法律作为一门学问（下篇） l 法学中国

法律作为一门学问（下篇）

法律作为一门学问（下篇）

演讲者：苏永钦，慕尼黑大学法学博士，国立政治大学讲座教授

时间：2016年12月21日

地点：浙江大学之江校区都克堂

按：本文为演讲整理稿。文字整理工作由光华法学院本科2013级林欣、何开天负责，文中小标题及图表自讲者提供演讲简报中摘取，由整理者依演讲进度分别植入。本文正式文本将发表于浙大法律评论2017卷，如需引用请以浙大法律评论纸本为准。

法律背景论

接下来要谈最近的一些理论，我把它称之为法律背景论legalorigins theory。法律背景论是世界银行支持的讨论，由一些财经学者研究国家发展、经济效率和法律背景的关系，比方说把德国、法国这些大陆法系国家和英国、美国或加拿大这些英美法系的国家作比较，看看有什么样的相关性。经过一些个别议题的讨论和整体的整理，他们非常确定地说，没错，英美法系会比较有效率。最主要的原因，第一个是它们让私法自治的空间保留得最大、最完整，让私人能够非常因时、因地制宜地去处理他们之间的一些矛盾和问题；第二个，它们让法官有比较大的权力去找法律的答案，所以可以大量减少官僚成本，不会被一些僵硬的教条给束缚，所以这些——在个别议题上，他们举了非常多的例子——使得英美法系在经济发展上的效率是非常高的。

这些文章在最近十年有一些讨论，但是立刻就有很多大陆法系的学者提出反证，所以到目前为止是没有结论的，因为反证也说得非常有力，比方针对以上两个理由，他们认为前者可能混淆了政治体系和法律体系的关联，后者则忽略了制度弹性与可预见性间的利害权衡。还有一些反证，则是非常有根有据的一些统计。比方前不久我们请一个德国学者来，他就讲，同样的一个公司跟公司的交易，在德国可能写五页的契约就圆满地解决问题了，在法国可能五十页，在英国和美国可能五百页，成本是很高的，诸如此类。他的意思是说，因为德国有个很好的系统，比方债编各论、有名契约，这就把很多问题标准化了，然后还有一些格式合同把规范填补起来，最后个别的无名契约只要写出不同的就可以了；在英美法没有受系统的支持，只有案例，最后可能缔约的成本上非常高，这个观察应该也是蛮到位的。也就是说，就整体找法立法、专业训练和缔约成本而言，大陆法系未必处于劣势，我们现在一般地讲哪种法文化、哪种知识系统是比较有效率或者更具有怎样的优势，恐怕还不是那么早就可以下结论。

但另外一方面，我们可以清楚地看到大陆法系的一个优势——如果我们不谈既有的法律系统、法律文化或既有的发展出来的成熟国家中，谁比较能够从法律得到一些帮助——跳出来去看其它一些后发后进的国家、或者移植的国家，你会发现大陆法系这种法律系统，正好可以提供最有利的社会转型、国家去移植别人法律的工具，在转轨成本和上轨成本上有明显的优势。

以刚刚讲的德国模式为例，它的民法影响到这么多国家，遥远的俄罗斯、中国、日本、泰国，这么遥远的国家基本上是自发地去把人家的系统搬过来。可是在英美法系这种案例法，除了去殖民是没有办法移植的，基本上还没有自发地去把英美法的法律方法带过来的例子。到今天，很多的殖民地国家独立了以后，他们的法律系统还是相当程度地依赖英国的法官去提供支援。他们虽然援用这些case，可这都是经过一百年、两百年的殖民才学习到的，他们没有办法自发学习。可是通过法典、通过这些系统的结晶，你去做一些再教育，基本上就可以很快地把一套法律系统移植过来。两个法文化在这一点上，也许我们可以讲未必绝对地是哪一种好，但是你要了解自己的缺点，你也要知道有什么样的局限。

混合法系？

另外一个是所谓混合法系的研究，我就不花时间讲了，目前为止并没有太多结论。世界上确实不少混合法系，所谓mixture jurisdictions，这种国家比方苏格兰、南非、以色列，美国的路易斯安那州、加拿大的魁北克，都是典型的混合法系，一方面有案例法作为主要的法源，可是另外一方面又保留了比方法国民法、西班牙民法或者是其它。这种混合法系的国家，目前还没有太多经验的研究和比较研究可以说明，怎样可以得到两种精髓让它更为成功，或者它只是一个历史的产物，看起来好像是后者。

