行政事实认定中不确定法律慨念的解释
于立深
【学科类别】行政法学
【出处】《法制社会与发展》2016年第6期
【写作时间】2016年
【中文摘要】“不确定法律概念”是法理学和各部门法中经常遇到的基础术语，它们被用于行政法律规范和行政诉讼判词之中。不确定法律概念不仅仅涉及到法律适用中的解释问题，其所指涉的事实认定的争议性，使得概念解释进一步复杂化。不确定法律概念与行政事实相互缠绕、相互印证，在做出不同种类的行政行为时，对二者相互关系的理解也有很大的差异。在实务中，行政执法者、法官、律师和学者们已经形成了初步的共识，通过行政解释、技术标准、裁量基准、专家意见使不确定法律概念的解释进一步法定化，主张常识性的经验判断与专业论证相结合，注重不同文化形态和政府规制目标下的不同理解。同时，不确定法律概念所关涉的行政事实认定，应该达到一定的证明力标准才能被采信，对该不确定法律概念的解释，才能被视为有说服力的解释。
【中文关键字】不确定法律概念；行政事实；法律解释
【全文】
公共利益、重大利益、不利影响、严重影响、影响城市规划、社会稳定、社会风尚、公序良俗、就近入学、严重危害、严重违法、重大违法、情节严重、情况紧急、情况复杂、嫌疑、疑似等术语，常用于行政法律规范结构和行政诉讼判词之中，它们在行政法学上被称之为“不确定法律概念”（以下简称“不确定概念”）。本文对相关行政法律规范和案例展开了初步的分析，试图发现当事人、行政执法者和法官在事实认定中对不确定概念的差异性认知和理解；对不确定概念的解释是如何影响行政执法中事实认定的准确性以及如何影响行政裁量权的；试图为事实认定的准确性与不确定概念解释之间的合理关系找到一条可行的、较清晰的方法论进路。
不确定概念中法律解释与事实认定的纠缠
（一）不确定概念的解释学梳理
不确定概念，是各部门法都存在的基础概念。民法学者将不确定概念和一般条款作为民法的基础问题加以阐释。不确定的民法概念通常表现为两种：封闭的不确定概念和开放的不确定概念，前者如危险物；后者如合理、不合理、公平、显失公平、善意、恶意、重大事由等。在处理具体案件时，法官需要对含有不确定概念的法律条款予以补充认知。[1]不确定概念之所以成为民法解释的对象，是由不确性概念的高度概括性、内涵和外延的不确定性、适用上的开放性等特质决定的。民法解释学探求不确定概念的具体化路径和方法，包括文义解释、个案中的立法目的和意图的利益考虑以及案件事实的认定，等等。[2]
刑法学上的不确定概念主要是对刑法分则中概念的解释。即使一些概念实质上不属于不确定概念，而是确定概念，亦需要解释。例如，在破坏交通工具罪中，“汽车”是否包含大型拖拉机，“电车”是否包括缆车（架空索道），也存在争议。作为犯罪构成要件中的某些概念，例如数额较大、多次盗窃、[3]特别残忍、猥亵、淫秽物品、明显高于、明显低于、较大、巨大、严重、特别严重、恶劣、特别恶劣等等，则属于不确定概念。它们指向某种违法的生活事实，对其解释将影响到事实认定的准确性和量刑的合理性。不确定概念与犯罪构成要件、案件事实之间，存在互动关系。对刑法概念的解释以案件事实认定为基础和目的，通过解释使刑法规范和生活事实相互作用。
德国学者麦茨格将构成要件区分为两种：一种是记述的构成要件要素，即立法者以日常用语对客观事实做出一义的记述，法官对客观事实仅需进行知觉的、认识的活动即可确定的要素。另一种是规范的构成要件要素，立法者不是记述单纯的事实关系，而是采用极为概括性的表述，即提供了空白评价，法律适用时需要规范的评价活动、补充判断。在规范的构成要件中，立法者在表述构成要件时，既要描述一定的事实，又要使用价值关系的概念或评价概念，例如何谓“猥亵”，需要执法者根据社会的一般观念做出评价、判断。[4]
张明楷认为不确定概念在刑法分则中的使用，旨在解决法律所调整事实的无限性与法律规范数量的有限性之间的辩证关系或者矛盾。情节严重、情节恶劣、公共危险、淫秽物品等概念，具有模糊性，但是不等于含混性，也不属于不可知性，对其解释是划分罪与非罪、重罪与轻罪的标准。对其的实质解释是建立在事实判断的基础之上，需要以法律规范作为逻辑前提参酌生活经验法则和观念、社会评价的一般观念及其变化、案件事实的社会影响等。[5]
在法理学方面，分析学派法学家哈特阐释了法律规则的“不确定性-语言-裁量权”三者之间的互动关系。哈特在1956年所写的遗失而又复现的《论裁量》一文中，将对裁量的研究范围覆盖至行政裁量权。[6]哈特认为立法者并非上帝，他们对未来事实相对无知、对未来目的相对模糊。“不确定性”是法治的组成部分，需要填补由于语言局限造成的模糊法律规则。[7]哈特的法律规则不确定性理论实际上涵盖了对不确定概念的解释。恰如丹宁法官所言，人类没有神明的预见力，人类没有理想的、清晰的语言，因此法官有义务对法律编织物“皱折熨平”。[8]
