论收容教育 （上）l 法学中国

论收容教育

来源：《中外法学》(京)2015年第20152期第438-468页 

作者：何海波

作者简介：

　　何海波，清华大学法学院教授

　　内容提要：

　　收容教育是在打击卖淫嫖娼过程中创造的一项长时间限制人身自由的行政强制教育措施。它以1991年全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》为依据，因而不违反法律保留原则，在实定法上是现行有效的制度。但是，由于对收容教育的适用条件缺乏限定，实施程序缺乏保障，事后救济又相对匮乏，以及收容教育所的管理方式刻板粗暴，收容教育制度已经沦为中国法治和人权的一个幽暗角落。收容教育在实践中蜕变为主要针对卖淫嫖娼下层人群的惩罚措施，无助社会风尚，却有失社会公平。它对于卖淫人员“改业从良”的作用相当有限，对于遏制卖淫嫖娼起不了多少作用，对于检查和治疗性病更不是必须。因此，收容教育制度在整体上丧失了正当性，应当予以废除。地方执法机构对收容教育的意兴阑珊和社会公众的普遍反感，预示着它的终结。

　　继收容审查、收容遣送和劳动教养之后，对卖淫嫖娼人员的收容教育正走在被取消的路上。民间机构、人大代表、政协委员和其他社会人士相继加入到废除收容教育制度的努力中。①演员黄海波因嫖娼被收容的事件，更是激起了公众对这一以前很少听闻的行政强制措施的关注和声讨。②法律界人士除了通过报刊、博客和微博表达法律见解，还频频开会、联名“上书”，呼吁废除收容教育制度。③

　　关于废除收容教育的理由，一个广为流行的说法是：收容教育制度缺乏有效的法律依据，或者因为抵触《立法法》、《治安管理处罚法》、《行政处罚法》等法律而无效。④相比之下，法律界对于收容教育制度的实施状况关注较少。例如，大家并不清楚，被收容教育的到底有多少人？都是些什么人？收容教育对于卖淫人员“改业从良”起到多大的作用？在法律人士起草、108名社会人士签名的一封公开信中，论述收容教育制度违反我国现行法律和原则的达两千余字，谈论收容教育制度执行中的弊病和功能上的局限的，才聊聊两段话、三百余字。⑤这样做逻辑上的理由是，一个制度只要被证明是违法、违宪、违反国际公约，废除它的理由就够了。专业上的原因是，法律界更擅长合法性的分析而不习惯公共政策层面讨论，专注于法律分析也算扬长避短。

　　但危险在于，即使证明了收容教育没有法律依据，它也不是一定要被废除。以“一对夫妻一个孩子”为中心的计划生育制度，不也是在没有法律依据的情况实施了二十多年，最后却由立法予以肯定吗？更糟的是，如果关于收容教育制度违反这个法、那个法的说法其实不能成立，那么，主张废除收容教育的理由还剩下多少是有效的？甚至，一些呼吁废止收容教育的真诚举动会不会被人看作凑热闹、瞎起哄？

　　本文赞同，对卖淫嫖娼人员的收容教育制度应当废除。但是，收容教育的存废是一个公共政策层面的问题，我们的讨论不能光在它的合法性问题上打转转，而要更多关注它在实施中的问题以及它的实质正当性。

　　一、收容教育制度的法律依据

　　收容教育制度是在打击卖淫嫖娼过程中创造出来的。早在改革开放之初，面对卖淫嫖娼死灰复燃，公安部通知要求，对流入城市、县城和工矿地区进行卖淫活动的农村妇女，“收容教育后遣送回乡”；情节严重或屡教不改的，则予以收容劳动教养。⑥之后，一些地方在劳动教养场所之外建立了专门的收容教育所，对卖淫嫖娼人员实行边教育、边劳动、边治疗性病。这一经验迅速获得了中央的重视和推广，⑦并由立法加以肯定。

　　1991年全国人大常委会审议通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，是收容教育的基本法律依据。该《决定》第4条在规定卖淫嫖娼依照《治安管理处罚条例》第30条进行处罚之外，还用三款规定了三种强制措施，分别是：收容教育，劳动教养，强制性病检查和治疗。⑧其中，关于收容教育的说法是：“对卖淫、嫖娼的，可以由公安机关会同有关部门强制集中进行法律、道德教育和生产劳动，使之改掉恶习。期限为六个月至二年。具体办法由国务院规定。”之后，国务院制定了《卖淫嫖娼人员收容教育办法》，对实施中的问题做了具体规定。它是目前公安机关主要的操作依据。

