民事指导性案例：质与量的考察 l 法学中国

民事指导性案例：质与量的考察

来源：《清华法学》 作者：周翠

内容提要:指导性案例不应满足于裁判要点的归纳,更应在结构与说理范式上为法院日常裁判提供参照,唯此才能凸显其特殊价值。为了实现指导性案例承担的指导功能,未来的指导性案例宜采“判决文风”,先述明结论,再论证理由,判决结果置于基本案情之前。而且,基本案情应当简明扼要,裁判理由既清楚易懂又言简意赅。法官在裁判理由中不仅对诉之合法与诉之有理分层讨论,而且在诉之有理阶段还应当围绕着请求权基础的要件构成予以逐项说明认定事实与适用法律的理由,言之有理,持之有故。为了实现指导性案例承担的统一判例的功能,未来还有必要增加指导性案例的数量,这一方面可通过对遴选标准予以扩张解释的途径实现,另一方面亦可尝试通过飞跃上诉或再审提审等途径由最高法院及其巡回法庭做成指导性裁判。在后一路径,最高法院也可尝试从各级法院选调法官作为学术助理,并引入强制律师制。

　　关 键 词:裁判要旨/基本案情/裁判理由/指导性案例/判决书结构

　　标题注释:本文为社科基金一般项目“当事人平等原则与民事证明减轻体系建构研究”(项目编号:16BFX094)的阶段性成果。 

　　作者简介:周翠,国家2011计划司法文明协同创新中心、浙江大学光华法学院教授,法学博士。

一、问题之提出

　　指导性案例制度自2010年11月开始实施,至今已近六年。依最高法院的设想,①该制度的目的主要在于“统一法律适用标准,维护司法公正”,也即指导与统一判例。为了实现这一功能,指导性案例无疑应当格外注重清楚有序地阐明法律适用的逻辑及价值判断,从而为其他法院提供参照的范式或原则。然而,由于我国的民事裁判书普遍存在说理论证薄弱的缺点,加之民事判决书的结构设计与文风设定存在缺失,致使从普通裁判遴选而来的指导性案例在结构与内容上带有不同程度的弱点。未来如何改进,亟待探讨。

　　不仅质量有待加强,数量亦需增加。从比较法的视角观察,指导性案例与德国上告审承担的法律统一(Rechtseinheit)与法律续造(Rechtsoftbildung)②的功能类似。然而,德国联邦最高法院单2014年就审结967件上告案件,其中以判决形式审结600件。与此相比,我国最高法院至2016年6月30日仅公布了64个指导性案例,而各级法院2014年审结801万件民商事案件,是德国当年审结的普通民商事案件数量(约150万件③)的五倍之多。与德国联邦最高法院在法律相对完备和已积累六十余年判例经验的背景下每年尚须作成600～850件上告判决(见表1)相比,我国每年公布区区十几件指导性案例,显然无法满足统一判例的巨大需求。我国法官的总量在19.6万左右(2013年),④约为德国法官的十倍左右。⑤若要统一如此之众的审判法官的法律观点,显然须在判例统一方面付出格外的努力。更何况在立案登记制实施之后我国一审民商事案件的数量进一步增加(2015年:957.5万件),再加之新类型案件层出不穷、更迭推新,而我国现有的法律体系不尽完备、规范措词相对粗疏,有待法律解释与续造之处比比皆是,这些皆要求大幅度增加指导性案例的数量以满足统一判例的巨大需求。由上,对指导性案例的质量完善与数量提升进行探讨,构成本文的写作重点。

二、质量控制:重建指导性案例的判决结构

　　指导性案例遴选自发生法律效力的裁判书,其可能是一审裁判,亦可能是二审裁判,而且目前公布的民事指导案例多为二审裁判。⑦由于一审与二审判决书的功能截然不同,因此其结构与说理可能存在差异,就此有必要分别予以探讨。

　　(一)完善一审指导性案例的判决结构

　　根据《民诉法》第152条的规定,我国民事判决书的内容与德国民事判决书的内容⑧——冒头(Rubrum)、裁判主文(Tenor/Urteilsformel)、基本案情(Tatbestand)、裁判理由(Entscheidugnsgründe)——基本相同。在指导性案例的体例结构上,最高人民法院突破了民诉立法者的构想,要求指导性案例由标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果、裁判理由以及包括生效裁判审判人员姓名的附注组成,⑨这一体例与德国某些专业网站⑩刊载判决书的体例类似。然而,尽管内容或体例相近,我国民事判决书的结构却与德国判决书存在明显差异。除我国早就规定有上诉告知的内容,而德国自2014年1月1日起才要求可被声明不服的裁判书包含上诉告知(Rechtsmittelbelehrung)的内容之外,(11)中德民事判决书的差异主要体现在判决结果的位置、基本案情的撰写、裁判理由的内容与结构以及裁判要旨的拘束力等方面。我国判决书的结构设计是否能够充分实现判决书乃至指导性案例承担的功能,值得探讨。