综合民法学、刑法学和法理学的研究成果，可以说，不确定概念是法解释学中的基本问题。法的不确定性，在很大程度上是通过法律规范结构中的不确定概念表达出来的。
行政法学者认为，立法者不得不采用不确定概念来制定法律规范，它是实证法国家永远无法避免的趋势和“先天之不足”的结果。[9]在行政法中，不确定概念是指在法律条文中，常使用一些概念不具体、不明确的用语，法律适用者可以斟酌实际情况来决定或者阐释其内容。[10]不确定概念强调事实与法律条文的关系，而行政裁量强调行政行为选择的自由。不确定概念是行政法无法避免的客观现象，这既有语言自身表达力不足的原因，也有法律规范预见和概述社会事实之能力不足的问题。甚至在立法博弈中的权力斗争和妥协，相对模糊的概念形式也被故意或被迫使用，遂导致了行政法中不确定概念更普遍的存在。
（二）不确定概念的指陈
1.概念的不确定性与不确定概念
在行政实践中，不确定概念具有特殊地位和用途，它涉及到法律解释问题，但是对某一概念的多种释义和不同理解，不能断定这个概念就是“不确定概念”，因为概念自身都含有不确定性的成分，这是由人类所固有的理解局限性造成的。因此，那些内涵和外延看起来很明确完整的概念，例如在行政执法中，机动车、脐带血、[11]违法所得等概念也包含着不确定性的成分，它们是否都属于不确定概念尚有争议，因为凡是法律概念都存在缺陷，“不可能有对概念最终的或者能够穷尽一切方面的定义，哪怕是在科学中也不能如此。”[12]行政法学不应该机械地理解和扩大不确定概念的种类，将“政府信息”、“住宅”、“超生”等概念均视为不确定概念并不合适，也不必要。
当然，对确定概念的解释歧义也会影响事实认定的准确性，从而影响当事人的权利义务关系。例如，职工上下班途中受到火车事故损害的，应否认定为工伤？法官认为“机动车”概念不宜限于道路交通领域，《工伤保险条例》（2003年）第十四条第（六）项所规定的“机动车”，应当作通常意义上客观合理的理解和解释，不仅包括道路上行驶的机动车，还应当包括轨道交通中的火车、轻轨、地铁等符合机动车技术特征的交通工具，这才符合保护因工作遭受事故伤害职工利益的立法目的。[13]正因为“机动车”概念的歧义，新《工伤保险条例》（2010年）将第十四条第（六）项修改为：“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”，认定为工伤。
2.构成要件中的价值概念
不确定概念出现在两种情形中，第一种是行政相对人违法构成要件中的不确定概念。例如，“情节复杂或重大违法行为”就是构成要件中使用的不确定概念，这不是裁量问题，而是事实认定问题。法院对构成要件中的事实认定一般不予审查。第二种是后果要件中的不确定概念，如“从重处罚”，则是裁量问题，属于行政自由选择领域。
在法律规范的构成要件中，不确定概念实质是对未来事实和证据标准不确定状况的描述，即这些不确定概念是对未来事实的一种模糊定性而非准确严格的定量描述。通常这些概念是由价值性或者规范性词语进行表述的。行政法上的不确定概念，一般区分为经验概念和规范概念。经验概念涉及实际可感觉的或可体验的现象或事件，如黎明、夜间、干扰等。经验概念偶尔需要解释。规范概念则必须经由评价才能阐明意义，评价中则不可避免地存在主观价值因素。例如，公共利益、重大事故、职务的需要，等等。[14]规范概念也叫价值概念。行政机关适用价值概念时，可以有多个正确答案的可能，经验概念涵摄事实时，理论上一般只有一个正确答案，行政机关无判断余地。[15]
概念是“对已成型的现实加以描述。所有关于生活素材的法律概念，都是描述性的概念”。[16]类似于刑法分则，行政法律规范中大量的不确定概念多指向当事人行为的构成要件要素。不确定概念是对当事人行为构成要件事实的定性描述。对不确定概念的解释或者判断，仅仅涉及对法定事实要件或活动方式的理解和认定。[17]行政裁量的客体是法律后果，而不确定概念的客体是法定事实要件。[18]不确定概念关涉法律事实，属于行政机关、司法机关对事实问题的认知和判断问题，并不是裁量权选择问题。因为不确定概念只是被发现，而早在发现之前，它就已存在。不确定概念的历史是发现史，不是发明史，更不是概念构造史。[19]
（三）法律解释与事实认定的相互印证
法律规范包括事实要件和法律后果两个层面的内容，为了达到行政行为合法合理的法律后果，不仅法律适用需要解释，事实认定也不是单纯的认识问题。案件客观事实的查明并非简单地指向事实的发现，而是必须对事实的性质进行界定。例如，发现某人存在公务员管理法上非“品行良好”的事实，如发生了“一夜情”，但是不能就此认定该公务员在行为事实上就是不良好的品行。“事实”不是客观事实，而是法律事实，即通过解释法律来找到被解释的“事实”。无论是行政执法者还是行政诉讼法官在“流转往返于事实与规范之间”时，[20]其基本工具无非是法律解释方法。