欧洲的新法律文化

所以我认为真正把法律作为法学知识去研究的话，比较值得我们去关注的应该是欧洲的新发展。欧洲在20世纪到21世纪，英美法系的一些法律方法和欧洲大陆法系的法律方法因为欧洲化而强迫它们必须汇流，现在有很多人从这个角度去看，在欧洲化的过程中产生了怎样的一些变化。

比利时学者Hesselink就写了一本书谈欧洲的新法律文化，他说在20世纪末，在欧洲你看到的已经不是从前的欧洲，它的法律思维有了很多新的面向。包括比方说有较大的弹性，用软法来解决许多的问题，欧盟以指令避免统一强制，还有用一些没有直接拘束力的方法来解决问题；在解释方法上，原有的解释方法比较僵硬的开始去调整，比方目的解释就可以带入很多社会科学的引进。他在书里面说，欧洲现在是一个新的法唯实主义，不同于美国唯实主义传统下的法学那样鄙弃教义而转向社会科学，欧洲的新唯实主义文化仍是从坚实的法教义学出发，在方法上开启一扇又一扇的门去引进社会科学的灵光活水。基本上他们找到一个模式，用我们自己的历史经验来讲就是大陆法系为体、英美法系为用，也就是说，还是一个以成文法、制定法为主要法源建立的那些法律方法、研究方法，但是把英美法的一些很好的东西吸收进来，这是一个很好的可以去继续研究的方向。

两岸法学相同困境

我自己观察，两岸法学当然是一个很大的题目。两岸的法学出发点是很类似的，因为基本上我们都有两个特色，第一个就是我们和传统法制是断裂的。因为我们都并不以一个已经完成的法律系统作基础，基本上都是移植的法律系统——包括法律的内容，实体法和程序法；包括了法律的很多思维方式、法律方法；也包括了法律职业，在我们传统的社会里没有严格意义的法官，也没有律师。这些法律的教条、法律的制度基本上都是整套从西方直接或间接移转过来的。

第二个，两岸都面对社会快速的变迁，因此在法学的发展上其实是跌跌爬爬，是很困难的。各种困难加在一起，大陆因为特殊的一些因素，困境又几倍于台湾，这个细节就不去谈它了。另外一个共同的是，台湾和大陆都被大陆法系的这些文化给绑架了。从一开始，也许我们说断裂的造成它是有选择的，可是这就是历史的因素——台湾的法律制度一方面从大陆过来的，一方面是日本留下来的，这两者都从一开始就被大陆法系的那种思维绑架，包括法律的形式、法律的思考。原因就在这些都是日本的影响，而日本就是受到欧洲的影响，法律教育、职业基本都是按照欧洲的样本去打造。到了1949年，大陆有很大的转变，可是到了1978年改革开放重建法律制度的时候，大陆和台湾一样，开始找最方便的来学。在当初，国民政府时代就是从日本去请到了教练，进来告诉你法律是怎么订的、法律教育怎么进行，然后一步一步地往前走。大陆那时大量地把台湾已经做出来的法律的书、法律的思考带进来综合化，完成了一次转变。

因缘际会在不同的情况之下，当两岸建立一个新的法律文化、法律制度时，欧陆的影子是远远大于英美的。所以今天在两岸，虽然还有人主张不一定要走民法典的路，把民法类似美国的restatement去做一个重述就可以，但后来这个主张没有被发挥，现在我们做的还是往民法典走。台湾也是一样，理所当然在法律思考、在方法上，在各方面都是走到了制定法而不是案例法这条路。

第三手注释到第二手注释

我刚才讲跌跌爬爬，台湾是一个非常小的法学工作群，大概同时在真正努力生产法律的知识创造的不会超过五百个人，大概三百到五百个人，再分到各个领域没有多少人，大陆可能是十倍吧。

