同时也要反映给付请求权。条文可表述如下：第1款：债是基于有经济价值的给付，按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。第2款：债务人有向债权人给付的义务，债权人有受领给付的权利和请求给付的权利。这里突出"受领给付"是为表明债权和请求权不同，同时规定"请求给付"说明债权不同与物权的特点。

综上所述，从学理上讲，债权是债权人受领债务人给付的权利，债权是债权请求权的基础权利。关于债权如何定义不是法律条文必须规定的问题，事实上就世界上有代表性的民法典看，没有正式对债权作定义式规定的，本文主张从给付受领权角度下定义，主要是为了将债权和请求权的概念区分开，将基础权利和请求权区分开。

二、债权请求权的性质与体系

原权利的请求权与救济权的请求权

以权利相互之间的关系为标准，民事权利可分为原权（又称原权利）与救济权。 "因权利之侵害而生之原状回复请求权及损害填补之请求权谓之为救济权；与救济权相对待之原
来之权利则谓之为原权。"请求权可分为原权利的请求权和救济权的请求权。为什么救济权之上又会发生请求权？"盖救济权系因原权之侵害而发生，以原权之缺损为前提，故救济权每为原权之变形，且多为请求权焉。"有学者说："损害赔偿请求权，与原权利之性质，原属相同，故此之损害赔偿请求权，应认为原债权之继续，惟在形态上有所变更而已。"换言之，救济权是原权利的继续，因此救济权还需要通过请求权实现。但是，从民事权利、民事义务、民事责任的关系上看，救济权与原权利的性质是不同的，救济权是基于他人违反民事义务或侵害民事权利而产生的权利，其实质是权利人请求相对人承担民事责任。

债权请求权也可分为原权利的请求权和救济权的请求权。德国民法典中的债权的请求体系是：违反债的后果不是直接产生救济权，而是再次产生债（损害赔偿之债），违反损害赔偿之债时，才产生救济权。这种从债到债的模式，在理论体系上能自圆其说，在实践上的优点是国家较少介入私权，能体现私法自治原则。但是在现代，随着人格权和知识产权形态的不断发展，民事责任形式需要增多，在这种情况下，如果仍然按照损害赔偿之债的途径，将消除影响、恢复名誉和赔礼道歉等多种民事责任形式，作为债的发生原因，纳入债的组成部分，就有问题，因为这些民事责任形式，不仅与债权的原权利的性质不同，而且与损害赔偿之债的性质也不同，前者没有经济价值，后者有经济价值。这个问题直接涉及到债的内涵是否应当以有经济价值的给付为限，直接关系侵权责任在民法典中的地位和体系问题，因此有必要对债的内涵进行反思。以下从债的发展史和构成债的内在统一性两个方面，分三个问题作简要的考察和分析。

（一）债的内涵及其请求权

1、关于债的内涵的历史考察

关于债的内涵，从债法的起源看可以追溯到罗马法。查士丁尼的《法学总论-法学阶梯》的第13篇开宗明义地说；"现在谈债务。债是法律关系，基于这种关系，我们受到约束而必须依照我们国家的法律给付某物的义务。"在这段话的注解中说："债的标的最后归结为债务人应提供的物，但是它的直接标的不是物本身，而是给予、作为或不作为等。给予（dare）指移转所有权，作为(facere)包括不作为在内，给付（praestare）指提交一物，供人使用，如租赁；有时泛指债务履行而言。"罗马法上的物，以有无形体为标准，分为有形体物和无形体物。"按其性质能被触觉到的东西是有形体物，例如土地、奴隶、衣服、金银以及无数其他东西。……不能被触觉到的东西是无形体物，这些物是由权利组成的，例如遗产继承权、用益权、使用权、用不论何种方式缔结的债权等。"在罗马法上债务的发生根据有契约的债、准契约的债、不法行为的债和准不法行为的债。

罗马法上的准契约的债务内容广泛，包括1、无因管理；2、受监护人与监护人相互之间的诉讼（其中包括监护人在管理受监护人财产时支出费用或负担债务，向受监护人提起监护反诉讼等）；3、共有物分割之诉讼；4、共同继承人对继承人中的一人提起遗产分割之诉；5、继承人对受遗赠人的债务；6、误以为负债而向他人为清偿。对上述六种情况称之为准契约的债务，理由是这些债务不是根据契约发生，也不是根据侵权行为发生，所以被认为是根据准契约而负有债务。

