死刑的“温度” l 法学中国
作者：刘仁文。来源：《新京报》2013年7月20日。
在人类漫长的历史中，死刑一直是被作为一种常规刑罚武器来使用的，人类刑罚史的演进基本遵循从以生命刑与身体刑为主到以自由刑为主再到以财产刑和社区矫正刑为主的路线。在古代，无论中外，死刑都用得极为广泛。1764年，贝卡利亚在其著名的《论犯罪与刑罚》中，对死刑的滥用提出了强烈批评。虽然他还不是一个彻底的死刑废除论者，但相比于当时的死刑泛滥，他的主张仍然是富有冲击性的，因此历史把贝卡利亚作为呼吁废除死刑的第一人记载了下来。
从那以后，死刑的存废之争持续了一百多年，这期间，虽然真正废除死刑的国家很少，但越来越多的国家开始减少死刑，逐渐把死刑限定在最严重的犯罪上。特别是第二次世界大战后，随着人道主义及其所蕴含的人权的发展，死刑不仅迅速减少，而且朝着废除的道路大步迈进。据联合国人权事务办公室公布的最新报告《远离死刑－－国家实践中的教训》，截止2012年，在联合国的193个会员国中，已经有150国家在法律上或事实上废除了死刑或者暂停执行死刑。也就是说，近80％的国家现在已经停止了适用死刑。
在仍然适用死刑的约20％的国家中，绝大部分国家对死刑适用采取了极其严格的要求和标准，把死刑作为一种有别于常规刑罚的极其例外的措施来加以适用。例如，据《参考消息》2012年12月22日报道，2011年世界上真正执行死刑的国家只有21个。另外，我刚收到北京大学出版社寄来的一本美国纽约大学编辑的关于死刑的书（柯恩等著：《当代美国死刑法律之困境与探索》），其中讲到，2011年，美国执行死刑的人数为43人。这本书中还讲到，日本自2010年以来，总共执行死刑的人数为9人。即便如此，在没有死刑的欧盟看来，美国和日本这两个盟友保留死刑仍然是他们所不能接受的。欧盟曾专门通过决议，谴责美国和日本执行死刑。
在全球版块中，亚洲曾被视为死刑的顽固地带。但近年来，这一板块也得了长足进步，如韩国，已连续15年没有执行过一例死刑，按照国际上“连续10年没有执行过死刑就归入事实上废除死刑的国家”的标准，它已成为事实上废除死刑的国家；印度作为世界上第二大人口大国，从2004年执行最后一例死刑以来，迄今没有再执行过死刑，也将很快成为事实上废除死刑的国家。
死刑废除之所以能成为国际态势，我想最主要的原因归于两点：一是人类通过制度创新、强化善治，可以不再依赖死刑来有效地维护社会治安。没有任何证据证明，那些废除死刑的国家和地区社会治安要比那些保留死刑的国家和地区更差，也没有任何证据证明，在同一个国家和地区，废除死刑后的社会治安要比废除死刑之前更差。二是人类通过文化引导、观念塑造、公正司法和对被害人的安抚等，可以超越冤冤相报的恶性循环。在许多废除死刑的国家里，即便对罪大恶极的犯罪分子，只要在该国的法律范围内判处了最严厉的刑罚（如终身监禁），社会和被害人就都认为实现了正义，当然，从保卫社会的角度来看，国家在废除死刑之后，对那些有严重社会危险性的犯罪人，往往要设计一个类似保安处分的制度，如挪威枪击案凶手布雷维克被法院判处21年监禁，但法院又同时决定，罪犯在刑满后，如果依然被认定对社会构成威胁的话，可被继续收押。这前面的21年可以说是对他罪行的定期刑罚，后面可以说是一种不定期的保安处分，如果对社会没有威胁，则21年刑期服满就可出狱；如果对社会有威胁，则要继续收押，直到这种威胁消除才可以被放出来。
二、中国减少死刑的进步和压力
中国继2007年最高人民法院收回死刑核准权，使死刑在司法实践中大幅减少之后，2011年，《刑法修正案（八）》又首次从立法上取消了13个非暴力犯罪的死刑。这些改革措施在国内外产生了很好的反响，但与此同时，我们也应当看到，中国死刑改革还任重道远。