我们法学者一开始要怎么去实现法学的功能呢？他们一开始基本上只是去辅助建立一个有效的司法和行政体。所以我把第一阶段的法学的工作叫做“操作手册法学”，就像我们去买了一个电脑，开始去阅读它的manual操作手册，然后就开始作注解，或者说是第三手的注释。也就是说，我们所谓法学基本上不过就是把我妻荣等几位当时重要日本学者写出来的教科书、注解拿来看。我们移植进来的法学，第一代的法律学者全部写教科书，基本上能够做到把日本学者已经发展出来的体系转引进来。你仔细去看在大陆时期那批教科书，内容重复很多，张三和李四写的有时候连举例都差不多，这基本上是一个manual的制作。我们有时候就开玩笑地指出来，比方读史尚宽老师的书，里头会讲在这里“学者间争议甚多”。我们就去找到底谁和谁争议，一个都找不到，因为他是讲在德国跟日本的学者常有争议，出现这种所谓“国籍不明”的论文或者讨论，基本上他只是在做一个赞同的转述而已。

所以到第二代，台湾的法学主要功能就是我所说的第二手的注释，它回到了原点，能直接阅读德国的、法国的、瑞士的或者日本的，然后更精确地把法律的意思讲出来、整理出来，但基本上还是问德国人问的问题，日本人问的问题。

开始问自己的问题

一直到大概1990年以后，台湾学者比较意识到要问自己的问题，才会发现有些问题是德国人从来没有问的，但是台湾存在，在法院在实务中都有。问自己的问题是法教义学最重要的一件事情，就是怎样在生活中去找问题，最后在法条里头整理出一些规则，然后把规则系统化。

我自己教物权教了很久，也认识到了自己的这个短处，但是比较早地觉醒。我发现，比方讲第一个结构性地被忽略的问题是:我们把德国、瑞士的物权法移植过来，忽略掉德国人跟瑞士人讲的不动产包含了土地和建物，它基本上不是土地，可是在所有的德文字典里，Grundstück就是土地。所以我们的法条里就讲土地，可是忘了在民法总则把不动产界定为土地或者土地上的定着物。因此在建立制度的时候，我们就一直把土地和建物不自觉地当成合一的东西，而忽略掉我们是分开的、而且常常是分开的。因此，这种分开产生的土地的利用冲突在司法实务里从来没少过，但在法律里从来没意识到这一点。我们的地役权就是土地和土地的关系，在德国建物和建物的关系也包含在不动产役权，就是所谓的Dienstbarkeit。这笔土地和那笔土地的关系，不是只有通行这种役权，还有地上物的互相利用。可是在台湾，把它制订成地役权以后，我们就忽略了，如果涉及到是建物和土地邻地的利用就不能设立地役权。一直到差不多快到2000年修改物权编的时候，我建议把它改成“不动产役权”，在这个上位的“不动产”概念，才精确地反映了Grundstück。因此，不动产役权可以是土地和土地的相互利用，也可以是土地的建物跟建物相互利用。像这个是很明显的移植上的问题，因为文字的差异，因为你没有问自己的问题。一直到最近，台湾的实务开始在问，如果土地不是租赁而是借贷，那在土地借贷的关系上，建物碰到了所有权的移转以后，土地新的所有人要请求拆屋还地，法院要不要准许它，吵得不可开交。这个问题应该五十年前就开始吵了，因为它应该早就有了。可是因为你的教科书、你的论文，都在重复德国人问的问题，忽略了在移植过程中这些不一样的地方，因为你在做教义学的时候，其实是在做第二手的教义学或者第三手的教义学。你一直在问他们的问题，很多问题在台湾，我们从来没发生过或者是不必要的——“学者经常争议”是他们国家在争议，其实跟我们没关系，但是我们的学者他不知道。

我再讲另外一个宪法学的教义学，在我看来蛮严重的，而且它的不恰当就像孟子讲的，能见秋毫不见舆薪。我们在宪法里——宪法比民法又更晚——大概到1990年代宪法学才开始从第三手的到第二手的去移转，开始把德国宪法上的教义学整个移过来，把Alexy说了什么、哪个人说了什么移植过来。我们会发现有趣的一点是，宪法这么大的字写在第二章人民的权利与义务，从第19条到第21条在权利后面列了三个基本义务，可是在所有的论文里他们都没看到，没看到人民有纳税的义务、服兵役的义务、受教育的义务，这些义务和前面讲的各种的自由、各种的权利处于何种关系？我们的教科书花很多的力气去讨论言论自由、宗教自由各种自由，它的内涵、主观权利的保护范围、客观面向。德国基本法没有写人民有哪些基本义务，因此它发展出来基本权是纯粹的基本权的关系，跟基本权不一定是对立的相辅相成的基本义务在德国教科书没写。老师没讲我们也不要写，基本上我们在台湾发展出来的宪法教义学却大大忽略了这些规定，而且觉得没什么要讲的，如果有的话，就说这是没有法律拘束力的。它就写在条文里，怎么可能没有拘束力？