早期罗马法上侵权的后果是刑事责任与民事责任不分，后来才逐渐由同态复仇到罚金，由罚金到损害赔偿之债。"最后必须指出，关于一切侵害，被害人可以提起刑事诉讼，也可以提起民事诉讼。在民事诉讼中，应根据以上所述估计一个数额，对行为人处以罚金"对于准侵权行为，也是处以罚金。正如彭梵得所说："法律规定首先应当支付

从上述《法学总论》中对债所下的定义和注解中，应理解为"给付"是指物包括其他具有经济价值的给付，而不包括不能用价值估算者。"依罗马学者之理论，债之标的，可分为下列三种：（一）[dare(交付)]即各种物权之移转交付是也；（二）[facere(作为)]即交付以外之其他积极行为也；（三）[praestare（供给）]即[交付]与[作为]两项以外之给付也，如关于损害赔偿之给付等属之。" "因为罗马民事诉讼均以金钱赔偿作为制裁，故债的给付要以有财产价值的为限。"以上说明，罗马法将债的标的统一在以有经济价值的给付上。

早在古代罗马奴隶制时期，就建立了比较完备的债的制度，经济根源就在于当时罗马已经建立起比较发达的简单商品经济。马克思曾经说过："债权人或债务人的身份……是从简单商品流通中产生的。"从债的发展史看，债的关系后于物权关系而发达，关键在于商品经济的发展。"迨至相似的共同生活，进于分业的共同生活，人各就其直接所生产支配之物资，益觉经济上有有无相通之必要，从而产生各种交易习惯与原则。与此，法的债权观念，遂以确立。盖以一方对他方请求一定给付，若不认为一种权利，则信用经济制度无从树立"。

从构成债的内在统一性看，其统一性也统一在有经济价值的给付上。构成债的内在统一性是什么？各国民法典的体系虽然不同，但是，债的发生原因主要是契约、无因管理、不当得利和侵权行为四项。王泽鉴先生对债的结构有精辟的论述。他说："关于契约、无因管理、不当得利、及侵权行为的指导原则、社会功能以及构成要件各有不同，不足以作为共同构成因素。其构成债之内在统一性的，乃其法律效果的相同性。易言之，即上述各种法律事实，在形式上均产生相同的法律效果：一方当事人得向他方当事人请求特定行为（给付）。此种特定人之间的请求特定行为的法律关系，是为债之关系（债务关系、Schuldverh?ltnis）。"王泽鉴先生对于债的结构的这个概括，为我们研究债的内涵和外延提供了很好的思路。要保持债的科学性，必须保持构成债的内在统一性。这里说的"特定行为"的范围需要有一定限制，否则，债的内在统一性就会遭到破坏。

2、恢复名誉不属于债的范畴

近现代民法将债的范围拓宽了，对此可以从民国时期的民法典第199条的立法理由得到说明。该条立法理由说："仅按债权者，即得向债务人请求作为或不作为之相对权，其作为或不作为，实为债之标的，故总称为给付。至给付须有财产价格与否，古来议论不一，本条规定，虽无财产价格之给付，亦得为债之标的，与实际上方为赅括。"德国民法典没有关于侵害名誉权的规定，我国民国时期的民法典规定，名誉被侵害，受害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额，并得请求为恢复名誉之适当处分（第195条），该条规定在侵权行为之中，从立法体例上看，属于侵权损害赔偿之债的组成部分。

近代学者在学理上也将债的范围拓宽了，有学者认为恢复名誉（民法通则称"恢复名誉"，民国时期的民法典称"回复名誉"）是债。以下是王泽鉴先生针对台湾一个案例的分析。"回复名誉之适当处分。第195条第1项规定，其名誉被侵害者，并得请求为回复名誉之适当处分，如登报道歉启事。原审及终审法院均认为此项请求权系非以金钱为赔偿的请求权，因与人身攸关，具有专属性，纵经承认或已起诉，因其性质仍属人格权，不得让与或继承。惟必须特别指出的是，登报道歉启事系回复名誉的适当处分，对于保护名誉权至为重要。依上揭实务上见解，此项救济方法却最受限制，被害人处于诉讼中死亡时，其名誉却难依适当处分予以回复。鉴于此项请求权的专属性已因起诉而解除，其内容不以金额为赔偿标的，但性质上仍属债权，应从宽解释，得由其继承人行使之，期能适当回复被害人的名誉，维持人的尊严。"从这里可以看出，对本案处理的理论观点不同。原审法院和终审法院均认为回复名誉之适当处分，与人身攸关，具有专属性，属人格权，不得让与或继承。王泽鉴先生主张可以继承的理由有二：一是回复名誉之适当处分，其性质属于债权，二是从宽解释民法典第195条第1项，被害人在诉讼中死亡，其继承人可以行使诉权，期能适当回复被害人的名誉。