由于不确定概念的存在，行政执法和行政诉讼将面临着双重的不确定性：概念的不确定性和事实的不确定性，这将导致行政相对人、利害关系人对不确定概念所牵涉的证据证明力不断地提出质疑，即追问：行政机关或者法院所指称的“事实”符合不确定概念本身的定性描述或预断吗？例如，他们追问所发生的损害利益是“重大利益”还是“一般利益”?在这里，对“损害利益”的事实认知取决于对“重大利益”内涵和外延的法律解释和证据证明力高低的判断，因此对法律事实问题的理解也就变成了对不确定概念的诠释，法律解释问题和事实认定问题无疑被纠缠一起了。
行政执法者或法官是否有能力消除不确定概念的多义性和模糊性，值得探讨。一般是通过法律解释方法来消除不确定概念的“不确定性”，从而找到近乎唯一正确的答案。[21]我国台湾地区“社会秩序维护法”在描述行政相对人违法行为时，多处使用了“深夜”一语，“台湾行政主管部门”在“违反社会秩序维护法案件处理办法”中明确了“深夜”系指“凌晨零时至五时。”显然，“深夜”概念的澄清有助于判明相对人的违法行为构成。
解释概念的方法虽然也是对事实确认的一种方式，但也可能使事实认定变得非常复杂。例如，在行政处罚和刑罚中都有“猥亵”概念，在是否构成“猥亵”的事实定性中包含着复杂的内容和材料，既要根据行为举止和行为实施的全部客观表现，又要加上对该行为的价值分析、社会评价等，才能认定该猥亵事实是否成立。不确定概念导致的法律解释与事实认定准确性的纠缠，还可能加剧“规则怀疑论者”和“事实怀疑论者”的偏狭。事实怀疑论者认为“法官‘查明的事实’经常与实际所发生的事实没有那么紧密的关系。”[22]由此，不确定概念和事实认定相互印证的这一问题，是行政证据领域应予重视的新现象。
模糊事实的阐释与证明的实例分析
在行政法律规范适用之前，不确定概念仅仅处于静态，[23]当结合复杂的事实认定之时，概念本身才具有动态意义，变得“不安静”了。事实的复杂性使原本还算清晰的不确定概念变得模糊了，或者说模糊的事实加剧了概念的不确定性。对不确定概念的解释，也将限定行政事实认定的准确性程度，而事实的证明力高低将进一步廓清不确定概念的内涵和外延。本文希望透过批量性的行政诉讼案例的系统分析，进一步管窥行政事实认定的准确性与不确定概念解释相互印证的纠缠关系。
（一）依申请行政行为中的事实认定
在商标注册、企业登记、企业经营集中、证券发行与并购、政府信息公开给付、行政听证权利的享有等申请中，行政事实认定具有诸多特殊之处。此类行政执法中不确定概念关涉的事实认定，是一种对未来事实的判断，具有很大的主观性，并非需要相对人的行为运作一段时间之后有了明确结果才确定，而是存在事先的预估、预判。其本质上是执法者的认识和解释问题，不是从已然的结果主义中倒推出行政决定，是将可能性作为待证事实，可预见性成为行政行为做出的关键性事实。
在商标法中，“有害于社会主义道德风尚或者有其它不良影响的”的注册申请，属于禁止商标。[24] “社会主义道德风尚”通常是指人们共同生活及其行为的准则、规范以及在一定时期内社会上形成的良好风气和习惯。“其它不良影响”通常是指商标的文字、图形或者其它构成要素对我国的政治、经济、文化、宗教、民族等生活公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。但是这种解释只是静态意义上的理解，在面对鲜活的事实时，这两个概念却争议不断。例如，当含酒精饮料上使用“钓鱼岛”文字申请商标注册时，被认为容易造成政治上的不良影响，不予注册。申请人质疑商标评审委员会和初审法院回避了多家企业已经合法注册使用“钓鱼岛”商标且未产生不良影响的这一事实。但终审法院认为多家企业注册、使用“钓鱼岛”商标与本案中申请商标能否获准注册没有必然联系。[25]显然在本案中，对“不良影响”的事实认定结论缺乏可接受性。相似的案例还有：（1）眼镜行申请以“孔夫子”注册商标，商标评审委员会认为是对孔子的不尊重，易产生不良社会影响，损害公共利益及公共秩序，但法院判决认为不会产生不良影响。[26]（2）终审法院认定以“皇家裁缝”作为注册商标，其内容既不会有害于我国社会公共利益，也不会对公共秩序产生消极、负面的影响。[27]（3）将“溥仪”作为眼镜等商品的商标，商标局认为其为清朝末代皇帝的名字，用作商标易产生不良影响。终审法院认为虽然溥仪曾为伪满洲国的执政皇帝，但经政府教育改造后成为新中国的普通公民，“溥仪”二字作为申请商标的构成要素并不会直接产生任何不利于社会公共利益和公共秩序的影响。[28]