像这些问题，我们作为法律研究者在两岸的时候，要理解到我们的困境。就是说我们并没有传统，我们不是从注释罗马法开始，我们就是囫囵吞枣去把一些已经注释好的弄进来，然后学习、开始复制它的问题。很多问题在台湾，我刚刚把它当笑话来讲的这些，其实慢慢在走到一个比较清醒的开始，从第二手再走到第一手。

法治范式的堆叠

在大陆，情况有好的，也有更糟的。好的就是，大陆一开始是没有法律的。在1980年开始法学院建立了以后，学生读的法律大都是民法原理、刑法原理，因为实定法并没有很快地到位，法条是不够的，所以更多的是去传授一些在其它国家共同形成的法理，培植了很多优秀的法理学者。长远看，这是中国大陆法学发展的优势，因为它先从后门、从后设的一些问题出发，再来谈法律的注释。

在台湾我们很少这种后设法学的发展，没有这种人力，也没有太多的这种兴趣，所以大部分人就直接投入法律的注释、法律的教学。相对于台湾，大陆可以很好地做一些法律交叉学科，或者是法哲学、法史学的研究，但是大陆跟我们一样的问题是基础很脆弱，我们刚刚提到，没有自己的法学传统，而是一种模仿、复制。

所以以大陆的人数之多，信息能力之强，很快地我们就看到在大陆，法学在大量地复制其他国家的法律问题、法教义的问题，而不是像台湾，我们只是去学步某一个国家的法教义学。在大陆可以看到，各种地球上人家问的问题都开始去问，不断去复制各种问题，也不断地去复制各种的法理。所以在同一个时间，你可以看到一个法学的“盛况”，就是很多的问题、批判、主张它们彼此可能找不到任何一个研究的主流、聚焦的一些研究，各种可能的一些研究都会出现。这种情况跟台湾很像，但是远比台湾要严重。比如在我担任法学的行政工作，刚刚讲的要给杰出奖、或者要选择某一些学者的计划给他补助，我们也需要标准。我们有相当长的时间是没有标准、没有典范的，我们只能说这个架构大概有一些价值，可是并没有一个很清楚的共识，现在大家要集中力量去做某一些研究。大陆的情况看起来更是这样子，各种理论和实务都浅尝辄止，各擅胜场却又相互抵销，让人无所适从，这个我把它称为是典范的混乱。

在西方国家我们可以看到，它的法学跟社会科学、自然科学一样，基本上会经过一段时间自然地形成某种共识，大家研究的兴趣、研究的方法、问的问题大体上有一个聚焦，这就称之为典范，然后可以比较快地得到一些结果。会有些非主流的研究来提供新的力量，最后变成主流，但是它不会一直陷于混乱。在两岸这个问题是比较严重的，在我看是需要解决的——你怎么样导引到通过自然形成共识，确立某种范式或者典范的方向去。

在台湾很长一段时间，宪法、包括行政法学者的看法是政府应该要依法行政，所以写的文章都在挑这个问题，说在程序上不合乎正当，要依法行政。可是如果细心点看，在新的世纪2000年以后，公法学者很少再去提这样的问题或主张，他们反过来问说政府太依法行政，也就是说太僵硬了，在很多时候那种行政的作为实际上不符合社会发展需要。在西方国家，这种发展其实是慢慢累积的，到一定程度的时候会比较往形式主义去走，正当程序、依法行政等等，但是在发展到成熟的一个阶段的时候，又走向一个比较有弹性的、比较软法取向的、比较去强调实质正义的这些东西。但是不要忘了，这是前面已经建构了很坚实的正当程序、法官为中心等等这些基础上去调整它的僵硬性。也就是说，这是一种典范的层积，新的一些研究取向或者方法是在旧的基础上往前推进的。它会在依法行政的基础上思考不要太依法行政，不会把这个基础丢掉，因为在西方它有足够的时间慢慢地去摸索，在一些法社会学的讨论中都提到了这样一种进化。