　　到目前为止，《严禁卖淫嫖娼的决定》从未被明文废止。相反，有两个时机，立法涉及该决定，但都予以保留。一是，1997年全国人大对《刑法》进行全面修订时，将《严禁卖淫嫖娼的决定》有关刑事责任的规定纳入《刑法》，而声明其中“有关行政处罚和行政措施的规定继续有效”。⑨这里所说的“行政措施”，就包括收容教育。这是最高立法机关以法律形式对收容教育制度的一次肯定。二是，2009年全国人大常委会对部分法律进行修改时，《严禁卖淫嫖娼的决定》第4条第1款“依照治安管理处罚条例第30条的规定处罚”被替换成“依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚”，而同属该条的有关收容教育的款项没有触动。⑩可见，《严禁卖淫嫖娼的决定》在法律上仍然存在，其中有关收容教育的规定没有被明示废止。在多个案件中，法院面对原告方的质疑，也都肯定收容教育的法律依据。(11)

　　有人认为，全国人大常委会《严禁卖淫嫖娼的决定》与《立法法》、《治安管理处罚法》、《行政处罚法》、《行政强制法》等法律相冲突，从而被默示废止、失去效力。这些观点有待逐一讨论。

　　(一)《严禁卖淫嫖娼的决定》不违反《立法法》

　　2000年《立法法》所确立的一个重要内容和重大成果是法律保留原则。其中第8条第5项要求，限制人身自由的强制措施只能由“法律”规定；第9条规定，应当由法律规定的事项尚未制定法律的，可以授权国务院先制定行政法规，但限制人身自由的强制措施等事项除外。

　　不少人据此认为，全国人大常委会《严禁卖淫嫖娼的决定》违反《立法法》关于法律保留的规定。具体地说：第一，《严禁卖淫嫖娼的决定》不属于《立法法》关于法律保留的“法律”，不能作为设定限制人身自由强制措施的法律依据；第二，限制人身自由的强制措施不能授权国务院制定，《严禁卖淫嫖娼的决定》授权国务院制定收容教育办法是违法的。

　　这两者中，关键问题是，《严禁卖淫嫖娼的决定》是否属于《立法法》中关于法律保留的“法律”？对此，我的回答是：是的。我将从三个方面来分析。

　　首先，《严禁卖淫嫖娼的决定》的制定符合立法程序。

　　在《立法法》施行之前，有关立法程序的规定主要是《宪法》和全国人大常委会的《议事规则》。《宪法》只规定法律由全国人大或其常委会通过，由国家主席公布；《议事规则》允许“有关法律问题的决定的议案”在常委会一次审议通过。(12)实际上，《严禁卖淫嫖娼的决定》在全国人大常委会经过了两次审议，先后听取了全国人大常委会法工委和全国人大法律委员会的报告；(13)通过后，再以主席令形式公布。(14)按照当时的标准，这是不折不扣的立法程序。

　　即使按照今天的标准，该《决定》也不违反立法程序。《立法法》所规定的立法程序，主要包括法律案的提出、常委会审议、表决通过、主席令公布。与以前的规则比较，《立法法》的变化在于，它原则上要求法律案应当经三次常委会会议审议后再交付表决。但这一原则也有例外：如果各方面意见比较一致的，可以经两次常委会会议审议后交付表决；部分修改的法律案，《立法法》甚至允许经一次常委会会议审议即交付表决。(15)假如今天全国人大常委会按照当初的程序通过一个类似《严禁卖淫嫖娼的决定》的决定，这个决定也是有效的。

　　再退一步说，即使《严禁卖淫嫖娼的决定》的制定程序在某些方面不符合后来的《立法法》，本着尊重过去的态度，也应当承认其效力。《立法法》并无意废止过去制定的、与它规定的立法程序不相符合的法律。可以类比的一个例子是行政法规。在《立法法》施行以前，按照当时的行政法规制定程序，经国务院批准、由国务院部门公布的规范性文件，在司法实践中仍视为行政法规。(16)

　　其次，“有关法律问题的决定”可以作为法律的一种名称。

　　一些人认为，既然《严禁卖淫嫖娼的决定》叫“决定”而不是“中华人民共和国××法”，就说明它不是“法律”，因而不能设定限制人身自由的强制措施。有研究者对“有关法律问题的决定”与“法律”做了区分，认为“决定”不应作为法律保留的“法律”。(17)在实践中，《立法法》施行后，立法机关很少使用“决定”的形式来规定法律保留事项。(18)而且，《严禁卖淫嫖娼的决定》以后没有出现在某些“现行有效法律”的目录中。(19)这些意见和做法说明，即使在立法机关内部，对于“决定”是否属于“法律”也心存疑虑。

　　这就涉及法律的“名”和“实”之间的关系。在我看来，质疑“决定”是否法律，主要是混淆了法律的名称与法律的属性。几个同样属性的东西，可以有不同的名称。例如，国务院的行政法规名称上可以有“条例”、“规定”、“办法”等；(20)最高法院的司法解释，名称上可以有“解释”、“规定”、“批复”和“决定”。(21)同样道理，全国人大及其常委会所通过的法律，不一定叫“中华人民共和国××法”，也可能叫“条例”、“决定”、“法律解释”、“议事规则”、“办法”、“规定”。虽然全国人大常委会通过的“决定”不一定都属于法律，但也不能说“决定”统统不属于法律，更不能以名害实，因为它叫“决定”就认为它不是法律。