在申请政府信息公开时，对“社会稳定”、“重大影响”等不确定概念的解释和事实认定直接影响公开的范围。有执法者认为职称评定委员会组成人员名单一旦公开，将危及社会稳定，容易引发打击报复或是事先打招呼、递条子的情况。法院认为这种假设缺乏合理根据，所持理由并不能充分地推导出公开名单将危及社会稳定的结论。即使发生有申报对象以非正常手段通过审定的情况，亦不足以提升到影响社会稳定的层面。[29]在另一个案件中，法院认为没有设定密级的“杭府纪要[2006]97号文件”不涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私，相反涉及到国有公司退养人员的诸多民生问题，信息公开将影响社会稳定的理由不成立。[30]在此案中，“社会稳定”既构成了事实认定的内容，也是对事实的描述。“社会稳定”牵扯的事实认定既是未来性质的，同时又无法祛除价值判断，使事实认定过程充满了主观性。
再如，投资并购许可中“经营者集中”这一不确定概念，就是相对较为复杂的一个不确定概念解释和行政事实认定的例子。商务部在反垄断执法中，最纠结的概念是“经营者集中”。其对“集中”及其有利影响或不利影响的判断，既有赖于对“集中”概念的内涵和外延的理解，也赖于通过事实证据来证明是否达到了“集中”程度或不利影响。例如，美国可口可乐公司并购中国汇源果汁集团有限公司，将达到何种集中程度及其不利影响，需要对集中造成的各种影响进行全面评估。这里不是简单地对“集中”概念的法律解释，只有通过严肃严谨的征求意见、实地调查、委托调查、约谈和专家意见等程序，才得出了此项垄断将产生不利影响的行政结论。[31]在相似的并购案例中，中国证券监督管理委员会未能通过北京暴风科技公司发行股份购买资产的请求，即出资10.8亿元收购稻草熊影业60%的股权。因为申请材料显示，标的公司盈利能力具有较大不确定性，不符合《上市公司重大资产重组管理办法》的相关规定。[32]在这里，法律规范中的“增强持续盈利能力”是一个不确定概念，从事实认定角度看，有关标的公司稻草熊影业的财务、会计和评估师意见，无法使行政决策者确信这次并购会增强持续盈利能力，即申请人提供的事实没有对“持续盈利能力”提供有力的证明，相反这项并购交易有导致A股资产泡沫和侵害股民权益之虞。
（二）依职权行政行为中的事实认定
如前所述，依申请行政行为中的事实认定，是透过不确定概念来预断未发生的事实。依职权行政行为中的事实认定，是透过不确定概念来复原已发生具体后果的事实。虽然，这种事实具有已然生活的客观性，可以通过“违法行为的性质和后果来确认”，[33]但其确定性也备受争议。
行政相对人请求撤销行政行为或者确认其不成立、违法、无效时，经常争执的不确定概念有：虚假广告、不正当手段、劣质商品、引人误解、情节严重、严重违法、严重影响、重要影响、公共利益、重大利益、重大损失、商业秘密，等等。其中，工商行政领域中经常发生不确定概念和事实认定的争执。在广告行政处罚中，关于洗发液具有“14天紧急修复严重受损发质”功能的宣传，是否属于引人误解的广告，执法者采信医学资料，认为受损发质不可能在生物学意义上被修复，因此构成虚假宣传。[34]进口产品未按要求在外包装上正确标识，因其经销金额与数量巨大，因此构成违法行为“情节严重”。[35]
另一个经常发生争执的领域是规划许可和处罚，是否构成对规划景观的“严重影响”，决定了规划的合法性和建设行为的可罚性、可补救性。“严重影响城市规划”的解释和判断，通常是与参照标的物做对比，例如哈尔滨市中央大街新建建筑物的合法性，以中央大街保护建筑（如外文书店）作为对照物，采取比例原则进行权衡。[36]有些建设行为虽然是违法的，但是违法行为的性质、情节如果未严重影响城市区位规划，则不属于“严重影响城市规划”的行为。[37]
涉及规划许可的行为，经常发生建设项目的“公益性”判断争议。例如，收回出让的土地后，划拨给公立大学作为教育用地，利害关系人认为违背了土地的公益用途。[38]在这里，“公共利益”是争议的不确定概念。如果撤销规划许可将会给公共利益造成“重大损失”的，将只能确认违法和采取补救措施。利害关系人认为政府机关的办公楼兼有单位利益和商业利益，撤销该建设许可不会达到公共利益“重大损失”的地步。[39]
不确定概念之下行政事实认定的模式
（一）不确定概念解释和事实认定的法定化努力
如果不确定概念没有被法定化，事实认定就可能被漫无标准地进行解读。例如，国有土地被行政划拨为酒店建设用地，撤销该行政决定被认为将给国家利益造成重大损失，这其中的疑问是如何界定国家利益、公共利益遭受了重大损失？重大损失是否有事实来加以证明？[40]除了立法本身需要明确性、例示指引以外，[41]行政解释、技术标准和裁量标准是行政事实描述法定化的主要形式。