目前中国立法上还有55个可能判处死刑的罪名。尽管中国的死刑数字还处于保密状态，但国际上普遍相信，中国至少占全球每年执行死刑人数的80％（参见前引柯恩等著《当代美国死刑法律之困境与探索》，前言）。
关于死刑数据的公开，这个问题越来越不容回避了。常常在一些国际会议或国际人权对话中遇到外国同行问我们，你们不是说中国2007年收回死刑核准权后，死刑数量下降了一半以上吗？那为什么不公布呢？
联合国经社理事会在1989年第64号决议中促请成员国每年公布许可处以死刑的罪行种类及采用死刑的情况，包括“判处死刑的人数、实际处决人数、被判处死刑但尚未执行人数、经上诉后被撤销死刑或减刑的人数以及给于宽大处理的人数”，之所以这样倡导，是因为死刑人数的保密与其他关系国家安全的“国家秘密”有本质的区别，换言之，死刑人数的公开非但不会对社会造成损害，反而还是民众知情权和监督权的应有之意。国家每年杀多少人人们都不知道，怎么能证明国家杀每一个人都是正当、都是公平的呢？怎么能证明死刑有没有威慑力呢？在现代社会，国家合法地杀一个人，是一个天大的事，即使在那些还保留死刑的国家和地区，执行一个人的死刑也是引起全社会广泛关注的事情。所以无论是国际还是国内的形势发展都要求我们做好在未来的3－5年内公布外国死刑数字的准备。
既然在公布死刑数字方面没有退路，必须公开，那就只有好好研究如何继续减少死刑，争取早日达到可以公开的程度。这需要顶层设计，看看哪些罪名不能再用死刑，从而将死刑规模控制住。类似吴英案这种非暴力犯罪，恐怕就不能再适用死刑了，否则整体数字降不下来。如果拿掉非暴力犯罪，暴力犯罪的死刑也还太多的话，再研究暴力犯罪里面如何进一步控制死刑，看看哪些虽然是暴力犯罪，但不一定要判死刑。比如一个人破门而入，杀了被害人全家男女老少；另一个人就杀了男主人，对求情的小孩和老人尚有怜悯、恻隐之心，没有继续杀戮。可不可以这样考虑，如果当时的情境允许罪犯继续杀人，但他没有继续杀，我们能否细化量刑情节、此时就不一定判他死刑立即执行了？实践中有的亡命之徒因已有命案在身，心想反正是死，于是见人就杀，因为已经没有退路，肯定是死刑。有的为什么老人、小孩也都杀，他说你不死我就得死，还不如全部杀掉，不留活口，这样还可能不被发现。
三、逐步废除非暴力犯罪的死刑
虽然对于暴力犯罪，也要区分情节，尽量减少死刑的适用，但要从立法上彻底取消死刑，目前看来还不现实。比较现实的是，从非暴力犯罪入手，有计划、有步骤地削减死刑罪名。
我国已经签署了联合国的《公民权利和政治权利国际公约》，该公约第6条在提倡废除死刑的同时，要求在那些还未废除死刑的国家，“判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚”。对于这里的“最严重的罪行”，联合国人权事务委员会认为要严格限制其范围，即死刑只能作为“一种相当例外的措施”来使用。根据1984年联合国经社理事会通过、后被联合国大会认可的《关于保护面临死刑的人的权利的保障措施》，“最严重的罪行”范围“不应当超过致命的或导致其他极度严重后果的故意犯罪”，联合国秘书长认为，这意味着“该犯罪应当是威胁生命的并导致非常类似后果的行为”。在审议缔约国的定期报告过程中，人权事务委员会除了关注死刑执行是否只是作为一种象征性的刑罚来使用，还会关注可判处死刑的犯罪清单的长短，例如，在评议约旦的一份报告时，认为它有11种死刑犯罪，这是一个“很大的数额”。可以想见，如果11种死刑犯罪都太多的话，那么我们保留55个死刑罪名，显然就更不行。