　　究其目的，法律保留不是为了维护法律名称的纯正，而是维护立法程序的正当。《立法法》要求某些事项由法律来规定，强调的是某些规则必须由特定机关以特定程序制定。例如，法律的制定应当由全国人大法律委员会统一审议，全国人大或其常委会三次审议(至少两次)，并由国家主席公布。这些措施是为了确保规则制定机关具有民主合法性，规则制定过程更加开放、审慎，规则的表现形式更加公开、可识别。对法规、规章制定程序的要求，也出于同样考虑。(22)与法律保留的上述宗旨相比，法律的名称是次要的、从属的。

　　《立法法》没有提到有关法律问题的决定，这也是许多困惑和误解的根源。在过去的实践中，全国人大及其常委会审议通过的法律文件不但名称多样，制定程序也不统一。有的经常委会一次审议就通过，有的经过多次审议；有的由国家主席公布，有的由常委会自己公布。例如1983年《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，全国人大常委会一次审议通过，主席令公布；而《关于司法鉴定管理问题的决定》，常委会审议了三次才通过，却不是由国家主席公布。所以，对全国人大常委会过去通过的文件，仅仅从名称上判断是否属于法律过于武断，从制定程序上一概而论也不合适，而应当根据其内容、制定程序和名称综合判断。(23)今后《立法法》修改时，需要正视法律的多种名称，并规范其名称的使用。但完善的方向不是取消“决定”作为法律的形式，而是对有法律约束力的“决定”的制定程序做出明确要求，如同其他名称的立法。

　　最后还要提一下，《严禁卖淫嫖娼的决定》在法律中也是被承认为“法律”的。2009年《全国人民代表大会常务委员会关于修改部分法律的决定》，把法律分为“法律”、“法律解释”和“有关法律问题的决定”三种形式，都承认其效力。一个类似的“有关法律问题的决定”的例子是，全国人大常委会1998年制定的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，增设了新的罪名，扩大了原罪的适用条件。这一《决定》在《立法法》施行后，仍被视为现行有效的法律。

　　在明确《严禁卖淫嫖娼的决定》属于“法律”后，《严禁卖淫嫖娼的决定》授权国务院制定收容教育办法的合法性也就迎刃而解了。如果全国人大常委会没有通过法律，而是笼统地授权国务院来设定收容教育，那确实是不符合《立法法》第9条有关授权立法的规定的。但事实的情况是，全国人大常委会《严禁卖淫嫖娼的决定》直接规定了收容教育制度的主要内容(包括收容教育的对象、措施、期限、实施机关和目的)，国务院只是制定“具体办法”。也就是说，收容教育制度是《严禁卖淫嫖娼的决定》设定的，而不是授权国务院来设定的；国务院所从事的不是特别授权立法，而是执行性的立法。所以，它不违反(准确地说是“不适用”)《立法法》第9条的规定。

　　综上所述，全国人大常委会1991年《严禁卖淫嫖娼的决定》应当视为《立法法》关于法律保留的“法律”，收容教育制度不抵触法律保留的原则。

　　(二)收容教育制度没有被《治安管理处罚法》废止

　　2005年的《治安管理处罚法》第76条规定，对于触犯第67条(引诱、容留、介绍他人卖淫)，屡教不改的，“可以按照国家规定采取强制性教育措施”；而对于普通卖淫嫖娼行为，没有再规定强制性教育措施。(24)通常认为，《治安管理处罚法》的规定取消了针对普通卖淫嫖娼行为的劳动教养。(25)有人进而认为，该法也取消了针对普通卖淫嫖娼行为的收容教育。

　　从字面规定来看，似乎挺像这回事，因为收容教育也是一种“强制性教育措施”。然而，立法文字、立法过程和法律逻辑都不支持这样的结论。

　　首先，《治安管理处罚法》第76条有关“强制性教育措施”的规定，只是对应原《治安管理处罚条例》第30条有关劳动教养的规定，并不涉及收容教育。《治安管理处罚条例》第30条规定：“严厉禁止卖淫、嫖宿暗娼以及介绍或者容留卖淫、嫖宿暗娼，违者处15日以下拘留、警告、责令具结悔过或者依照规定实行劳动教养，可以并处5000元以下罚款……”该条提及的两种行为，在《治安管理处罚法》中被拆分成两个条文(第66条针对普通卖淫嫖娼，第67条针对引诱、容留、介绍他人卖淫)，分别加以规定。《治安管理处罚条例》没有提及收容教育，升级换代后的《治安管理处罚法》同样不涉及收容教育。