　　1.重述裁判要旨的功能

　　首先,指导性案例的裁判要旨是否有拘束力,在我国就引发了争议。虽然《民诉法》第152条未对裁判要旨进行任何规定,但最高法院仍将裁判要点纳入指导性案例的组成部分,并要求各级法院参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判并在裁判理由中引述指导性案例的编号和裁判要点。(12)通说认为,这意味着指导性案例的裁判要点具有一定的拘束力。(13)如果持此观点,就须回答如下问题:这种拘束力是何种拘束力?违反的后果如何?何人提炼裁判要点?如果裁判要点与裁判内容相悖或者未正确反映裁判内容,应当如何处理?从目前的实践情况看,裁判要旨似由最高法院案例指导办公室提炼,而且其表述通常比裁判法官撰写的裁判内容更为清晰明确,例如第17号指导性案例的裁判要旨实际对“隐瞒性欺诈”采举证责任倒置的观点,但裁判理由却未对此详细阐明。一个良好的判决应当进行脉络清晰的说理,以致裁判要旨呼之欲出。为了避免使撰写裁判要点演变成为德国学者批评的“借机造法”,(17)并且也为了避免裁判要点与裁判理由发生矛盾或冲突,我国未来应当尽量从裁判理由的原文中提炼裁判要点。而且,认为裁判要点不发生拘束力的观点更值得追求,理由如下:

　　我国最高法院仅强调“应当参照”,而未对“不参照”设定任何惩罚后果(例如构成上诉理由等),这表明参照之要求并非强制性规定。而且,即便是最高法院亲自作成的指导性判决,也不具有法源性质,下级法院并无必须遵从的义务,仅当为了实现判决统一和同案同判的正义要求以及从法律安定性及预见性等方面考量,(18)才可期待其他法院遵循指导性案例。从这一观点出发,“应当参照”实为倡导各级法院援引指导性案例的裁判要点进行裁判,但援引不能取代法官说理。就此而言,最高检察院2015年所持的观点——“人民检察院参照指导性案例办理案件,可以引述相关指导性案例作为释法说理根据,但不得代替法律或者司法解释作为案件处理决定的直接法律依据”(19)——更值得赞同,而且德国亦提供了类似的比较法经验。

　　在德国,即便法院撰写的裁判要旨(leitstze,Orientierungsstze)被送达,其亦不属于裁判的组成部分,并不在诉讼上发生拘束力(prozessual unverbindlich)。(20)德国法学杂志在刊登判例时通常也会刊行裁判要旨,若明文标注为“官方要旨”(amtlicher Leitsatz)或者无特别标注,裁判要旨由法院写就;若裁判要旨由编辑或案例提供者撰写,通常会特别注明。(21)这些裁判要旨当然也不发生任何拘束力,而且基本从裁判理由的原文中得来。德国的法官在判决书中引注判例或文献观点(22)的现象极为突出,甚至被学者批为滥觞,但以直接引用其他裁判的判决理由的原文字句为多见,而并不囿于裁判要旨。而且,仅当法官的观点与稳固的法律观点相左时,德国法官才应当在判决书中详细探讨并说明与通说相异的理由,在其他情形均依义务性衡量决定在何范围内援引判例与文献。(23)如果另一个判决的理由为当事人知晓并且在判决书中清楚写明该判决的名称,法官可以在裁判理由中引述该判决的理由,但不可单纯摘引类似案件的裁判理由而不说明自己的理由。(24)换言之,判决书绝非引注之集成大全,引注相关文献与判例不能替代法官说理。(25)借鉴我国最高检察院的新规定和德国法的讨论以及出于判例统一和法安定之考量,我国法官未来应当尽量在判决书中引述指导性案例的裁判要旨,但这并不能取代自己说理,而且裁判要旨应当尽量从判决原文中提炼。