上述分歧有两个法律问题，一个问题是回复名誉的权利是否属于债权，对此原审法院和终审法院没有明确表示，王泽鉴先生作了明确肯定的解释。第二个问题是继承人请求保护死者名誉的性质是什么。学者对第二个问题的认识不同，而且与本文无关，故本文不作论述，以下仅就第一个问题表示笔者的看法。按照对债的传统解释，回复名誉也是债的关系，因为回复名誉也是"一方当事人得向他方当事人请求特定行为（给付）"。但是，从醇化债的内在统一性角度来看，不应将恢复名誉视为债的关系。

从立法体例看，民法典与单行法及判例法不同，其优点就在于民法典有高度概括性的概念与严谨的体系。债法被称为民法关系的核心，债编总则（有称通则）被称为"债法理论之总汇。债法将契约、无因管理、不当得利等不同的关系统一在债编之中，就体现在体系严谨的债编总则之中。债编总则是债编分则的一般性规定，有了总则可以简化条文，避免重复。如果民法典中不设债编总则，债编就成为不同性质的法律关系的汇编，也就无所谓债的关系法了。因此，债编总则应当是能适用于分则的共同性问题的规定，分则的内涵及范围应当与总则相呼应，才能体现债的结构的统一性，如果分则的范围超出了总则，不能适用总则的规定，就破坏了债的内在统一性。

如果把恢复名誉作为侵权行为之债的组成部分，则与债的结构的内在统一性相矛盾，很难说恢复名誉是损害赔偿之债。所谓损害赔偿，通常是指财产受到损害时予以赔偿。名誉受到侵害时，可请求慰抚金（精神损害赔偿），即金钱赔偿。名誉受到侵害，不是单纯用金钱赔偿解决的了的，金钱赔偿，不能代替恢复名誉。有的国家的民法典规定损害赔偿以回复原状为原则，因此可以将恢复名誉作回复原状解释，从传统民法理论上看，对这种解释无可挑剔。但以现在注重人格权的观念来看，不无疑问。恢复名誉不适用债权编总则的规定。各国民法典的债权编总则的体例尽管不同，但主要内容都是债的标的、债的效力、债的保全、多数债权人及债务人、债权转让与债务承担、债的消灭等等。债的标的包括种类之债、货币之债、选择之债，都适用于财产关系系，而不适用于恢复名誉。债的效力包括债的履行、履行迟延等，适用于财产关系，与恢复名誉相距甚远。债的保全包括代位权和撤销权，与恢复名誉无关。多数人的可分之债和连带之债，与恢复名誉难以挂钩。债权转让和债务承担不能适用于恢复名誉。债的消灭方式包括清偿、提存等对于恢复名誉没有实际意义。从权利、义务、责任的关系上看，不应将恢复名誉认定为债，而应认定为一种民事责任形式。