　　其次，《治安管理处罚法》的立法资料也说明，它意在解决劳动教养而不是收容教育的问题。对于引诱、介绍、容留卖淫的，《治安管理处罚法》草案最初写的就是处“劳动教养”。只是考虑到国家正准备将劳动教养制度改革为违法行为教育矫治制度，为了与未来的制度相衔接，才改成“强制性教育措施”。在向全国人大常委会提交的审议报告中，法律委员会对这一点做了明确说明。(26)在《治安管理处罚法》施行前夕，公安部也解释说，“这里的‘强制性教育措施’目前是指劳动教养”。(27)可见，《治安管理处罚法》没有正面回答收容教育的问题，既没有肯定、也没有排除它的使用。

　　最后，从法律逻辑来说，废除了针对普通卖淫嫖娼行为的劳动教养，并不等于废除了针对普通卖淫嫖娼行为的收容教育。无论从适用情形、限制人身自由的期限还是社会评价来说，劳动教养都要比收容教育严厉。在强制措施和缓化的背景下，废除重的、保留轻的，完全合情合理，并不违反“举重明轻、举轻明重”的原理。更何况，一个社会管理领域的重大制度，也不可能不经慎重讨论乃至激烈争论，就被立法者不明不白地废止。

　　结论是，《治安管理处罚法》取消了针对普通卖淫嫖娼行为的劳动教养，但没有取消对卖淫嫖娼行为人员的收容教育。立法以沉默的方式认可了收容教育的继续存在。

　　(三)收容教育不违反《行政处罚法》和《行政强制法》

　　有人认为，收容教育违反了《行政处罚法》中关于“一事不再罚”的规定，违反了《行政强制法》关于行政强制措施的规定。这两个说法都涉及收容教育措施的法律性质，这里一并讨论。

　　首先，收容教育不属于行政处罚，不适用“一事不再罚”。虽然如后文所言，收容教育实际上具有很强的惩罚性质，但在法律上，它不被认为是行政处罚，而是“行政强制教育措施”。(28)中国对行政执法中比较常用、问题比较突出的行政行为采取分类立法，每种行为有其确定的含义。一些实质上具有惩罚性质的行为，例如责令改正违法行为、对“超生子女”征收社会抚养费，在法律上却不是行政处罚，也不适用《行政处罚法》的规定。宽泛地解释“行政处罚”，把收容教育也纳入其中，虽然可以规范收容教育的实施，但有违立法原意，也有损法律的确定性。更何况，“一事不再罚”作为普遍的行政法原则，目前还没有确立。《行政处罚法》第24条只规定“不得给予两次以上罚款的行政处罚”。该条解决的是执法过程中的重复处罚(而且限于重复罚款)，却未禁止立法规定一事多罚。

　　与之类似，收容教育也不属于2012年《行政强制法》所调整的行政强制措施。《行政强制法》第2条关于行政强制措施的规定，有“对公民的人身自由实施暂时性限制”的说法。(29)有人据此认为，收容教育长时间限制人身自由，因而违反该法的规定。其实，《行政强制法》第2条只是一个适用范围条款。无论是法条顺序的编排惯例，还是它所采用的叙述方式(即“本法所称××”、“是指”)，都证明这一点。它关于行政强制措施的规定，只是为了明确这部法律的适用范围而下的一个定义，而不是对行政强制措施具体方式所做的限定。定义以外的不属于这部法律调整，却不能反过来说，不合定义的就违反了这部法律。再看看该法所规定的查封、扣押、冻结等几种典型的强制措施，也可以推知，收容教育作为一种长时间、最终处理性质的“行政强制教育措施”，不属于《行政强制法》所规定的行政强制措施。至于对收容教育决定的执行，从原理上讲可以适用《行政强制法》有关行政强制执行的规定。但不幸的是，《行政强制法》把这类限制人身自由行政行为的执行问题完全忽略了。

　　结论是：收容教育作为中国社会发展到特定阶段的一种特殊措施，既不是《行政处罚法》所定义的“行政处罚”，也不属于《行政强制法》所定义的“行政强制措施”。它因此逃逸了这两部以保障人权、规范行政为目的的法律的控制，成为社会主义法律体系上的畸形物。但既然它不受《行政处罚法》、《行政强制法》的调整，自然也谈不上与这两部法律相冲突。

　　综上所述，虽然《严禁卖淫嫖娼的决定》关于收容教育规定的效力有些暧昧不明，但它仍然为收容教育提供了实定法上的依据。说收容教育违反《立法法》、《治安管理处罚法》、《行政处罚法》、《行政强制法》，都是不能成立的。把废除收容教育制度的理由建立在它的合法性瑕疵上，也是过于轻巧的。从实际效果来看，关于收容教育不具有合法性的甚嚣尘上的指责，恰恰遮蔽了这一制度的实施状况，回避了有关其实质正当性的讨论。