　2.调整判决结果的位置

　　判决书是法院对原告诉请的回应,其结构、风格乃至语言都应服务于此功能。因此,德国将判决主文置于判决书的首部,也即冒头之后、基本案情之前,当事人一眼即可获知最关心的信息,开门见山,直截了当。相较之下,我国立法者将判决结果置于裁判理由之后的设计,明显忽略了判决书的首要读者是当事人这一要素。(26)我国与德国民事判决书的这一结构差异,也体现了鉴定文风(Gutachtensstil)与判决文风(Urteilsstil)的差异:在鉴定文风中,应当从问题出发寻找答案,因此首部提出问题,结尾提交结论,而且行文过程中通常使用“因此”、“所以”、“因而”、“是以”等表述,而在判决文风中,总是先确认结论,然后借助裁判理由对结论进行论证,因此惯常使用“理由是”、“缘由在于”等措词。(27)德国现今的文献就判决文风的重要意义基本不持异议,因为其与鉴定文风相比通常更便于诉讼当事人理解判决。仅当涉及某些有争议或棘手的问题时,使用鉴定文风进行探讨可能更为恰当,高一级别的法院尤其是联邦最高法院可能在此情形使用鉴定文风,缘由也在于高一级别的法院负有澄清抽象法律问题的任务。(28)这也意味着,二审判决的文风可能与一审判决有所不同。

　　不过,我国指导性案例的裁判结果的位置既与德国的做法相异,又有别于民诉法的设计,其介于基本案情与裁判理由之间。最高法院之所以采此结构,或许因为指导性案例的读者并非首要是当事人,而是其他类似案件的法官,这样的读者可能希望先阅读裁判要点和基本案情,之后才阅读裁判结果和理由。但是,采取这种结构顺序的正当性究竟何在?指导性案例是已经发生法律效力的裁判书,其原则上应当遵循立法者设定的结构顺序,而立法者在决定结构顺序时又应当考虑判决书的功能。就一审判决书而言,其功能主要在于使双方当事人确信裁判正确、便于上诉法院从实体与诉讼两方面对裁判进行审查,同时还兼具审判庭自我检查以及公众审查的功能。(29)因此,一审判决书的结构应当与判决书首要面向当事人和其次面向上诉法院的功能保持一致,先告知裁判结果,再述明案情和理由。在未来通过法律修订的途径调整裁判结果的位置之前,指导性案例或可在此方面作出尝试。

　　3.明确案情与理由的界限

　　判决书的基本案情的内容被规定在《民诉法》第152条第1款第1项中,其包括“案由、诉讼请求、争议的事实和理由”等内容,基本与《德国民事诉讼法典》第313条第1款第4项所称的基本案情(Tatbestand)相对应。随后,立法者将“判决认定的事实和理由”和“适用的法律和理由”并列归入《民诉法》第152条第1款第2项。这表明,立法者认为裁判理由既包含认定事实的理由,也包括适用法律的理由。这亦与《德国民事诉讼法典》第313条第3款的规定类似,彼处亦强调,裁判理由包括事实与法律两方面的衡量。

　　然而,部分指导性案例如第29号、30号、第46号、第49号判决书,却将“判决认定的事实和理由”(也即“法院经审理查明的事实”)纳入基本案情。采此结构的结果是,基本案情完全指向事实,而裁判理由全部指涉法律观点,表面看起来似乎结构清晰,但在个案中往往事实与法律问题难以区分,而且即便法官在基本案情部分对查明的事实进行阐述,仍不免在裁判理由中对认定事实的理由进行详述,这就造成不必要的重复,例如指导性案例第45号就不得不在裁判理由第一项中就“被告是否实施了被指控的行为”进行论证。更为严重的是,割裂事实认定与法律观点的做法显然不利于法官围绕着规范构成要件逐项认定事实与适用法律,这大大削弱了判决书的信服力。裁判理由的功能主要在于说服败诉当事人信服判决,故该部分内容不仅应当清楚无误地向当事人阐述作成该判决的法律衡量,而且还应对服务于权利诉追和防御的所有重要事实主张进行处理,尤其是通过对败诉当事人提起的事实与证据资料进行充分论证的途径促使败诉当事人信服判决。(30)换言之,唯有裁判理由既包含法律阐述(Rechtsausführung)又包含判决所依据的事实基础(tatschliche Grundlage),才最符合法官的逻辑思考顺序,法官总是一面对所提交的证据予以考量从而认定事实,另一方面又借助与请求权相关的法律规范对此项事实进行涵摄。(31)