我们在台湾，或者在大陆，看到的情况往往是比较紊乱的，因为没有时间去做这样一种自我反省、去调和。所以有的时候在大陆和学者交流，我也在想，比方以现在司法职业化程度还不够完整的时候，你有很多ADR、有一些相对以司法为主流的替代方式，你不必沾沾自喜，其实应该先把前面的形式主义的课上完、学分修够了以后，再开始多一点实质主义，可能对国家治理会更好一点。把形式主义或者是依法行政——用Selznick和Nonet那个书来讲，就是司法、法律的自主化（autonomos law）——这一步跨出去以后，再走到所谓的responsivelaw，比较多的弹性，而不是高兴弹性的时候就直接跳到弹性，那会出现很大的成本在支付这种紊乱，会找不到标准，变成非常恣意性。在西方我们看到这种进化是一层一层的，在台湾我们是三步并两步、一点一点地开始去体会这里的差异，可是在大陆现在是百花齐放，所有的主张都有，但常常鸡同鸭讲，我们会看到这样一个紊乱的现象。

体系的自我修正

所以我最后作的建议有几点。第一个，我们在两岸的法学都一样，在以上这样的一个背景和大陆法系结构性瑕疵的背景之下，要开始把我们现在核心的任务——所谓的法教义学——再往前去推展，要先学会问自己的问题。

以我自己的观察，在大陆的发展，很多地方学者做的比台湾要好，他们一贯会去问一些现实的问题，这跟马克思主义本身的经验取向、物质取向是有一点关系的。在台湾，法学者意识到要问自己的问题这种觉醒是比较慢的，但是问什么问题？你不要只看到法条的问题，你要看到法院中的案例、生活中的实践、企业中的问题、行政机关的问题，所谓的law in action（in the statutes, inregulation, in the courts, in business），你必须很广泛地去找问题，然后尽可能去和经验的研究结合。

在方法、工具上，法教义学建立在许多明确的研究上，也就是个别的期刊论文跟专论，可是最后判断它的成熟度是教科书和法条的释义书。所谓的Kommentar法条评释书，它可以判断这个领域、这个国家的法学、法教义学成熟的程度。我们蛮清楚的可以看到，在德国法学里这些工具是并存的。国家不能只鼓励论文写作，台湾的有一点这个倾向，因为在社会科学里不要教科书，教科书就是入门书，也不要法条评释，所以对于这一些法学研究成果，在国家的教育行政、学术行政里常常被忽略掉。但是如果我们体会到法教义学始终是大陆法系国家最核心的一个任务，那你就要知道这些工具的重要性。

为什么我说教科书是具有指标性的？我们要正确理解教科书的意思，它的意旨何在。以台湾的教科书法学来讲，在我看来现在为止没有一本是合格的。这当然是很苛刻的，也不是因为我没写，重要原因是在德文里讲Lehrbuch——他们另外还有Lernbuch——也就是说基本上一种是法体系的再建构，又叫内在体系。假如说今天我写一个民法债的教科书，在德国人他要写民法债的教科书的时候，他不会照民法债编的第几章第几节第几条一页一页地写下去，他会把他思考的这个问题，在过去论文的基础上重建这个体系，他会做一些微调或者大的调整，建立他的一家之言。教科书的贡献不在于问题的解决，因为他没有空，教科书写五百页如果处理五百个问题，每个问题只有一页，但你写论文起码要二十页三十页。在我看来，教科书去做的一个最大的贡献在于体系的建立，如果在某个见解上很特别，那还是要靠论文来把它发挥出来。所以教科书的写作必须是一个体系的重建，以民法来讲，从法典化的那天开始它就走入一个律动，一个学者慢慢在十年二十年以后写出来的教科书，就已经在建立另外一套内在的体系，是更逻辑、更好运作的。因此我说，像台湾我们从国民政府时代是操作手册式的法学，当然现在教科书进步很大，很多的老师写的很好的教科书，是把一些案例、一些论文的建议都合在一起了，可是他们始终没有改变一个习惯，就是照法条的次序去写，他不觉得有权利甚至有义务要把这些法条、规则重新编过，形成一个更合理的体系。如果没有，你就去写一本入门的教科书给大一学生、大二大三学生看，德国人讲的Lernbuch。如果你要写一本真正的教科书，是要给同行看，给学生去深思的，像Larenz、Canaris、Medicus他们写的教科书不会互相复制。在台湾，学者写教科书的时候没有这个意识，他把教科书写得像法条释义书。