首先，行政解释构成了判断不确定概念和事实认定的主要规范依据。行政解释具有重要的指引作用，寻求上级行政机关的规范依据也成了下级行政机关理解“不确定概念”所界定模糊事实的重要行政活动。例如，何谓“违法所得”，是否要扣除违法者投入的经营成本和费用，争议不断。[42]实务部门做出了自己的理解，有诸多行政解释回答了“违法所得”、“非法收入”、“非法经营数额”的涵义和外延。[43]在《道路交通安全法》上，三轮车、借道通行、绿色箭头灯、黄灯闪烁、车道灯信号、机动车必须保持车况良好、必要的安全距离、饮酒后、患有妨碍安全行车的疾病、过度疲劳、靠路边行走等20余个概念，均被行政解释。[44]在《治安管理处罚法》第42、43条中，作为对“违法情节”的规定，分别有如下描述：多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其它信息，干扰他人正常生活的；多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的。何谓“多次”本身就是一个不确定概念。公安部的行政解释认为，“多次”是指三次（含三次）以上；“多人”是指三人（含三人）以上。[45]但是，行政解释的合法性也存在争议。例如，行政相对人认为有关化妆品“医疗效能”的解释函违背法律保留或法律授权原则，其解释充满了不确定法律概念术语，对“预防、改善、减轻或治疗”的具体分辨，未经由合适机构的专业知识及社会通念的认定或判断，违反了法律的明确性原则。[46]
其次，通过技术标准将不确定事实的判断予以确定化，凸现了技术规范的重要性。因为有了技术标准，也就有了认定事实的标准。例如，对“醉酒”的界定是违反交通规则处罚的前提。《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》（GB19522-2004）4.1规定，血液中每一百毫升酒精含量大于等于80毫克，属于“醉酒驾车”。[47]在“地下水”归矿产资源部门还是城乡建设委员会管理的争议中，部门规章和地方性法规存在冲突，最后是依据《地热资源地质勘查规范》（GB11615-89）中关于对地下热水（25℃以上）的界定来定分止争的。[48]在解释何谓“劣质商品”时，按照技术标准进行了抽样取证测试，没有达标的，则构成违法行为。[49]
再次，对类似“重大利益”的判断，也出现了法定化的要求。例如，执法者排除利害关系人的行政听证权利，理由是何谓“重大利益”没有立法规定，不属于“重大利益”的事项不予行政听证。在这种行政思维和司法思维中，其实渗透了一种错误的证据力思维。当事实描述不能法定化时，应该赋予行政机关或者法院来自主裁定，应该跳出消极的机械法治主义窠臼，积极运用利益衡量方法判断是否构成“重大利益”。例如，当建设项目使利害关系人商业用房的商业价值显著下降，就会对其生产、生活造成严重影响，此为一种“重大利益关系”。[50]
（二）裁量基准中不确定概念的定位
最经常发生不确定概念与事实认定的领域是治安管理处罚领域。《治安管理处罚法》要求处罚与违法行为的性质、情节以及社会危害程度相当。在具体的法律规范中，使用了“情节严重”、“情节较重”、“情节较轻”、“情节特别轻微”等不确定概念，将由此描述的违法事实作为治安处罚的事实基础。但是，如何准确地认定这些违法事实，实务处理显得千差万别。例如，公安局认为相对人前后两次损坏财物，且第二次在公安机关制止其损坏行为后又对他人财物进行损毁，属情节严重，因此做出处罚恰当。[51]相对人恣意妄为，在政府办公室办公桌上擀面、切菜、做饭等系列行为持续时间长达2个小时之久，严重影响了工作秩序，致使工作不能正常进行，造成恶劣影响，属情节较重的行为。[52]相对人在分房会场与乡政府干部发生争执，并欲闯入会场，造成了一定的负面影响，扰乱了分配房屋会场的秩序，其行为存在违法情形，但不属于严重违法的情节。[53]
在《行政处罚法》和《治安管理处罚法》中，当情节较重、情节严重时，或者构成相对人的违法行为，或者构成对其从重行政处罚的行为。通常是在抽象的裁量标准立法条款中，会明示或者例示“情节严重”的条件，或者在行政执法中直接判定某项行为事实是否构成了“情节严重”，这是行政执法中最常见的不确定概念与违法事实认定相互缠绕的情形。
我国行政机关和法院通常认为情节认定，属于一种行政裁量，允许执法者在具体的法律适用过程中进行衡量选择，这实际上是接受了“要件裁量”理论。在大陆法系传统的行政裁量理论中，要件裁量与效果裁量相对。但是，我国台湾地区的行政裁量理论并不承认要件裁量，认为要件裁量实际是法律要件的判断问题，判断是认识问题，不存在当与不当的问题。[54] “事实的判断是认识的问题，认识的问题，有一个确定的答案早已存在，要探求这个答案，把它认出来，此为认识作用，非意志作用，所以不是裁量。”[55]相反，日本仍然坚持要件裁量理论，认为行政主体在面对不确定法律概念时，在要件判断上有判断余地。多义性、概括性、不确定的概念，如正当理由、极其低廉等，来规定行为要件时，都是能够根据经验法则等客观性的判断基准来加以确定的法概念（法规裁量概念）。用来规定流动性、可变性、要求预测未来及高度的政策性判断的要件，由于不存在客观性的判断标准，不能以法院的判断替代行政机关的判断，如原子炉设施的安全性审查。[56]