二、收容教育实施中的问题

　　收容教育有法律依据，并不等于它合乎法治和人权的准则。一项行政管理制度只有在适用条件、处理方式、实施主体、实施程序以及事后救济等方面建立有效的约束机制，也就是说，什么情况、怎么处理、谁来处理、按什么程序处理以及处理不当怎么办，都有合理明确的做法，才称得上符合法治。否则，即使有了一部法律，但如果法律的授权宽泛无边，执法者可以为所欲为，事后救济又不到位，那么，法治仍然没有实现，人权仍然没有保障。

　　收容教育一个经常为人诟病的地方是，行政机关凭一纸决定就可以对某个特殊人群实施长达半年到两年的人身自由限制。这种做法有违法治建设和人权保障的时代潮流。但是，以此批评收容教育违背法治和人权的准则，进而主张废除收容教育，似乎又失之简单。涉及公民人身、财产的重大决定，应当由司法机关而不是行政机关来做出，这样的抽象观念并不普遍适用。中国没有司法治理的传统，行政机关却享有西方国家所难以想象的巨大权力。在原理上，授权行政机关首先决定，同时允许当事人事后向法院起诉，比起件件诉诸法院并由法院裁决，更节省社会成本。问题的关键在于能否建立有效的制约。

　　所以，收容教育制度是否符合法治和人权的准则，应当放在它的实施过程中具体地分析。收容教育的实施过程包括决定和执行两个环节。决定环节又包括三个方面：应当事前设定的适用条件、需要事中遵循的实施程序和作为事后救济的司法审查。执行环节，主要是收容教育所的日常管理。下面就从这几个方面，分析收容教育制度在实施中存在的问题。

　　(一)收容教育的适用条件缺乏限定

　　收容教育的适用条件，指的是什么人、在什么情形下应当予以收容教育。1991年全国人大常委会《严禁卖淫嫖娼的决定》除了指明其适用于“卖淫嫖娼”，没有规定其他适用条件。(30)1993年国务院《卖淫嫖娼人员收容教育办法》除了规定年龄不满14周岁等四种特殊情形“可以不予收容教育”，(31)也没有规定更具体的适用条件。

　　事实上，如果考察收容教育制度的历史，收容教育的适用条件从一开始就没有什么限制。20世纪80年代中期的一份文件规定：凡是经公安机关抓获教育处理后，再次卖淫或嫖娼的，一律送劳动教养；“不够劳动教养的送专门的教育场所”。(32)到80年代末，为适应当时的政治社会形势，公安机关更是提出：卖淫嫖娼不够劳动教养的，“发现一个收容一个”。(33)这就是1991年全国人大常委会《严禁卖淫嫖娼的决定》出台的制度背景。从中，我们不难理解为何全国人大常委会的决定和国务院的行政法规对收容教育的适用条件没有具体规定。虽然立法使用了“可以(由公安机关决定收容教育)”措词，但立法者并没有打算对适用条件予以明确限制，而把这个权力交给了执行部门。

　　《严禁卖淫嫖娼的决定》确实有“使之改掉恶习”的措词。一些人据此认为，收容教育应当只适用于长期卖淫嫖娼、形成恶习的情形。但如果仔细、完整地阅读《严禁卖淫嫖娼的决定》第4条，这一观点显然是不能成立的。在规定对卖淫嫖娼的人员可以实行收容教育后，下一款就规定：两次卖淫嫖娼即劳教。(34)结合前述的立法背景，我们很难相信立法机关有意用卖淫嫖娼次数来限制收容教育的适用。实际上，在汉语语言中，“恶习”不一定是一个人长期反复的行为，也可以指一种社会陋习。所以，在收容教育法律适用这一语境下，卖淫嫖娼本身就是“恶习”，不必问行为的次数。

　　查阅公安部门的文件，公安部有关收容教育的规定聊聊可数。(35)其中两份文件对境外人员、未成年人的收容教育做了限制；(36)另两份文件则通过重新定义卖淫嫖娼，把收容教育的适用条件扩大到异性(甚至同性)之间口淫、手淫、鸡奸等行为。(37)可见，公安部对收容教育的适用条件仍然缺乏具体规定。在地方上，一些公安机关对卖淫嫖娼的适用条件进行细化处理。浙江金华市公安局自2004年起规定，只有符合特定情形的才报送收容教育，如卖淫嫖娼两人次以上的，卖淫嫖娼且患有性病的，明知对方为未成年人而向其卖淫嫖娼的。(38)辽宁省公安厅2006年发文要求“从严控制”收容教育。文件规定了14种不予收容教育的情形，其中包括：初次违反治安管理的；年龄不满18周岁或者超过60周岁的；夫妻离异或夫妻一方死亡、服刑，本人负有监护未成年子女义务的。(39)这一规定当时得到多家媒体的报道，但没有看到其他省份有同样的规定。