　　鉴于此,部分指导性案例将“判决认定的事实和理由”归入基本案情的做法既有违立法意旨,又不实用。未来的民事指导性案例应当向着《民诉法》第152条第1款确立的判决结构回归,将“判决认定的事实和理由、适用的法律和理由”均归入裁判理由。(32)而且,我国也有必要如同德国判决书一样使用大标题对基本案情和裁判理由的内容予以清晰界定。与此相应,还应当为每一个指导性案例拟定简称,例如“购车欺诈案”等。

　　4.精简基本案情的内容

　　不仅基本案情和裁判理由的界限有待廓清,而且基本案情的撰写也有待完善。实践中,我国法官在撰写基本案情时往往花费大量笔墨,甚至复述起诉状或答辩状的内容,导致这部分内容带有混乱矛盾、用语不清、不统一、不够简明扼要等缺点。(33)与此相比,《德国民事诉讼法典》第313条第2款明文要求法官在撰写基本案情时奉行简要(knapp)原则,法官在案情描述中仅应当对当事人主张的请求权、提交的攻击与防御手段以及申请的主要内容进行简要描述,而事实及争点(Sach-und Streitstand)之详情应当参阅书状、笔录和其他文书。(34)之所以作此要求,是因为当事人通常对争议的事实与诉讼历史有着清楚的了解,故可对此内容简述并通过参引案卷的形式补充之。(35)法官在基本案情中仅应当描述那些将会在裁判理由中对之进行评价的主要诉讼资料,其他叙述均属多余,简明扼要排斥了完整性,毕竟所欠缺的基本案情还可在裁判理由中得到补足。(36)此外,易于理解也是此部分内容的最高准则。(37)而且,案情描述必须客观,仅应呈现当事人的陈述,而不应包含法官的判断,(38)至关重要的是最后一次言词辩论所呈现的事实及争点。(39)

　　借鉴德国法的如上探讨,我国法官未来应当转变基本案情冗长繁琐的撰写模式,尽量做到简明扼要,指导性案例尤其应当在此方面提供示范蓝本。基本案情的首要功能在于描述诉讼标的,借此可在争议结束后确认对哪些内容作成了裁判以及判决既判力的范围如何,次要功能在于为法院了解当事人的事实主张和保障其法定听审权提供佐证,故仅当基本案情的描述清楚明白、贴切而毫无矛盾时,才能实现如上功能。(40)这要求法官不必面面俱到地摘引双方当事人交互提起的书状,(41)而是仅需以简洁的语言综述当事人陈述的核心内容,言简意赅;仅当法律判断取决于原话时,才复述原话;仅当文书原文具有至关重要的意义或者当事人认为极其重要时,才摘引文书的内容。(42)

　　5.廓清裁判理由的内容与结构

　　(1)内容:从事实与法律两方面展开

　　与基本案情繁冗的弊端相对,我国判决书的裁判理由过于简略,又构成另外一个亟待完善的重点。判决理由是判决书的核心内容,其为判决主文阐明的结果提供正当性理由,并向当事人解释为何以及如何作成此裁判,因此裁判理由首要指向败诉当事人,以便其能接受裁判、消化败诉并借助判决理由衡量是否提出上诉,其次指向上诉法院,以便上诉法院能够对裁判理由进行审查,最后服务于法院自我审查的目的。(43)法官的说理无不应以此三项功能为导向。既然裁判理由的主要功能在于说服当事人,清楚易懂与言简意赅也就构成这部分内容的至高准则。通常而言,简短凝练的说理比繁琐冗长的论证更令人信服,且不易遭 41 42829 41 17872 0 0 7107 0 0:00:06 0:00:02 0:00:04 7106攻击。(44)故,《德国民事诉讼法典》第313条第3款在规定裁判理由时明确使用了“简要总结”(kurze Zusammenfassung)的表述,这意味着法院在判决书中不必探讨所有的当事人陈述和证据调查,而是仅须集中探讨对于争议具有中心意义的当事人陈述,同时又不牺牲说理的清楚易懂之特质。(45)然而,简要绝非简略,以至于说理仅寥寥数语,一笔带过。相反,法院总是应当充分清楚地说明裁判依据的理由,避免突袭裁判。(46)换言之,一份言简意赅的裁判理由,既应当限于重要内容,其阐述又须精当且论据毫无漏洞。(47)我国民事判决书的裁判理由的一大缺憾即在于过分简约以至含糊不清。在德国,过于简略的裁判理由被认为侵犯了当事人的法定听审权(Anspruch auf rechtliches Gehr)(48)。这一观点显然亦适用于我国。