行政机关在“情节严重”缺乏具体的定性标准的情况下执法，是否超越裁量权范围，也是法院司法审查的范围。[57]从2004年起，国务院“法治政府”行动推动了行政裁量基准制度的建设，其中的一部分努力是在构成要件上进一步明确“情节”分类和标准细化。据此，浙江金华市几乎制定了全部行政执法行为的裁量基准，将违法行为分为几个档次，每个档次给予不同的量罚，并根据违法行为人的行为性质、情节、社会危害性、悔过态度、前科等处以相对固定的处罚种类和量罚幅度。例如，金华市公安局《关于盗窃、赌博违法行为处罚裁量基准》规定了参与赌博的“赌资较大”行为；《盗窃违法行为处罚裁量标准》（2009年）将盗窃600元以下的“情节较重”行为，细化为12个类别。《关于违反治安管理的行为和处罚裁量基准》则条文众多，细致地界定了《治安管理处罚法》中每一条款中的情节较重、情节严重、情节较轻的内涵和外延。此种裁量基准，实际上已经构成了新的立法创制。
行政裁量的标准化运动，也是对不确定概念的法定化解释，这种裁量基准制度在客观上也限缩了行政执法者对事实认定的权限。事实认定本来是通过不确定概念来界定未来事实的，或者是描述执法时所发生的事实。执法者在法律规范和事实之间往返，有些事实只是预见的未来事实，或者后果还没有充分展开的事实，或者缺乏证据证明的事实。目前的裁量基准制度企图做到对事实认定的完全客观的认知，实际上违背了法律解释、裁量和模糊事实认定在法治中存在的合理性，忽视了不确定概念之解释对个案正义的必要性。
（三）常识性的经验性判断与专业化理解
在案件处理中，大众常识是主要的参照系。即经验常识作为判断标准，由此来决断不确定法律概念所涉及的事实认定。诸如对“不实、夸张或易生误解”之不确定概念的解释，既要本于立法原意，亦应“依一般社会通念作合理认定，并非漫无标准”。[58]
我国台湾地区的消费者法律规定：不得以“虚伪不实或引人错误之表示或表征”，影响商品交易。行政解释进一步明确说：引人错误是指表示或表征不论是否与事实相符，而有引起一般或相关大众错误之认知或决定之虞。对虚伪不实或引人错误之表示或表征的判断，其原则如下：（1）表示或表征应以相关交易相对人普通注意力的认知，判断有无虚伪不实或引人错误的情事。（2）表示或表征隔离观察虽为真实，然合并观察的整体印象及效果，而有引起相关交易相对人错误认知或决定之虞者，即属引人错误。（3）表示或表征的内容以对比或特别显著方式作出的，而其特别显著的主要部分易形成消费者决定是否交易的主要因素的，得就该特别显著的主要部分单独加以观察而判定。（4）表示或表征客观上具有多重合理的解释时，其中一义为真者，即无不实。但其引人错误的意图明显的，不在此限。[59]在某一预售房屋的广告中，“水岸第一排，享受大尺度的视野景观”等文字描述，是否属于虚伪不实或引人错误的陈述，法官主张既要跳出对广告图文的抽象理解，又要关注已发生的“结果要件”，主要是以具有普通知识经验的一般人认知为标准，阅读该卖房广告内容是何种理解。本案中有超过50个购房住户举报自己因为广告“陷于错误购买”，显然是引人错误、虚伪不实的广告。[60]
《厦门市反不正当竞争条例》禁止“利用广告对自己的商业信誉作引人误解或虚假的宣传和表示”，当连锁加盟店将特许人的品牌和商业信誉，设置在自己橱窗时，是否构成了“引人误解或虚假”的广告？法官认为这主要取决于消费者作为一般社会大众的日常生活经验认知标准，无须借助专门知识或科学验证。通常，消费者看到加盟店内展示的商誉，也往往直接推断属于特许人。[61]综上可知，社会大众的一般常识性认识在经验性法律概念解释与适用中，具有重要作用。
当然，常识认知也有价值观的时代局限性，即使是经验概念也需要专业机构的解释。行政机关和法院认为，治安管理处罚的“卖淫嫖娼”，一般是指异性之间通过金钱交易，一方向另一方提供性服务以满足对方性欲的行为。至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼行为的认定。[62]而学者则认为，“卖淫”一词没有固定的界线，应将组织同性卖淫涵摄在组织卖淫罪中。这实际上是从生活事实中发现了法律的真实含义，或者说修正了对既往“有限事实”的理解，从而建立了合适的犯罪构成要件和犯罪类型。[63]
常识性的经验性判断和解释，受到个体感官体验的局限性，因此需要科学的可验证性。一方面，可以通过专业技术来证明不确定概念所指涉的事实状态。例如，何谓城市规划、环境规划审批中的“严重影响”，有赖于技术评估。规划许可的住宅楼是否破坏了扬州瘦西湖景区的景观，是否对其它居住环境构成严重影响，按照技术标准采取了实验测试。[64]另一方面，所谓采取生活经验法则并非简单地采信某个个体的生活观察，而是通过统计学意义的生活经验来帮助进行事实认定。