　　在实践中，有个别法院从保护当事人权利的角度出发，对相关规定进行严格解释。例如，广州中院在一个案件中抓住《严禁卖淫嫖娼的决定》中“使之改掉恶习”的措词，以没有证据证明当事人“存在多次嫖娼的恶习”为由，撤销公安机关的收容教育决定。(40)但事实上，这类判决是比较少见的，更常见的是法院对收容教育决定听之任之。广州中院的判决不代表司法的常态，更不代表法律的规定。

　　适用条件的宽泛导致了不同时期、不同地方执法标准的不统一，初一、十五不一样，北京、上海不一样。运动式执法，紧一阵松一阵，这是中国行政执法的常见现象，更是打击卖淫嫖娼的常态。一旦实施严打专项行动，自然要加大对卖淫嫖娼者收容教育的力度，甚至搞“一刀切”；而在平时，对卖淫嫖娼就不一定适用收容教育。即使同一时期，不同地方掌握的标准宽严不一，也毫不意外。在扑朔迷离的“少女卖淫案”中，昆明警方对16岁的陈艳(化名)使用收容教育，虽然一些地方早已停止对未成年人使用收容教育。(41)在演员黄海波因嫖娼被顶格拘留继以收容教育之后，人们联想到上海高院法官集体嫖娼却只处10日行政拘留了事。(42)造成这种差异的原因主要还在于两地宽严不一：北京最近一轮“强力扫黄”，对卖淫嫖娼人员一律收容教育六个月；而上海对于初次查获的，一般不予收容教育。(43)

　　收容教育的适用条件没有确定而统一的标准，给了执法机关近乎恣意的自由裁量。这导致了严重的选择性执法，并滋生了大量腐败。本来，当卖淫嫖娼“流莺遍地”的时候，查谁不查谁就取决于执法者的选择。一旦现场抓到以后，“罚”谁不“罚”谁也有讲究。在许多地方，能够交足5000元罚款的人就不用收容教育。难怪收容教育所里的学员大多数是经济条件较差的农村妇女和底层的嫖客，他们中很多人是因为交不起罚款而被收容教育的。(44)个别执法人员借助当事人不想被收容的心理，索要高额贿赂。有的性工作者付给警察和中间人的钱，远远超过罚款。(45)一个字面严苛、执行宽松的制度，必然带来恣意和腐败！

　　(二)收容教育的实施程序缺乏保障

　　实体规定不完善，良好的程序可以稍微弥补。遗憾的是，《卖淫嫖娼人员收容教育办法》关于收容教育的程序也极其简陋。除了要求公安机关填写收容教育决定书，并通知当事人家属、所在单位之外，别无要求。(46)公安部2012年修订的《公安机关办理行政案件程序规定》也没有更多要求。实践中，收容教育决定的作出只是依靠公安机关内部的审批程序(经办人员——公安局法制科——主管局长)，其监督也是依靠内部程序。《行政处罚法》、《行政强制法》等法律所确立的体现文明进步的程序准则，都不适用于收容教育。

　　收容教育的实施有违正当程序，主要体现在三个方面：

　　第一，当事人没有听证权利。依据《行政处罚法》、《治安管理处罚法》和公安部的规定，对个人处以2000元以上罚款，当事人有权要求公安机关举行听证，但对于拘留决定，当事人无权要求听证；(47)对于收容教育决定，法律也没有规定听证。实践中，公安机关为了规避听证的要求、防止当事人逃跑，在实施罚款、拘留处罚时往往并不告诉当事人其将会面临的收容教育，而是在拘留期限将满时才作出收容决定。当事人在查获时并不清楚后果，基本上没有机会对收容教育提出申辩，更别说请家属、朋友或者律师参与听证。在黄海波事件中，黄海波的律师和他所在的剧组都只是在黄海波拘留期满，发现其未被释放，才知道黄海波又被收容了。(48)有人反映，办案民警录口供时诱导当事人尽快承认违法事实，称后果就是“呆两天、罚点钱就完事了”。结果，当事人在笔录上签字后第二天，就被宣布收容教育两年。(49)这件事无从查证，但在缺少正当程序保障的情形下，至少是可能发生的。

　　第二，相关人员不能得到及时通知。依据《治安管理处罚法》等法律，公安机关决定给予行政拘留处罚的，应当“及时”通知被处罚人的家属；收容教育决定作出后，通知家属和当事人所在单位只需“自决定之日起15日内”就行。事实上，由于收容教育决定往往是在拘留期限将满时才告诉当事人，当事人家属得到通知就更晚了。有些当事人“失联”后，家属找遍大街小巷和各大医院，甚至刊登寻人启事，最后才发现人在收容教育所里。通知家属和当事人所在单位是个极其微妙的事情，需要考虑各方的利益，但法律至少应当保证当事人的家属或者当事人自己选定的朋友在第一时间得到通知。