讨论这个问题的实质在于：消除影响、恢复名誉和赔礼道歉是否应当作为独立的民事责任形式。民法通则将消除影响、恢复名誉和赔礼道歉规定为民事责任形式，是外国民法上没有的，学界对此褒贬不一。恢复名誉在传统民法理论上解释为损害赔偿之债的回复原状的一种方法，但也有学者认为非财产上的损害赔偿不适用回复原状的方法给予赔偿，因为"回复原状，指重建赔偿权利人受侵害权利法益之原貌，如同损害事故未曾发生者然。"而非财产上的损害难以"回复原状"，因此主张对非财产上的损害赔偿的回复原状应理解为法国民法上的"违法状态之排除"。认为恢复名誉是回复原状或是违法状态之排除，均可自圆其说。认为"恢复名誉"是"损害赔偿"的方法，虽在法律解释上合乎逻辑，但是与普通百姓的通常观念格格不入，不合我国国情。民法通则将"消除影响"和"恢复名誉"之间用顿号隔开，并列作为一种民事责任形式，"消除影响，是指行为人因其侵害了民事主体的人格权应在影响所及的范围内消除不良后果"。"消除影响"类似法国民法上的"违法状态之排除"。消除影响和恢复名誉密切关联，在通常情况下，消除了影响，就恢复了名誉；恢复了名誉，就消除了影响。但是二者有所不同，有时名誉恢复了，影响并未完全消除，例如有关资料还存在，可能还有或还会发生不良影响。有些情况要彻底消除影响难以做到，做到什么程度才算合适，是个复杂的问题，需要根据不同的情况分别处理，需要在司法实践中逐步总结经验，才能统一认识。由此可见，恢复名誉与财产上的"回复原状"的性质不同，难以用"回复原状"解决。

在传统民法中将道歉作为恢复名誉的一种方法，民国时期的民法典第195条的立法理由说："其名誉被侵害，非仅金钱之赔偿足以保护者，得命为回复名誉之适当处分，例如登报谢罪等。""回复名誉之适当处分，普通为谢罪广告与交付谢罪文。日本民法修正案理由书及学说虽举法庭谢罪为回复名誉之适当处分，但在公开法庭上谢罪，须俟该诉讼事件之判决确定后，始得强制执行被告为之，而该事件之判决确定后，则公开法庭已不存在，故请求在公开法庭上恭向原告谢罪，结局乃请求不能之行为，不能认为正当。"赔礼道歉早在中华人民共和国成立之前，在解放区司法调解中即是行之有效的方法，民法通则将赔礼道歉上升为民事责任，多年的实践证明受欢迎，效果好。赔礼道歉不仅可以适用于对名誉权的侵害，而且可以适用于对姓名权、肖像权、隐私权、人身自由权等的侵害。反对将赔礼道歉作为民事责任形式的理由之一是，赔礼道歉应当是自愿的，法院不能强制，因此不能作为民事责任形式。从上述立法理由书和学者的论述说明，赔礼道歉可以强制执行，不过与财产型的强制方法不同而已，法院可以判决侵权人登报道歉或交付道歉书，法院可以决定将含有责令侵权人赔礼道歉内容的判决书登报，其费用由侵权人承担等。

消除影响、恢复名誉和赔礼道歉与财产型的恢复原状不同，前者可以用金钱计算，后者不能用金钱计算；前者是物质性的，后者是精神性的，对于不同质的问题，应当用不同质的方法处理。由于现代科学技术的发展，侵权人身权的方式增多，人们更加重视名誉，重视精神利益。有的受害人并不在乎金钱赔偿，而强烈要求侵权人为其恢复名誉或向其赔礼道歉；有的侵权人对赔偿金钱并不在乎，但为受害人恢复名誉，向受害人赔礼道歉，则感到是对其严厉的惩罚和谴责。消除影响、恢复名誉和赔礼道歉的意义重大，效果好，这类民事责任形式不是能用金钱赔偿的方法替代的，不是能用传统民法上的回复原状的方法替代的，将消除影响、恢复名誉和赔礼道歉作为独立的民事责任形式，是现代民法保护人格权的需要。

既然消除影响、恢复名誉和赔礼道歉不是债，那么，停止侵害、排除妨害、消除危险等也不是债，应当将它们作为民责任形式，归入侵权责任的范畴，同时也就成为基于侵权责任而产生的救济权的请求权之组成部分。

3、债的范围需要重新界定

为了保持债的构成的内在统一性，也是为了建立新的民事责任体系，从而建立救济权的请求权体系，对债的范围需要重新界定。

强调消除影响、恢复名誉和赔礼道歉是责任而不是债，不是概念之争，而是涉及民法典的请求权体系的问题。如果机械地理解债的关系是"特定人间得请求特定行为的法律关系"，那么，就可以把许许多多关系都纳入债的关系范围，甚至把夫妻之间请求同居的关系也可以称之为债的关系，因为在这些关系中，都存在"一方当事人得向他方当事人请求特定行为"情况，这样就模糊了债的关系和物权关系及人身关系的界限，是不科学的。