对非暴力犯罪适用死刑提出质疑的最根本理由在于：生命无价。刑罚的本质特征之一是报应，而报应应建立在某一种犯罪所侵害的法益大小的基础上。当代人权的发展，使生命权成为一项至高无上的权利，也就是说，即使从等价报应的角度来看，也只有一种犯罪剥夺了他人的生命，才可以对实施这种犯罪的人适用死刑，否则，就是过度报应。人们常常批评“以牙还牙、以眼还眼”是落后的刑罚观，但可曾想到，这种刑罚观至少是限制了过度报应。
在过去几起贪腐犯罪的中美刑事司法合作中，美方均要求我们不能判处其移交回来的贪腐犯罪分子的死刑。美国本来自己也还是一个死刑保留国，但为什么却反对我们判处贪腐犯罪的死刑呢？因为它就是从等价报应的观念出发，认为一切非暴力的犯罪均不得判处死刑。
当然，在我国，非暴力犯罪取消死刑也应当有一个轻重缓急的清单。在这个清单上，可以对贪腐犯罪给予格外的慎重，这不仅因为目前贪腐犯罪还比较严重，群众意见很大，而且执政党把它看成事关政权稳定的大事。所以，相比贪腐犯罪，经济犯罪取消死刑应当先行。事实上，《刑法修正案（八）》取消的13个死刑罪名全部是非暴力犯罪，除传授犯罪方法罪、盗掘古文化遗址、古墓葬罪和盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪外，其余10个罪名都是经济犯罪，如走私犯罪，盗窃罪，虚开增值随发票罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用卡诈骗罪等。当时，全国人大常委会法制工作委员会还提出“要继续研究取消运输毒品罪、集资诈骗罪、组织卖淫罪、走私假币罪死刑问题”，说明立法机关正朝着继续研究取消非暴力犯罪死刑罪名的方向努力。为了早日实现该目的，首先要从司法上逐步使这些条款的死刑成为死亡条款，因为只有司法上对这些罪名不再用或很少用死刑，立法者才有信心取消死它们的死刑，否则不敢贸然行事。
我认为，前述全国人大常委会法制工作委员会关于继续研究取消运输毒品罪、集资诈骗罪、组织卖淫罪和走私假币罪死刑问题的思路是妥当的，应当尽快启动立法上第二次削减死刑的工作。像走私类犯罪和诈骗型犯罪，其他走私犯罪和诈骗犯罪都取消了死刑，仍然保留走私假币罪和集资诈骗罪的死刑，就显得法律体系内罪名与罪名之间很不协调。而对单纯的运输毒品罪配置死刑也经不起推敲，实践中为赚取一定运费而受雇从事运输毒品活动的人，多为贫困边民、在劳务市场急于寻找工作的农民工、下岗工人和无业人员等，他们与躲在其后操控的毒枭相比，所获利益和主观恶性都无法相提并论。同样，组织卖淫罪与强迫卖淫罪相比，其主观恶性和社会危害性也不可同日而语。像这些明显不符合比例性原则的死刑条款，应当尽早取消。当然，绝不是说对这些犯罪就不予打击，难道判处无期徒刑就不够严厉吗？
四、推进死刑执行的人道化
死刑执行的人道化，不仅有关死刑犯的人权保障，而且也与减少和废除死刑的目标相一致。
社会确实在进步，曾几何时，死刑执行游街示众，看热闹的人前呼后拥，全然不顾及死刑犯的尊严和内心感受，现在，绝对多数死刑执行逐渐退出了公众视野，改在封闭的刑场执行。过去，判处死刑后还要向家属索要子弹费，如今听起来都觉得残忍。死刑犯临刑前不安排见家属，过去这似乎不成为一个问题，但现在却引发社会的广泛讨论。这是人性的复苏和觉醒。从此出发，下面这些结论应是自然而然就可以得出的：
（一） 尽快废止枪决，将死刑的执行方法统一到注射上来。从死刑执行手段的多样化、对不同的死刑犯要采取痛苦和羞辱程度不同的方法到死刑执行手段的单一化、对所有的死刑犯都采取痛苦程度最低的方法，是人类刑罚不断走向文明的象征之一。我国现在同时规定了枪决和注射两种死刑执行方式，加上注射在各地的适用面宽窄不一，使人们产生了一种死刑执行方式的不平等印象，社会上发出“为什么贪官多用注射”的质疑。我认为，无论从“法律面前人人平等”的原则出发，还是从死刑执行的人道化出发，都应该统一使用注射这样一种大家公认能使死刑犯更少痛苦的执行方式。当然，在实现这一步后，还要对注射执行死刑的方式进行跟踪和改进，事实上，在美国就不断有“拙劣”的注射执行被报道出来。