　　第三，收容决定没有“暂缓执行”。依据《治安管理处罚法》等规定，行政拘留可以申请暂缓执行；收容教育决定作出后，当事人却不能申请暂缓执行。理论上，当事人在诉讼阶段可以向法院申请，要求中止收容教育决定的执行。但等法院裁定中止，当事人至少也已关上一月半月了。

　　事先没有听证，事中没有通知，事后没有“暂缓”，收容教育的实施缺乏最基本的程序保障，根本谈不上公开、公平、公正。在这一点上，黄海波的遭遇只是众多被收容者之中最普通不过的一个。

　　(三)收容教育的事后救济缺乏力度

　　行政复议和诉讼不但为当事人提供了事后救济的渠道，理论上还能够对行政机关行使职权起到监督作用，因而成为收容教育实施过程中的重要环节。得益于1990年起实施的《行政诉讼法》，收容教育制度从正式确立起，就被纳入了行政诉讼的受案范围。《卖淫嫖娼人员收容教育办法》明确规定，当事人经过行政复议以后，对复议结果不服的可以提起诉讼。(50)但是，对收容教育决定不服的，还存在起诉难和胜诉难的双重难题。

　　收容教育领域起诉难，主要难在当事人不懂告、不便告、不愿告。由于收容教育决定作出前没有听证、作出后立即执行，当事人不大有机会准备诉讼。虽然在法律上，被限制人身自由的当事人可以提起诉讼，或者委托他的家属提起诉讼，(51)但被关在里边的人打官司总归是不方便。一个网上的帖子以自身经历谈到收容教育的诉讼障碍：前来探视的家属往往不知道当事人手中应该有公安机关的收容教育决定书，也不知道当事人有起诉的权利和关于起诉期限的规定。一些外来打工人员的家属匆匆忙忙赶来探视个30分钟，然后黯然离去，从未想到应有的权利；还有的情况下，等家属辗转拿到收容教育决定书后，当事人已经失去起诉的权利。(52)法律关于行政复议前置的规定，也增加了司法救济的繁琐程度。而在更多案件中，当事人顾忌诉讼的社会影响而不愿起诉。这基本上不是诉讼制度能够解决的问题(尽管法院可以更注意保护当事人的隐私)，但它和前面的因素加在一起，导致的结果就是收容教育决定极少被起诉。《行政诉讼法》颁行后十年，整个广东省只有两起针对收容教育的复议案件，没有一起行政诉讼案件。(53)当事人不打官司，对收容教育的司法救济自然就谈不上。

　　收容教育不但起诉难，胜诉更难。在我检索中国裁判文书网、北大法宝和媒体报道所得到的几十个诉讼案件中，当事人胜诉有8起。光从比例上看，似乎不算低，但考虑到此类案件的敏感性(自认非常有理的才打官司)和媒体报道的倾向性(原告胜诉的才予披露)，胜诉率不太能够说明问题。比较能够说明问题的是原告胜诉的理由。一般来说，除非当事人拿出有力证据证明其不属于收容对象，(54)或者行政机关有滥用职权等极端情节，(55)当事人是很难胜诉的。至于当事人辩称自己是初犯、尚有年仅两岁半的孩子需要抚养，都不一定能够获得法院的支持；(56)一位年近七十的老人因嫖娼被拘留15日后，又被收容教育两年，法院也予以认可。(57)当事人以公安机关在同一事件中对卖淫方仅处以罚款和拘留、对自己还要收容两年，处理决定显失公正为由进行抗辩，也不能得到法院的认同。(58)行政机关是否遵循听证、告知等正当程序，法院也在所不问。(59)这些案例说明，不但法律对公安机关收容教育的授权是相当宽泛的，法院对公安机关裁量权力的行使也是相当宽容的。黄海波决定不复议、不起诉，也许是明智的，因为在现有的制度下，他几乎没有胜诉的可能。

　　(四)收容教育的日常管理文明缺失

　　从历史渊源上看，收容教育所可以追溯至1950年代中国政府在禁娼运动中建立的妇女劳动教养所，而它更早的影子则是解放前上海济良所一类专门收留卖淫女子的场所。(60)不同于上海济良所等民间组织的收容，当代的收容教育是一种“行政强制教育措施”，强制性更加明显。对于收容教育的具体办法，《严禁卖淫嫖娼的决定》只是简单地规定，“强制集中进行法律、道德教育和生产劳动”。目前，其主要依据是国务院的《卖淫嫖娼人员收容教育办法》以及公安部的《收容教育所管理办法》。