　　目前,我国法官在裁判理由中很少对证据进行评价并说明采信的理由,这显然不符合《民诉解释》第105条的要求(“法院应当……公开判断的理由和结果”)。法定听审原则致使法院负有知晓当事人的事实陈述并对之进行衡量的义务,也即法官必须在裁判理由中探讨当事人提交的攻击与防御手段。(49)在德国,法官总是应当在裁判理由中说明对事实形成确信的主要理由,也即在证据评价的领域内对主要争点特别是对所收集的证据进行探讨,并清楚明白地说明采信的主要考量因素。(50)如果在证据调查的基础上才认定某特定的构成要件,应当先说明结果,然后说明何方当事人对此负有证明责任,之后确认负证明责任的当事人是否成功证明以及结果如何。(51)换言之,法院总是应当具体论证为何其认为某方当事人的事实陈述未得到有效争辩、不可信、得到证明或未得到证明,这也是实践中最为疑难、当事人最为关心的部分,这要求法院不仅在事实认定上而且在书面阐述法院发现的证据结果时格外谨慎。(52)而且,证据评价必须易于理解、完整且具有批判性(kritisch),这唯有通过对败诉方的论据和反对法院观点的所有案情进行探讨与评价的方式方能办到:针对人证,有必要区分证言的可信性与证人的可靠性进行论证,而这两项结论又可通过对感知、记忆和复述待证事实的可能性、能力和意愿等进行审查得出;针对鉴定人,不仅须考虑书面的鉴定意见,而且还应当考虑可能的补充鉴定意见或对鉴定人的口头听审情况,而且在对鉴定人证据进行评价时还须考量鉴定人是否从贴切的关联事实出发、是否掌握必要的专业知识、得出的结论是否正当、可被理解和令人信服,以及是否充分讨论了所有的证明对象,此外还须探讨当事人针对鉴定意见提出的抗辩;针对书证,应当审查是否确实涉及文书、是否真实、具有何等的证明力以及是否可对其证明力进行自由心证等等。(53)

　　德国对事实认定与证据评价的如上要求,亦适用于我国。由于证据评价具有重要意义,法院不得通过简略表示“在证据调查的基础上认定某项事实”或“某项事实已被证明”的途径回避对之进行详细的探讨;同样,单纯复述证据调查的内容或者摘录案卷,亦非证据评价。(54)为了真正促进我国法官在裁判理由中公开心证的理由,未来不仅应当切实保障法官独立,而且还应当加强上诉审法官对有瑕疵的证据评价进行审查。指导性案例应当在证据评价的说理方面提供示范,以供其他法官借鉴。

　　与甚少披露事实认定和证据评价的理由类似,我国法官在裁判理由中亦很少详述法律观点。与此相比,德国法官虽然不必在裁判理由中讨论本案领域内所有的重要法律问题或当事人提出的所有法律问题,但应当对裁判具有显著意义的问题进行讨论;如果双方当事人明显倚重某个特定的法律观点,法院也须澄清为何判决不取决于此论点;而且,法官通常应避免对当事人的法律观点进行探讨,例如使用“与被告的法律观点相反”、“原告的观点不甚贴切”等带有教训意味的表述。(55)法官既非教师,也非道德家,其仅应当说服而非伤害败诉的当事人。(56)德国学者的如上观点亦可为我国法官未来阐述法律观点提供参照。

(2)结构:分层探讨

　　除裁判理由的内容有待充实之外,裁判理由的结构也有待完善。尤其是我国的判决理由未区分诉合法(程序要件)与诉有理(实体要件)两个层面,导致一审判决的说理结构相对混乱,而且在讨论诉有理的层面时未围绕着请求权基础的构成要件逐项进行,亦弊端丛生。这些均影响到民事指导性案例的裁判质量。

　　a.清晰区分诉合法与诉有理

　　法官总是按照“先程序后实体”的顺序进行思考,也即先审查诉是否合法(zulssig),后审查诉是否有理(begründet)。这一审查顺序亦应体现在判决理由的结构上。德国法官在裁判理由中总是开宗明义地述明总体结论,例如“诉合法并有理”,之后依次对诉合法与诉有理进行探讨。与此相比,我国的判决书结构未清晰体现这一分层。事实上,我国并非欠缺诉之合法的规范,立案庭进行的立案审查即为诉之合法审查,只不过我国最高法院使用“起诉条件”(《民诉解释》第208条)取代德国的“合法要件”(Zulssigkeitsvoraussetzungen)(57)的表述而已。