在涉及商标法上的不正当竞争侵权处罚时，美国法院依据“推断统计学”的原理和规则，在事实认定上采用了市场学或应用统计学专家实施的“消费者混淆”统计调查证据，即向大量的消费者进行有组织性的随机调查，来测试他们对相似商标“混淆”的辨别情况。例如，为了验证Rogers与Zippo两种打火机的消费者混淆程度，美国本土18岁以上的烟民被作为样本，其后进行的概率样本测试被分成三个独立的调查，每种调查的样本规模是500人。测试结果显示两款打火机因为外观特征相近而有误导大部分消费者之实。这种调查证据模式成为了证明消费者混淆的常规手段。[65]我国在行政执法时也应该多尝试此类统计学的事实认定模式，作为专家意见证明的一部分。
（四）特定文化形态下的理解与判断
泛化的意识形态化思维，可能导致中国式不确定概念的解释和事实认定的夸张性、偏激性。“钓鱼岛”一词不予商标注册、“资本家”一词不予企业名称登记，都牵涉到政治影响和社会主义传统价值观的影响力。行政相对人用“资本家”作为企业名称的申请遭到工商局的拒绝，反映了当今社会两种不同价值观念的冲突和碰撞。行政机关、法院认为“资本家”是一个以剥削工人剩余价值为特征的、具有特定政治含义和具有消极因素的词语，企业名称的价值导向作用，决定了“资本家”作为企业名称的不可取。[66]《广告法》规定妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚的广告内容，属于禁止事项。工商局、法院均认为将“弥漫着旧殖民地时期的气息”语句用于餐饮广告中，容易让广告受众产生屈辱、灾难的联想，其传递的广告信息违背社会良好风尚，在当前社会历史条件下是不可能被社会主流价值观所接受，应予以处罚。[67]但可能的问题是，执法者的推论也许缺乏证明力。在当代社会，人们的价值观也在变，没有可靠的详细的材料能够证明普通大众不能接受“资本家”、“殖民地”这样的称谓，执法者的事实认定及其因果关系的逻辑推导并不严谨。
特殊文化认知的偏差，将影响对事实的界定。什么样的事实行为构成违法或者属于情节严重的违法，在东西方文化中是有差异的。例如，《暨南大学学生管理暂行规定》与教育部《普通高等学校学生管理规定》（2005年）规定一致：剽窃、抄袭他人研究成果，情节严重的，可给予开除学籍处分。在某案件中，原告代理律师和法院坚持认为：教育立法所称的“剽窃、抄袭他人研究成果”，系指高等学校学生在毕业论文、学位论文或者公开发表的学术文章、著作，以及所承担科研课题的研究成果中，存在剽窃、抄袭他人研究成果的情形。所谓“情节严重”，系指剽窃、抄袭行为具有非法使用他人研究成果数量多、在全部成果中所占的地位重要、比例大，手段恶劣，或者社会影响大、对学校声誉造成不良影响等情形。在校研究生提交的老师所要求的课程论文，属于课程考核的一种形式，即使其中存在两次抄袭行为，也不属于该项规定的情形。[68]该案判决显示的对违法行为认知的文化思维方式，凸显了中国知识产权观念的淡薄，也助长了大学生在作业、考试、论文写作过程中的抄袭之风。
价值观冲突的风俗文化，即不同的习俗习惯，也可能造成对不确定概念和事实认定的不同理解。例如，字母“MLGB”已成为45个类别商品的注册商标，商标局并不认为其有“不良影响”，而一些律师认为这是经典国骂的拼音缩写，违背了社会公序良俗，有必要向国家商标局提出无效宣告申请。[69]我国台湾地区一名10岁孩子黄志家被同学嘲弄成“黄指甲”，遂申请户籍改名。遭拒后，经行政复议和诉讼亦失败。“姓名条例”规定“命名文字字义粗俗不雅或有特殊原因经主管机关认定者，得申请改名”。行政执法者认为“姓名不雅，不能以读音会意扩大解释”，但是，“大法官解释”认为“姓名文字与读音会意有不可分之关系，读音会意不雅”属于“特殊原因”这一不确定概念所涵摄的内容，因此不予改名侵犯宪法中规定的人格权。[70]
（五）基于政府规制目标的解释
在社会变迁之中，政府规制政策和目标的变化，因应了时代价值观的需要，将影响不确定概念的解释和事实认定。行政执法者做出行政行为，无疑应斟酌相对人、利害关系人的全部陈述与调查事实及证据之结果，依论辩及经验法则判断事实之真伪。
政府规制政策的目的之一是秩序行政的考量。例如，在工伤事故被认定为“重伤事故”的案例中，何谓“重伤”充满了争议，最后的生产安全处罚渗透着从严治理的意味。[71]在2016年，某小老板因为炒栗子包装上印有“杭州最好的炒货店铺”，被罚款20万元，并要求停止发布使用顶级词汇的广告。违法事由是：其在经营场所内外使用的绝对化宣传用语违反了《广告法》。本文认为本次处罚并没有以违法程度、违法所得数额作为罚款情节考量，也没有追问所谓“虚假广告”的事实认定在普通人心目中是否成立。这种行政处罚实际是针对“虚假广告”的一种政府从严规制政策的产物。