　　从《严禁卖淫嫖娼的决定》包含的“由公安机关会同有关部门”的规定来看，立法当时曾经设想由民政部门来负责收容教育所的管理。(61)然而，根据国务院《卖淫嫖娼人员收容教育办法》的规定，收容教育工作统一由公安部主管，没有民政部门什么事了。很难说由民政部门来管理收容教育所就会好到哪里——想想民政部门曾经管理的收容遣送站——但公安部门又管决定又管执行，无疑加强了权力的集中。在许多地方，收容教育所与拘留所、戒毒所“三所合一”；有的再加看守所，“四所合一”。

　　按照规定，收容教育所应当坚持教育、感化、挽救的方针，实行依法、严格、科学、文明管理，通过教育、心理矫治和性病治疗，使被收容教育人员成为身心健康的守法公民。官方机构和媒体也用“失足妇女”、“学员”等更有温情的字眼来称呼被收容人员。在执行过程中，一些收容教育所积极探索新的教育培训方法，(62)许多管理人员表现出了巨大的责任和爱心，(63)管理部门也试图展示其文明开放的形象。(64)然而，收容教育所的管理仍然存在不少问题。

　　第一，收容教育所的管理总体上刻板而粗暴。收容教育所是一个封闭场所，实行军事化管理，从起床、吃饭、劳动、锻炼到睡觉，时间都是固定的。根据一名性工作者的叙述，自己进入收容教育所后，第一个月是军事化训练，其中一项是“坐板”、背诵教规(《收容教育所行为规范》)。被收容者的行动受到种种限制，甚至大小便也要定时。虽然允许她们通过电话、通信和会面等形式与外界沟通，但交流的次数和内容都有限制。(65)有人反映，收容所的管理方式野蛮粗暴，辱骂、体罚学员也不鲜见。(66)甚至，有管教人员因为部分学员“不听话”，唆使其他学员群殴这些学员，直至1死、14伤。(67)这自然是极端事例，但它能够发生，也多少说明收容所里生态之恶劣。

　　第二，收容教育所提供的技能培训相当有限。虽然一些地方也组织技能培训，但在大部分地方，收容教育人员大部分时间从事的是简单枯燥的劳动，从绣花、包装、锉铁锈到“筛沙子”，不一而足。一位被收容人员说，她每天的工作就是“把四四方方的纸折叠整齐，然后装进四四方方的口袋里面”，大概要工作七个小时，“有时活儿要得急就得加班”。(68)这种样子的劳动自然不能增长技能，也不能帮助她们出去后寻找新的工作。

　　第三，收容教育原则上是“费用自负”。被收容教育人员需要自担生活费用和性病检查治疗的费用；只有本人确实无力负担的，才由财政负担。(69)为了保证当事人交纳费用，卫生部和公安部的文件甚至允许“从卖淫嫖娼人员被扣押的财物中预留或先行扣除必要的性病检查治疗费用”。(70)有受访者称，初进收容教育所时要一次性交纳1900元，所有的生活必需品都要另外出钱购买，收容教育所里卖的东西往往比外面贵好几倍。在收容教育所关押的半年间，通常要花费5000元到1万元不等。(71)

　　最后，收容教育所的管理过程也滋生着腐败。网上一篇《收容教育所惊人内幕》，提供了收容教育所管理中一些生动的细节，特别是其中高昂的收费。(72)另一篇风行网络的文章《捞一个“嫖客”的经历》，讲述了作者如何把人转到外地收教所，然后使之“脱困”的故事。(73)这些网文所述的情况无法确证，但平面媒体曝光的丑闻似乎为它们的真实性提供了一个印证。天津收容教育所收取家属探视费，每次200元；(74)深圳市收容教育所聘用的医生向一名失足女索要万元，声称帮她脱离收容教育。(75)

　　宽敞明亮的建筑设施和勤恳工作的管理人员，没有改变收容教育所呈现给人们的阴暗形象。依法、文明管理的要求，也没能避免收容教育所的刻板、粗暴和腐败。以人权的标准来衡量，收容教育的日常管理还有很大的距离。

　　综上，收容教育的问题不在于其法律依据缺乏，而在于其约束机制不足。由于其适用条件不够具体，实施程序没有制约，事后救济没有保障，收容教育制度的实施严重违背法治的原则。一些收容教育所刻板粗暴的管理方式，以及管理中滋生的腐败，也说明收容教育制度在人权保障上的严重不足。在中国行政法体系日益完善的进程中，收容教育领域却沦为了法治和人权的一个幽暗角落。在社会主义法律体系宣告建成的今天，它向世人昭示着“有法律而无法治”的乖谬现象。

　　当然，如果仅仅是这些实施中的问题，还不足以完全否定收容教育制度的正当性，因为我们还可以想办法“完善”收容教育制度。正是基于这样的逻辑，一些讨论收容教育制度的论文注意到了它存在的种种问题，却主张“改革创新”而不是废除收容教育。(76)要论证废除，我们面临的更大、更核心的问题是，收容教育制度是否实现了它预期的功能？抑或，日益背离了它的预期目标？

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