随着现代民事法律关系的复杂化，对债的范围需要重新界定。债的构成的内在统一性，不应停留在"一方当事人得向他方当事人请求特定的行为"上。现代社会市场经济高度发达，债的制度的发达，主要体现在以作为商品交换法律形式的合同的发达。因此，界定债的范围，应当突出因商品交换而发生的关系，将贯彻商品交换原则的财产流转关系和其他相关的平等主体之间的财产流转关系（赠与、借用，以及不当得利、无因管理等）纳入债的范畴。债的特定行为基本上是交付财产、完成工作、支付金钱等，是具有经济价值的关系。不作为也可以作为债务的一种形式，但是不作为应当以作为债权人实现债权的必要条件为限，这种不作为债务对作为债务具有附属性质。例如，承租人未经出租人同意不得转租，经理人及代办商应负竞业禁止的不作为义务等。

上面讲的债的结构，把侵权行为排除在外了。传统民法典将侵权行为统一于损害赔偿，作为债的发生原因之一，有其时代的合理性。但是，这样的规定忽视了侵权行为的其他的责任形式，不利于对民事权利的保护。从权利、义务、责任的关系的原理看，侵权行为的后果的本质是责任，不是债。从各国实践看，为了处理侵权行为的新问题，有些国家不得不制定单行法或增加大量判例，弥补侵权行为之债的不足。在当代人格权倍受重视，对人格权的侵害日趋严重的情况下，我国制定民法典，应当顺从时代的潮流，变革侵权行为之债为侵权责任，增加侵权责任形式，扩充侵权行为法的内容，加强对人格权的保护。这样就有必要把恢复名誉、停止侵害等作为侵权的责任形式，并在实践中不断充实其内容，既有利于对人格权的保护，也避免了把恢复名誉等作为债而影响债的内在统一性的缺陷。

民法学者通说认为债权是财产权，如有的学者说"债法为财产法"。我国内地学者常从物质资料的生产、交换、流通、消费四个环节的角度，阐述债法与物权法在民法中的地位和特点："如果说所有权制度是在生产和消费领域中对财产进行保护，那么债和合同制度是在交换和流通领域中对财产进行保护。相对来说，前者调整静态的财产关系，后者调整动态的财产关系。"民法教科书上讲债的特点，无不讲其财产性质，有说"债是能够用货币衡量评价的财产法关系"，有说"债权反映的是动态的财产关系，即财产流转关系"。值得注意的是，意大利民法典第1174条的条题是[给付的财产特征]，条文规定"债的标的的给付应当具有经济价值，并应当与债权人的利益即使是非财产性利益相一致。"这条规定鲜明地指出债的标的的给付"应当具有经济价值"。其中规定的"即使是非财产利益"，从该条注明的参阅条文可以看出，不是指"债的标的"，而是债的履行中的具体规定。例如该条条文所列举的参阅条文之一的第1457条：[当事人一方的必要时间]如果一方当事人确定的给付时间应当认为对他方利益是必要时，除有相反规定或习惯外，尽管期间届满，若一方要求履行，应当在3日内通知他方。在没有通知的情况下，尽管契约未约定解除，但是，契约将发生法律上的解除。

以上从罗马法的历史考察，从债的内在统一性，以及从现行意大利民法典的规定，都可以找到将债统一到具有经济价值的给付的根据。

综上所述，构成债的内在统一性表现是：内容上统一在以商品交换为基本内容的财产流转关系，形式上统一在基于有经济价值的给付。从原权利与救济权的分类上看，债权是原权利，债权人请求债务人履行债务的权利，是债权请求权，债权请求权属于原权利的请求权。