法条释义书的功能和教科书是不一样的，它是按照法条的次序，法条释义书的功能是去记录实务跟法学的发展。你随时都可以去顺着法条的次序去找到这里在这个国家发生了什么问题，在这个条文里学者形成了什么见解，实务是怎么一个见解，什么是通说、什么是少数说，或者有的法条评释书更大的企图心，把隔壁的国家、外国在同样问题上作一个法比较学的整理。所以逐条释义是非常重要的指标，表示它的成熟度，因为它记录了法学在这个领域的发展，过去跟现在。因此，它有一个形成典范的功能，通过它可以大概知道比如这里刑法上的争议，现在通说是这样、他们在处理这些问题。这就是我们讲的，法学研究的力量和资源会慢慢集中起来，然后慢慢形成一个当代的主流，慢慢典范又转移改变。所以在我看来，法学要发展，工具是很重要的。但这在台湾太奢侈了，在台湾我们可以期待王泽鉴老师、其他几位老师将来写一本大胆的、不一样的教科书，但是我们没有办法期待生产一个逐条释义书。到现在为止，只有公平交易法出过逐条释义书，现在也已经变成历史了，因为没有不断地修改跟记录，所以它已经成为没有太大价值的一个逐条释义。中国大陆有这个条件，有充沛的人力，有这个能力，大家都积极想要投入做点事情，你要把他们组织起来。德国发展出来的逐条释义书大概都是在几个学者领导之下法官、律师共同参与的，他们从不同点去把资料收集起来、记录下来。而相对而言，教科书是学者做一家之言的地方，作为一家之言的一个工具。

介面规范的研究

另外一个，我认为法教义学可以做的是介面规范的研究。所谓介面规范，就是除了注释我这个领域，比方债编总则、或者刑法、或者宪法，把这个领域的规范整理出一个体系以外，不要忘了法体系是把所有的全都包在里面的，这才称为法体系。我们现在处在混合体制的这样一个走向，现代社会也没有一个国家是民法归民法，宪法归宪法，行政法归行政法，其实都会混合交错在影响。比较复杂一点的一个民事交易，你会发现这时候多少公家机关盖了多少章，有多少红头文件。

我们实际上是处在公私法交错的社会，因此除了去注释一个小体系以外，必须开始研究体系之间的一些介面，它有一些规范。比方我很有兴趣的就是民法的转介条文，那种把公法引入民法，或者是刑法和行政法这些之间的关系。通常它的研究有零碎化的倾向，而没有把它当法教义学的一个新兴的重要领域，包括在德国这样法教义学发达的国家也没有太重视这个东西，我认为它是一个可以更往上提升的研究方向。比较受到注意的是宪法和下位阶法律的关系，这里有比较多的研究，宪法如何投射到各个法律里，但是也还有其它很多可以研究的，所以这里我提到第三个就是做介面规范的教义学。

全观的法律人

最后一个，对两岸学者来讲，我们可能现在不能不断地分殊化，不断地专精化发展研究，而忽略了一个全观法律人的视野。全观就是完整的观察，并不是说每个人都要会每样东西，而是说每一个人除了在他专精的领域以外，还要清楚地知道这个领域和其他法律之间最基本的关系、跟宪法的关系，要有这样一个全观。

这个问题有很多可以谈的。比方说，德国的法律教育、他们的整个训练一直是建立在完全法律人Volljurist的理念上，因为他要花很多时间去读。基本上德国每一种的法律人，包括实务的法官、检察官、律师、公证人到法学的学者，他们完整的训练都在一个统一的Volljurist理念之下。一个法官、检察官、高级文官，都是考完第一试，然后分科地教育完再通过第二次考试，就可以选择一个职业去做。德国的教授也是完全法律人，他也都做过这些，成绩优秀就可以去做教授。所以大概在这种高成本训练之下，他们基本上都是全观的，但是这个成本太高了，所以很难期待，我们讨论过，在台湾我们也做不到。做不到，那你只有自我训练，在某种程度你要自己开始做一些，看一看别人在做什么，然后学习跨界地去理解的一些东西。这里我就不多去讲了，因为时间真的不够。

从注释穿堂入室

最后，法教义学不是法学的全部，事实上它已经走到一个和社会科学合作的境界。即使大陆法系的国家，我刚刚提到20世纪欧洲的法学发展，他们也是想方设法地把社会科学通过一些方法上的调整——比方他们在20世纪初期的自由法运动之后，目的解释在方法论上突然就流行起来；后来有所谓结果取向的解释——在方法上，怎样开一些窗子让社会科学可以进入。它仍然是以法教义学为基础研究的，但是与社会科学合作去创造一种可能性。