（二）彻底终结死刑执行的公审大会、公判大会等“戏剧化”表演。将死刑执行“戏剧化”而公众却不会被“残忍化”，这几乎不可能。联合国人权事务委员会对公开执行死刑持批评态度，认为它“与人类的尊严格格不入”。过去，中国有不少死刑执行是以公审大会、公判大会的形式来进行的，即使在去刑场的途中乃至刑场，也有不少人追逐着看热闹。现在虽有好转，但仍未根除，今后要彻底取消那种对死刑犯的五花大绑的公审大会、公判大会及随后的游行，因为此种方式受到国际社会的批评，也确实对死刑犯的人格构成了一定程度的侮辱。今年上半年，糯康案执行死刑时，我们的中央电视台公开报道对糯康等人五花大绑开赴刑场的画面，并配以央视女记者义愤填膺的现场解说，触动人性底线，引起国内外人士的异议。
（三）死刑犯刑前应有权会见亲属。过去，中国不允许死刑犯刑前会见亲属，但近年来随着“执法人性化”理念的铺开，越来越多的地方允许死刑犯在会见亲属后“带着感激上路”，我认为这是完全应该的，因为它既是人性使然，又不会带来什么消极后果。有人担心，会见会不会带来安全问题，我认为我们的执法机关完全能保证安全，而且允许死刑犯会见家属时并不会告诉他具体行刑的时间，因而也不会出现干扰行刑的现象。现在的问题是，我们的刑事诉讼法对此没有明确规定，最高人民法院虽对此有原则规定，但一是法律位阶不够，二来可操作性不强，如死刑犯行刑后，法院要是说他没有要求会见亲属，谁能证明？
（四）死刑犯器官利用需进一步规范。最高人民法院等部门曾于1984年颁布过《关于利用死刑罪犯尸体或尸体器官的暂行规定》， 但该《暂行规定》已远不能适应形势发展的需要。如实践中接受器官的一方往往会支付一定的经济补偿，有时补偿费还比较高，《暂行规定》只笼统地规定了在一定条件下死刑犯家属有获得经济补偿的权利。我认为，应当严格规定有关司法机关和医疗机构及相关人员不得在死刑犯器官利用中有任何牟利行为，所有的经济补偿费都必须落入死刑犯家属的腰包。现实中许多死刑犯家庭极度贫困、上有老下有小，“死不瞑目”，如果他的家属能获得这笔经济补偿费，对他也算是个安慰。
（五）应赋予死刑犯申请赦免的权利。死刑犯申请特赦已经成为一项国际公认的权利，前述联合国《公民权利与政治权利国际公约》也规定：“任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件，均得给予大赦、特赦或减刑的机会。”虽然我国的死刑案件已经有了一套普通刑事案件所没有的复核程序，但死刑复核并不能代行赦免的功能，如对独生子女犯死罪的，在死刑复核环节必须坚持法律面前人人平等，但从国家施仁政的角度来看，也许在赦免死刑上就可以找到理由。又如，对被判死刑后患精神病或绝症的罪犯，可以赦免，但复核就不一定能从法律上找到免死的依据（除非在立法上明确规定此种情形下可以不核准死刑）。从国外的经验看，对死刑案件在一审、二审和复核之外再加一套赦免程序，一点都不多。许多教训表明，经过三级司法审查后仍然不能发现死刑案件的全部错误，即便象美国这样死刑案件诉讼程序近乎漫长的国家，近年来仍不断爆出死刑案件中有冤假错案的消息。
法学人的精神家园，这里是：法学中国（faxuezhongguo）。
声明：文章均已注明来源，转载文章版权归原作者所有。若涉及版权问题，敬请原作者及时联系我们删除。