（二）债权的救济权及其请求权

债权的救济权是基于债务人违反债务而产生的权利，其实质是债权人请求债务人承担民事责任。什么是民事责任？对此说法不一。笔者认为"民事责任是民事主体违反法定义务或约定义务而应承担的法律后果。"有学者坚持传统的定义，认为民事责任是债务人就其债务，应以其一般财产，为之担保。传统民法将违反债的责任包含在债的效力之中，并且把侵权行为的后果称为损害赔偿之债，这是继受罗马法上债与责任不分的结果。"在昔罗马法，债务与责任合而成为债务之观念……德国固有法,始将债务（Schuld）与责任(Haftung)截然区别，以债务为应为给付之义务，责任为此义务之财产的担保（Einstehen）。"由于债法是财产法，违反债的责任也是财产责任，又由于债法是任意法，违反债的责任与债的标的具有相同点，因此德国民法典不突出违反债的责任，在立法体系上能自圆其说，但在理论上混淆了债务与责任的性质。"今日所称责任，仅限于债务人之一般财产，而其一般财产，又为其总债务之担保（责任），所有债务人均基于平等的立场，对之执行，以获得满足。故现代法上，责任与债务之相伴，乃属常事，因而二者在观念上遂不免常相混淆。"这种"混淆"的根本原因在于忽视了法律责任的根本特征。民事责任、行政责任、刑事责任的承担都具有强制性，离开法律的强制力，就无所谓法律责任。将责任认定为债务人以其一般财产，为其总债务的担保，能够说明债务人应以其全部财产承担无限责任，但不能说明当事人所应承担的具体责任（如支付赔偿金）的性质，更不能反映民事责任的本质。

违反债的责任的承担，也有通过救济权的请求权实现的。既然讲责任，为什么又要讲请求权？这是由民事责任的特点决定的。有一种观点认为，将损害赔偿不看作债的发生原因之一，将其认定为责任，提前介入法律的强制力，就缺少了当事人自愿协商处理违反债的后果的环节，不能体现民法的意思自治原则。这种观点不无道理，问题在于持这种观点者将民事责任等同于民事制裁。其实，民事责任不等于民事制裁。法律责任承担的方式可分为自动承担（或称主动承担）和强制承担，"主动承担的方式，是指责任主体自觉地承担法律责任，主动支付赔偿，补偿或恢复受损害的利益和权利。……被动承担的方式，是指责任主体根据司法机关和行政机关的确认和归结，承担相应的责任。…… 法律制裁，是指由特定国家机关对违法者依其法律责任而实施的强制性惩罚措施。…… 法律制裁与法律责任有着紧密的联系。一方面，法律制裁是承担法律责任的一个重要方式。法律责任是前提，法律制裁是结果或体现。……另一方面，法律制裁与法律责任又有明显的区别。法律责任不等于法律制裁，有法律责任不等于一定有法律制裁。"

法律责任的自动承担，主要体现在民事责任方面。救济权请求权是在当事人一方需要承担责任的情况下产生的，责任是产生救济权请求权的前提，没有责任，就不会产生救济权的请求权。救济权的请求权是在民事责任自动承担和强制承担的中间环节上产生的。在实践中承担民事责任有三种情况：一种情况是，责任发生后，责任人自动承担责任；另一种情况是，责任人不自动承担责任，权利人向责任人提出请求之后，责任人才承担责任；第三种情况是，权利人提出请求后，责任人仍不承担责任，权利人提起诉讼，请求法院强制责任人承担责任。从这个过程来看，民事责任的承担方式有自动承担、请求承担和强制承担三种方式。在自动承担的情况下，权利人没有必要行使请求权。在第二种情况下，权利人行使请求权，权利得到实现。在第三种情况下，权利人因行使请求权（实体法上的请求权）未果而行使诉讼法上的请求权，请求法院强制责任人承担责任。债权人请求债务人承担责任的权利就是债权的救济权请求权。债权的救济权请求权是现实存在的承担民事责任的过程的反映，救济权的请求权是权利人促使责任人承担责任，保护债权人利益的法律手段。我们应当提倡责任人自动承担民事责任，提倡当事人自行解决责任承担问题，尽量减少诉讼，债权的救济权请求权就是民事法律关系上意思自治原则的反映。

需要指出的是，由于违反债的责任（不包括侵权责任）是财产责任，而且违约责任的赔偿额的计算方法或违约金的比例，可以由当事人协商确定。在一定条件下，违反债的责任可以准用债权编总则的规定。但是，违约赔偿的责任与债务履行的性质是不同的。基于原权利产生的债是根据当事人自愿（合同等）或法律规定（无因管理、不当得利等）而产生，没有违法性、不会发生强制性；违约赔偿是因当事人的行为具有违法而产生，会发生强制性。债务属于"当为"，"故非由外部所得而强制之。"责任"盖谓于债务不履行时，得诉之强制手段，要求债务之满足"。