因此，我想以我了解的德国经验来讲，我们可以自我惕励一点，每一个法学工作者随着他的学术的兴趣去选择某一个领域，但是也许最好从一个专精领域的注释出发，就好像一个和尚在一个庙里“挂单”一样，先做民法，或者先做刑法或诉讼法都可以，然后他再去发展出后设的兴趣，再去做一个法理学者。在德国大概没有一个方法论作者，他没有出身（vomHausaus）是哪个领域，而就纯粹是一个方法论作者或者法哲学家的。但是另外一方面，你在做法教义学的时候，要注意到有多大可能去把社会科学的知识引进来。

过去在上课的时候我也提到过我做的一个表，在这学期远距教学的时候也有show过这个表。在这个表的右边，是我们法学院提供的传统教育，包括了注释法学也就是法教义学、法史学、法哲学、方法论，这大概是一种教育；在最左边，是一些新兴的社会科学，它把法律当成研究的对象，法社会学、法政治学、法经济学、法心理学、法人类学。在美国，在很多国家，这里都慢慢隐隐地形成一个研究的群体，但是对法律学者来讲，最左边的以法律为对象的社会科学对他们来讲门槛太高，以我们的教育背景去看那个，通常不太能够理解，不太能够跟上。而且从结果来看，我们勉强去做，成果太低，因为它基本上是社会学、是政治学、是经济学、不是法学，它是让法律的研究来印证一个一般的社会科学道理。所以这些，比方我们谈得比较多的法经济学，这一类的学者在写法律的时候都是不着边际的，不会去跟一个个案或一个法条结合，他都把法律当做一种抽象的思维去讨论经济学的道理。所以你看到他写的就好像走在云端一样，对你要处理的法教义学问题毫无帮助，对你的门槛很高，你也帮不了忙。

因此我建议的一个中间的研究议程，这里包括了立法学、比较法学、法语言学、法信息学、法事实研究、法的经济分析，这些对于法律学者门槛比较低、贡献比较大，也就是说可替代性比较低，社会科学抢不了我们的饭碗，因为它们不会弄这个东西，因为它的本质是规范科学。它是从规范出发，但是它是一个后设性的研究，它不是教义学，它要去研究上游的立法问题，或者做法实证研究等等。所以这里我认为就研究的议程、法学的发展来讲，可以把目前法教义学为核心的版图再大胆地去扩张，每个法学者应该顺他的研究兴趣适当地去做一些后设性的研究。

以我自己的经验来讲，在第一个十年，我在做民法的注释的时候，有些觉得我们自己在鬼打墙，在那里循环论证，甲说乙说丙说其实哪说得差不多，本人采甲说，却讲不出道理来。这是我们看到的最多的教科书的写法，甲说这样，乙说这样，最后本人采丙说，可是为什么？他也讲不出太多道理，就是这样子。所以别人说我们这个研究没有太多的知识基础。在这里，我就想突破鬼打墙的困境，开始去引用一点经济分析，把它放在目的解释的层次，会在鬼打墙的时候好像增加一点你的说服力。不要去读太走在云端的法经济学，去读一点在西方国家也都慢慢出来的这种规范科学式的经济学，叫做法与经济，或法的经济分析，不叫法经济学。在台湾和德国，有两派研究，一派是法经济学，另外一派叫法与经济或法的经济分析，对我们来讲，做这个研究是本利比较高的。法事实研究也一样，我从1980年开始做一些民众对法认知和认同的调查，这纯粹基于我的一个好奇或一种焦虑，为什么很多法律在台湾出现一些奇怪的现象，我想可能跟这个有关，就去做调查。可是我没有办法掌握这个知识，就找社会科学家和我合作，他们做行为研究摸索出一套，我提供题目，然后他来帮我修改，我们就开始去做这个事情。这些事情是我们可以做的，而且我们可以把这个版图慢慢扩大，所以大陆法系的法学不是永远只有法教义学，它也不应该永远在那里鬼打墙。