　　我国的起诉条件被规定于《民诉法》第119条和第124条中,但各项内容或有重复,或有失全面,例如未考虑权利保护必要(Rechtsschutzbedürfnis)、请求权的可诉性等实体判决要件。(58)未来,我国不仅有必要参照比较法经验和借助指导性案例(59)通过法律续造的途径完善起诉条件,而且还应当要求法官在一审判决书中清晰区分诉合法与诉有理这两个层面。当然,法官通常不必探讨所有的诉之合法要件,而是仅须探讨有争议的合法要件。如果当事人在诉讼进程中就某项起诉条件(例如当事人能力、诉之利益)有争议,而法官认为诉合法从而未作出驳回起诉的裁定,就总是应当在终局判决中对当事人发生争议的起诉条件进行探讨与说理。

　　b.围绕着构成要件进行说理

　　在诉之有理的探讨结构上,我国亦存在改善的余地。从目前的实践观察,即便我国部分法官认为法院查明的事实属于裁判理由,其在撰写理由时仍会割裂事实认定与法律适用,也即通常先认定所有的事实,然后再泛泛适用法律。这样的完全分离事实认定与法律适用的结构设计,不仅不符合法官的思考逻辑,不利于分条析理、结构清晰地解析民法规范的各项要件从而使当事人清楚无误地了解具体的败诉理由,而且也不利于法官自我纠错,其可能忽略某项事实或法律观点,从而侵犯当事人的法定听审权。

　　与我国法官先悉数认定事实、后笼统适用法律的说理结构不同,德国民事法官例如在给付判决中在对诉有理进行探讨时通常总是先写明请求权基础(Anspruchsgrundlage),例如“原告无权要求被告依照《德国民法典》第823条第1款赔偿损失”,然后述明该法律规范的构成要件(Tatbestandsvoraussetzungen)并确认这些要件是否得到满足,随后逐项对各要件进行涵摄。(60)恰因我国的裁判说理未围绕着请求权基础的构成要件展开,致使我国的裁判理由带有过分简约的特点。换言之,在造成我国民事判决说理不充分的众多原因(61)中,未引入请求权基础的法教义学是不容忽视的重要原因之一。

　　在德国,整个判决理由都在重复“三步骤程序”(drei-Schritt-Verfahren),也即先写明规范基础,随之给出定义,然后进行涵摄。(62)涵摄是一种思考路径,也即司法三段论(Justizsyllogismus):法律作为前提(Obersatz),事实作为基础(Untersatz),裁判作为结论(Folgerung)。(63)如果诉有理,法官总是针对每一项要件述明:通过哪些具体事实确认该要件得到满足,以及为何认定这些事实(例如因为该事实无争议或证人×证实)。(64)如果诉有理且存在多个请求权基础,法官应当审查最容易得出肯定结论和审查范围最狭窄的那个请求权基础,因为其他规范的要件得到满足亦不改变诉有理的结果,因此不必对此再行探讨。(65)如果被告提出了抗辩,也应对之进行讨论,但仅应对反规范(Gegennorm)中未得到满足的那个要件特征(Tatbestandsmerkmal)进行阐述。(66)如果诉无理,则应当对所有可能的请求权基础进行讨论,但仅对欠缺的那个要件特征进行探讨即可;如果诉因被告提起的抗辩而无理,则不必对原告的请求权之有理进行论证(抵销抗辩除外),而是仅对抗辩之存在进行论证,但须对抗辩的所有要件特征进行论证;如果诉部分无理由,通常应当依次对支持和驳回诉请的部分进行论证,一般先探讨支持部分。(67)

　　德国裁判理由采如上结构,其优点相当明显:法院围绕着实体请求权基础的要件特征逐一对事实认定和法律观点进行阐述,重点突出、条理分明,既利于当事人理解,也便于法官自我检查和纠错,可为我国所借鉴。当然,撰写一份条理清楚、简明扼要的民事判决书,并非易事,需通过系统的训练方能办到。德国通过第二次国家大考检验与筛选未来法官掌握此项能力的程度,我国未来势必也须通过案例教学与司考指引增进此项能力的培养。惟其如此,方可实现裁判理由的理想结构范式。