综上所述，债权请求权分为两类：一类是基于原权利产生的请求权，即债权请求权。另一类是基于债权的救济权而产生的请求权，即债权的救济权请求权。债权请求权反映在民法典债权编的债权债务关系中，债权的救济权请求权反映在民法典债权编的违反债的责任中。

三、物权请求权的性质与体系

物权的救济权请求权与民事责任

（一）物权请求权的性质是救济权

关于物权请求权的立法首创于德国民法典，该法典的物权编的第三章第四节规定了"基于所有权的请求权"，包括返还请求权（第985条）、除去侵害请求权和不作为请求权（第1004条）。对他物权的保护，准用基于所有权的请求权的规定，占有人也得基于占有提起请求权。但是德国民法典中并没有物权请求权的概念，物权请求权（物上请求权）这个概念是民法学者根据法律规定概括出来的。

物权请求权的性质是什么？争论由来已久，其说不一，约有十几种说法，归纳起来诸说可分为三类：一类是与物权相联系分析物权请求权的性质，其中有代表性的是附属性权利说，此说是德国学者的通说。该说认为物权请求权只为保证物权的完满状态而存在，不像其他权利那样有独立存在的目的，这种权利完全不可以与本权脱离，不可独立地转让与第三人；而独立的财产权，必然具有能够独立转让的性质。另一类是与债权相联系分析物权请求权的性质，其中有代表性的是债权说。主张此说的学者有的认为物权请求权系请求特定人为特定行为（排除侵害）之权利，为行为请求权，故为纯粹之债权。再一类是独立的权利说。该说认为："物权之内容在于直接支配其标的物，而此项请求权，乃系对人之请求，故非物权之自体，而系独立之权利，不过其命运与物权同，亦即于物权存续之期限内不断的派生而已。至于此种请求权虽亦属对人之请求，但于破产之程序上，较一般债权为优，故与债权不同。"

上述诸说多是著名民法学者的主张，有的是有代表性的国家及地区判例上的论点，多具权威性。笔者认为上述诸说的侧重点不同，各有道理。物权的附属性权利说强调物权请求权是基于物权而产生，物权请求权不能与物权脱离而独立转让给第三人。此说反映了物权请求权的特点，缺陷是容易被理解为物权请求权是包括在物权之中的一项权能。债权说强调物权请求权是请求特定人为特定行为之权利，是对人权，是行为请求权，而非物权本身，是有道理的。但是，此说脱离了物权请求权与物权的关系，难以划清物权请求权与债权的界限。独立的请求权说强调的是物权请求权不是物权本身，既说明了其与物权密切联系的一面，也指出了与债权的不同，分析较为周全。此说的缺陷是仅从请求权是否具有独立性上作解释，并未说明物权请求权的本质。上述观点的分歧，一方面说明物权请求权性质认定的难度，另一方面也说明物权请求权理论及相关立法体系的缺陷。

笔者认为，分析物权请求权的性质，应当从基础权利与请求权的关系上分析。按照民事权利的分类，物权属于绝对权、支配权，只有当物权受到侵害时，才会产生物权请求权。物权请求权不是基于原权利（物权）自身产生的请求权，而是在原权利（物权）受到侵害而产生的权利，因此物权请求权的性质是救济权。这样认定物权请求权的性质，就将物权请求权与债权严格区别开了，物权和债权的区别也就更加明晰了。

综上所述，物权是物权请求权的基础权利，物权请求权是保护物权的法律手段，物权人行使救济权的请求权实质是请求相对人承担民事责任。

（二）在民法典中创设物权请求权的进步性与局限性

德国民法典中创设物权请求权，作为对物权保护的形式，是民法上的一大进步。其优点之一是，对物权的保护不仅体现在诉讼法（公法）上的请求权，而且增加了实体法（私法）上的请求权，体现了私法自治原则。优点之二是，行使物权请求权不问相对人是否有过错，有利于对物权的保护。优点之三是，对物权的保护不涉及侵权行为，只将发生损害赔偿的行为才认定为侵权行为，用损害赔偿之债处理，使物权的救济方法（救济权）与债权的救济方法（救济权）区别开，体系清晰。