 从法理性走向法科学

所以我做一个很简单的结论：以法教义学为核心任务的法学断然不是一种科学，但当法教义学与社会科学相互提供的养分达到一定程度，到最后，我们慢慢地说不定会摸索出真正的legal science——当有关法律的一些具有普适而可验证的道理已经系统化到一定程度，也许我们真的会回到14世纪、18世纪欧洲的这些思想家他们的一个理念：在人类社会可能真的存在一些法律的理性，以及理性的规律。通过这些研究我们可以找到，我们就把它当成苹果啪一下打到头上一样，会有一些法律的规律在那里，不必排除，但是你必须有次序地、有方法地走向那里。

把心拿来

最后就说一个结论，前面讲了把心拿来，如果今天在座很多刚刚要进入这个很容易焦虑的行业的同仁要问我的话，那我就会想到禅宗达摩祖师的一个故事。

达摩祖师在少林寺面壁的时候，有一位神光和尚来找他，他在外头，大雪天达摩祖师没理他，最后他拿出刀来把自己手臂砍掉了，以示他求告的决心，用这样残忍的手法让达摩祖师感动。最后达摩祖师真的很感动，就开始跟他对话，后来在对话中他问了一些问题，神光和尚问他的崇拜的达摩祖师说:“我心里很不安，请你安我的心。”结果达摩祖师说:“你把心拿来，我就可以安你的心。”神光和尚想，手我都砍掉了，可是心挖出来就没有了，这是什么意思？他就突然大彻大悟。他知道达摩祖师的意思是说，你心为什么不安？因为你有太多虚妄心，你想得太多了，如果你这些都丢开的话，其实心在哪里都一样，不需要拿出来。所以“把心拿来”这句话，它是有禅机的，他于是就大彻大悟，后来就变成禅宗二祖慧可。

入世的法学

我当初也是去问，结果那个学长跟我说：“如果耐得住性子，你就继续待在这里，法学没什么困难的。”我的想法是刚好相反，我的体验是作为一个法律学者，如果要能够不断地往前走，要找到动力。除了冷静和逻辑这些我们一般对法律人的印象以外，其实必须要有很大的热情去问问题，热情跟好奇心，始终是保持研究动力的不二法门。所以如果今天有年轻的法律学者来问三十六年前我去问的问题，我也会要他把心拿來，不同的只在法律跟佛学的禅宗本质上刚好倒过来，它不是要让你出世，让你摆脱这些烦恼，而是要你入世——法学从来就是经世致用之学，脱离了这个世界，不需要法律，脱离了这个世俗，不需要法律。

所以“把心拿来”的意思，就是一直不要忘了投入这个行业，你要追求正义这样一颗心，然后你会在这个学习里头，不断地陷入困境，但是你还是会找到一条路。我引用了Martin Luther King的一句话，任何地方的不正义是对所有地方正义的威胁，Injusticeanywhere is a threat to justice everywhere。这句话常常被人家去引用，意思就是说，一个学法律的人，不能说我就是研究公司法的，其它都没有兴趣，或者说其它有这样或那样的冲突，与我何关？Martin Luther King讲了，任何一个地方的不正义可能都是对所有地方正义的威胁。就是说你要有这样一个好奇、这样一个热情去了解这个社会是不是可以通过法律变得更好，如果你有这样的心，你会在研究上自己会慢慢找到一些路。

这些不成熟的想法，我不知道对各位有没有什么帮助。我最后这两页图是想给大家一些鼓励。在台湾有个企业家捐赠了一个奖，叫做唐奖，它设了四个奖项，其中一个就是法治奖。今天不是问了一个问题，我们的奖呢？其实有一个奖，它是假设是要去跟诺贝尔奖并列，除了奖额还超过诺贝尔奖一倍以外，它还要同样慎重的情绪去鼓励这四方面的研究，包括法治。我会很有兴趣的是说，到底法治奖的成就标杆在哪里？所以第一位得奖的是一位南非的宪法法院的法官Albie Sachs，在两年前得了这个奖。他有一些理由，但基本上不是在于法学的成就，更多的在于各方面的贡献，包括对法治的推进、一些人道的关怀等等。今年第二个奖是给一位加拿大的女性，一位检察官、教授，也做过大法官，叫做Louise Arbour，她也不算是法律学者。所以即使是法治奖，到目前为止，它觉得够这个标杆的，还是更多的在于立德和立功，而不是立言。那这说明，有这个奖在，各位还有努力的空间，我是不去想它了。在各位开始要进入这个行业的时候，我希望有一天，中国人可以拿到法治奖，谢谢！

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