政府也会放松规制，由此影响行政行为的做出及其合法性、合理性判断。例如，利害关系人在不知情的情况下，有限公司被注销登记了。何谓“形式审查”?工商局是否“已尽到合理的审查义务”?国家的“简政放权”政策竟然被作为行政执法和法院裁判的依据。[72]相反，环境治理是中国当下重要的社会规制内容，行政相对人的环境违法行为之“情节严重”的判断，与是否发生在“空气重污染蓝色预警期间”有关，对预警期间的污染行为处罚，适用从严治污的立法精神。[73]
政府规制也有权利和利益的考量。通常在人事劳动领域，被认为是倾斜立法，旨在保护弱者的利益，即行政执法的惯例是偏向弱势者的判断。在一系列的工伤认定案件中，焦点问题是：职工选择回家路线路途稍远，是否属于工伤认定中的上下班途中的合理路线？劳动执法者和法院判决通常不是机械解释，而是考量上下班的路线、时间、目的因素，依据一般社会生活经验和社会情理等综合判断，如果职工的行为属于正常、合理的生活需要，且其经过的路线距离在合理的范围之内，则认定其上下班路线为合理路线，由此认定工伤。[74]在员工自杀的定性上，雇主认为“即使行政机关惯例性的偏向弱者，也不能毫无根据，没有原则的将自杀、自残行为认定为工伤”，但是执法者和法院还是坚持认为，工伤保险的立法精神是“尽最大可能地保障主观上无恶意的劳动者因工作或与工作相关活动中遭受事故伤害后能够获得医疗救治、经济补偿和职业康复的权利”。工伤保险的本质是一种社会保障，工伤保险行政案件应在法律范围内以保护职工合法权益为本位。[75]
（六）不确定概念的事实确证标准
如前所述，不确定概念与事实认定呈现出相互印证的纠缠关系，事实本身的证明力是对不确定概念的最好解读。按照证明责任的证明标准要求，不确定概念应依严谨的因果关系予以解释。
虽然不确定概念所指涉的事实，允许采用抽样取证的方式来确证，但是所需证据亦要达到相当的证明标准。对行政事实后果的复原或者预断，应该符合逻辑推断。行政执法事实的复杂性和特殊性因行政行为类型而不同。例如，行政强制措施具有预防性和暂时性，其做出、变更或者解除，实际上包括了对当前事实和未来事实的综合判断。《人民警察法》规定对“严重危害社会治安秩序或者威胁公共安全”的人员，警察可以强行带离现场、依法予以拘留或者采取法律规定的其他措施；为维护社会治安秩序，警察对“有违法犯罪嫌疑”的人员，可以当场盘问、检查，具备四种情形之一的，[76]可以“带至公安机关”继续盘问和留置。2016年以来，警察对公民的此类执法检查出现了重大社会争议，核心问题是警察赖以执法的违法事实认定是否对法律规范中不确定概念的解释具有很强的证明力，如果警察所依赖的事实的证明标准很低，不能令人信服，其执法就可能误解立法原意，侵犯公民自由和权利。《精神卫生法》规定对疑似精神障碍患者发生伤害自身、危害他人安全的行为，或者有伤害自身、危害他人安全危险的，公安机关应当立即采取措施予以制止，并将其送往医疗机构进行精神障碍诊断。这项职权的行使，引发的纠纷主要是“疑似”、“危险”的辨别错误、不当造成的对人身自由的非法限制和人格权的侵害。实务中，有关精神障碍的事实认定多取证于基层干部、邻居或同事的经验判断。但是，即使专门医院的判断其实也存在争议。[77]
上述警察执法，一般情况下，我们应该尊重警察的职业经验判断，他们经过反复执法实践，可能对违法行为人的“人群行为特征”建立了职业观察图谱。当然，警察行使强制措施权力时，还是应该谨慎为之。
结 语
行政法律规范中的不确定概念既是一个法律解释问题，也是一个事实认定问题。不确定概念具有对未来事实、当下事实、已然事实界定的功能，针对不同的行政行为类型，不确定概念的解释及其所要求的事实证明标准不尽相同。行政执法者面临的事实也不同于法官认定的事实。行政诉讼是对法律的第二次适用，法院面临的案件事实已经被当事人适用了法律规范，法官实际上是事后的事实审查和检验工作，其所谓的客观真实是还原和再现了事实，不是对客观事实的全部且准确的描述。行政法学者不应该忽略而是应该研究具有自己学科特色的行政事实，因为行政执法者面临着更多的执法困难，应尊重行政机关对不确定概念的解释和事实认定。司法解释方法与行政解释方法虽然具有相似性和相通性，但是不能相互替代，行政思维应具有独特性和独立性。不确定概念也伴生了行政机关优越于司法机关的“判断余地”理论的产生。高度技术性、考试评分、高度学术性、人事上能力考核、专家委员会决定、技术性预测决定和风险评估、政策性决定的判断等，法院原则上可以审查，但应尊重行政机关的判断，行政机关有“判断余地”，[78]这实际上是尊重行政机关对事实认定的技术专家的知识和能力。同时，还要警惕司法不作为，法院不应拘泥于解释法律概念，而应该积极解释不确定概念所关涉的事实认定问题，二者是相互印证和相互缠绕的。
【作者简介】
于立深，吉林大学法学院教授、博士生导师。
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