但是，在民法典中创设物权请求权的进步性是相对的，是有局限性的，随着社会的发展，其局限性更加明显。这种立法设计缺点之一是，物权的妨害排除请求权与侵权行为的回复原状请求权的区别不明晰，"这是民法典第1004条未有最终解决的问题之一。但若从条文上看，二者的区别似乎在于，对于侵权行为的原状回复以加害人有故意、过失为要件（民法典第823条、第826条），而物权的妨害除去请求权则不以妨害者有故意、过失为要件。至于德国民法典立法时的起草者，虽在本质上欲对二者加以区别，但实质上却几乎未有给出区别的基准的任何线索。"判例和学说虽然下了很多功夫，有了处理方法，但是"无论判例，还是学说亦均存有分歧。"

缺点之二是，不作为请求权的适用范围及性质不明确。不作为请求权是否适用于未包含在权利中的法益，在实践中长期存在着理解上的分歧，后来随着社会实践的发展，德国判例上一般不作为之诉的形成，妨害除去与妨害预防的效果开始扩及于未包含在权利中的法益，在学理上得到广泛的支持，但对法益与权利的关系及其性质其说不一，有些著名的学者主张将一般不作为之诉"抑或作为诉讼法上的制度，甚或作为有助于'制度保护'的制度加以解释和把握。"本来物上请求权是作为实体法上的请求权规定的，这里却使其又回到诉讼法（公法）上去了，这难说不是物上请求权的不周延之处。

缺点之三是，"妨害"与"损害"难以区分。德国民法典将"妨害"和"损害"区别开来，前者是指妨害物权人行使权利，产生排除妨害的后果，后者指因侵权行为发生了损害，产生损害赔偿的后果。前者属于物权请求权，后者属于侵权损害赔偿。德国民法典第1004条规定的排除妨害请求权和停止妨害请求权，是指所有人受到除剥夺或者扣留占有以外的其他方式的妨害时，所有人享有的请求权。究竟什么是"妨害"，其说不一，后来德国判例和学说"以妨害状态的继续性之有无为基准对二者加以区别。即对于继续性'侵害'的将来之'妨害'，适用妨害除去，而对于业已'过去'且'完结'了的'妨害'则适用原状回复（含赔偿）。"有的学者将"妨害"分为三类：一是积极性干预，按照通说，以不正当的手段对物所在的位置的积极性干预属于妨害。二是消极性干预，是指某物与其周边环境的联系被切断了。三是意识性影响，是指第三人的行为妨害了物的使用人本来不应当被剥夺的美感或风俗。学者解释妨害的举例有：对物的损坏、通过在其上张贴广告的方式妨碍物的使用、践踏不动产、在其上建筑或者通过挖掘的方式撤除自然的支撑、物质性的侵入（如蒸汽、噪音和震动）、在别人的停车场越权停车、在别人的墙上涂写标语影响其外观、用气枪射落别人家的葡萄、某邻居将其在居民区的不动产作为报废车的堆放场地使用等。

对妨害概念的上述分析可谓周全，对妨害与损害的区别在学理上划了界限，但是在实践上区分起来并不容易，仅以上述举例"对物的损坏"和"用气枪射落别人家的葡萄"来看，依侵害的继续性的有无作为区别妨害与损害的基准，如果连续不断地损坏他人的物或连续不断地射落他人家的葡萄是"妨害"，业已过去的且完结了的对物的损坏和用气枪射落别人家的葡萄是"损害"。这种思维方法，对酷爱抽象思维的德国学者来说是高见，对我国普通百姓来说则难以理解。

以上说明，对物权的救济采取物权请求权的方式，从民法典的体系上看，有其内在的和谐与统一性，但同时也存在着模糊性。德国民法典的物权请求权和侵权行为之债，前后连贯，体系严谨，但是有封闭性，缺乏适应性。曾有学者说"民法为规范吾人生活之基本法律，体系形成不易，切为人类法律智慧之伟大结晶。因此，立法之后少有修改，此亦为各国民法之共同现象。"德国等国家，不修订其来之不易的民法典体系，用单行法或用判例解决出现的新问题，也是一种好办法。长期以来，德国的判例和学说，"通过现有的体系框架内的解释适用，而克服体系或概念的限制，有效地解决问题。而在这一过程中得到巩固和强化以至成为了一个'典范'。"

从德国民法典的整体上看，物权请求权是其严谨的民法典体系的组成部分。但从德国式的其他国家的民法典看，有的国家并没有规定物权请求权，我国民法典是否应当作规定呢？

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