　　6.增强对一审判决书的审查

　　除未来应当引入请求权基础的教义促进裁判说理之外,我国还可如德国一样借助二审法院对有瑕疵的一审判决书进行审查的路径促进一审法官重视基本案情与裁判理由的撰写。在德国,如果未写基本案情或者由于阐述或引述不合法、不完整或者互相矛盾导致无法清楚无误地识别法院裁判的基础事实,这就违反了程序法的规定从而构成控诉或上告理由。(68)依照慕尼黑高等法院的观点,一审判决的基本案情有瑕疵的,构成发回重审的理由。(69)同样,如果法院在说明事实认定或者法律评价的主要理由时有重大瑕疵(包含未对当事人的陈述进行充分探讨),也构成重大的程序瑕疵从而构成控诉审的理由。(70)如果裁判理由令人费解、含糊不清或不知所云,或者包含一些不充分或不完整(例如未完整进行证据评价)的阐述以至于无法支持判决结果或无法看出法官主要出于哪些考量作成裁判,亦构成绝对的上告理由。(71)

　　借鉴德国的如上规定,我国未来可将有重大瑕疵的基本案情或裁判理由视为程序瑕疵,构成上诉理由,而且二审法院可以以此为由撤销原判、发回重审。为此,未来有必要对《民诉法》第170条第1款第4项(“严重违反法定程序”)和《民诉解释》第325条进行扩张性解释,或在未来修法时增设相应规定。

　　(二)强化二审指导性案例的判决说理

　　既然我国的绝大多数指导性案例选自二审判决,那么探讨二审判决书的结构与内容亦有必要。如果承认一审与二审的功能存在差异,那么二审判决书的结构与内容无疑应当对此有充分体现。(72)与我国未对二审判决设立特殊规定相比,德国在2002年将控诉审改革为检查错误与纠正错误的程序之后,与此功能相一致设定了全新的控诉判决形式,目的是:简化二审判决书和减少上诉法院不必要的文案工作。(73)依照《德国民事诉讼法典》第540条第1款,控诉判决书不包含基本案情和裁判理由,取而代之可援引一审判决认定的事实,并说明可能的变更或补充,以及阐明变更、撤销或者维持原判的简短理由。不过,虽然德国的控诉判决可不必包含正式的基本案情部分,但必须呈现裁判的事实基础,如果援引一审判决尚不足够,控诉法院就须自己认定事实,这亦对驳回控诉的裁定适用。(74)在有新的当事人陈述和新的法律观点以及进行新的证据调查的情形,控诉判决还须包含对这些内容独立说理的部分,仅援引一审终局判决尚不够。(75)

　　参考德国的经验,我国为了减轻二审法院的文案工作亦可允许二审法官简化撰写基本案情和裁判理由。但如果涉及新的事实,二审法院应当述明自己形成内心确信的理由,而不得通过引述笔录内容等途径回避进行必要的证据评价。如果涉及法律问题,二审法院应当对相异于一审法院的法律观点说明理由。(76)通观我国的二审判决尤其是指导性案例中的二审判决,对一审法院不同观点进行探讨的少之又少,这或许也因为指导性案例的撰写原则通常为“一审、二审或再审等裁判理由不一致的,一般只写法院最终生效裁判的论述理由”所致。(77)但是,欠缺对不同观点的详细探析,显然不利于当事人最终接受与信服二审判决,也不利于指导性案例实现指导与统一判例的功能。这亦可从中德二审判决书的对比中看出。

　　通常而言,德国控诉审和上告审的民事判决书主要由要旨、案情、理由三部分组成。案情部分主要涵盖事实概况与诉讼历史,简明扼要,理由部分主要是二审或三审法院对自身裁判的说理论证,尤其是上告判决书通常仅针对特定的法律问题集中发表紧凑而详尽的意见。以联邦最高法院第六民庭于2014年11月11日针对一则医疗责任诉讼作成的判决书为例,案情部分相当简要,仅4段约四百余德文单词,而理由部分长达19段共两千余德文单词,巨细靡遗地对一审法院如何评价矛盾的鉴定意见、医院未履行记录义务将会产生何等后果等进行了详细阐述。(78)与此相比,我国目前的指导性案例几乎不重视说理,(79)案情与理由部分的数字几乎持平,例如第46号“鲁锦案”(山东高院)的基本案情部分达1932个字,而理由部分不过2031个字而已;第47号“费列罗案”(最高法院)亦类似。虽然字数多寡因个案情况复杂多样不能一概而论,但指导性案例的功能在于指导与统一判例,其核心部分就在于说理,故案情部分应简要精当,理由部分应当翔实充分,言之有理,持之有故。

　　以第17号指导性案例“购车欺诈案”为例,裁判要点虽述明“瑕疵告知义务”的举证责任由销售者承担(“销售者不能证明已履行告知义务……”),但裁判理由却通篇未对举证责任倒置进行任何说理。为了实现指导与统一判例的作用,法官原本应当在裁判理由中具体阐明为何本案采举证减轻的模式,其适用的前提要件和正当理由何在。也即法官原本应当进行如下论证:本案中,原告因对方隐瞒性欺诈主张撤销合同并要求返还买价。原告对“欺诈”这一事实负证明责任,但原告对此项事实存在证明困难,而“第二位的主张责任”(80)要求被告就“未隐瞒性欺诈”负证实性争辩的义务。此义务从当事人负担的真实完整陈述义务中导出,其适用的前提条件为:负初始主张责任的当事人既不详知又无法获取事实的详情,而对方当事人因事情经过处于其感知范围之内因而知情并可进一步陈述。遗憾的是第17号指导性案例的裁判理由并未对主张责任和举证责任倒置的前提条件和正当理由进行清晰透彻地论证,从而错失了绝佳的法律续造的时机,无法为类似案件提供原则性指导。如果未来希望指导性案例在法律续造与统一判例方面持续发挥作用,我国显然尤其应当加强指导性案例的说理论证。

三、数量管理:增加指导性案例的数量

　　如前所述,从法律解释和续造的需求以及统一判例的必要性上考察,我国还有必要大幅度增加指导性案例的数量。这或可通过两种途径实现:其一,增加入选指导性案例的裁判数量;其二,尝试由最高法院亲自作成指导性裁判。

　　(一)对遴选标准进行扩张性解释

　　依照最高法院的设想,指导性案例应当是社会广泛关注、法律规定比较原则,或者具有典型性、疑难复杂或者新类型以及其他具有指导作用的案例。(81)这些标准与德国的上告理由类似——争议具有原则性意义、亟须法律续造或为了确保判例统一(《德国民事诉讼法典》第543条第2款第一句)。因此,或可借助德国的学说尝试对我国指导性案例的遴选标准(82)进行解释。

　　首先,我国的指导性案例应当涉及“法律规定比较原则”的案件,在此情形显然亟需法律解释或续造。从比较法上观察,这一遴选标准与德国“亟需法律续造”的上告理由极为相似。在德国,如果个案存在诱因需对实体或诉讼法律规范的解释提供指导性原则或填补法律漏洞,即视为需要法律续造。(83)如果因技术发展或法律基准发生变动需要发展法律实践,即被视为需要发布指导性裁判(Leitentscheidung)的间接明证,(84)例如就测谎仪(Lügendetektor)是否在民事证据法上具有意义、与父母签署保密协议的医生是否负有义务告知人工授精出生的子女有关生身父亲的信息等,(85)德国学者均认为存在法律续造之必要。我国亦面临着类似问题,例如测谎仪时常被某些法院在民事诉讼中使用,而第50号指导性案例亦对人工授精出生的子女是否是婚生子女进行了探讨(惜判决理由不够详尽)(86)。未来,我国应当注重加强遴选类似案例进入指导性案例。

　　其次,指导性案例虽然应当满足“社会广泛关注、典型、疑难复杂或新类型”等要求,但单纯满足这些要件并不必然选入指导性案例,其至少还需如同德国一样要求“具有原则性意义”(grundstzliche Bedeutung)或“为了确保判例统一”。在德国,“原则性意义”是指争议抛出一个对裁判具有显著意义、亟待澄清且可被澄清,并且超出个案对公共利益具备重要意义的法律问题。(87)所谓亟待澄清,是指就此法律问题存在不同观点,迄今尚未由最高法院作出过裁判,或针对最高法院现有判例提出重大疑虑。(88)以此为借鉴,遴选入我国指导性案例的判决应当探讨了一个亟待澄清且具有超个案的、原则性意义的法律问题,(89)从而有助于统一判例。通常而言,“具有原则性意义”的法律问题往往出现在不确定的多数案件,并因此触动了统一发展和运用法律的抽象的公共利益,(90)而且即便不涉及多数案件,如果争议对公众产生其他影响从而极大影响了公共利益并因此需要联邦最高法院采取行动,此时也具有原则性意义,这样的结论尤其可从案件对法律交往所具有的事实上或经济上的重要分量中得出。(91)我国要求指导性案例必须为“社会广泛关注”,对应于德国法上的“具有原则性意义”的情形之一。未来还可借助“其他具有指导作用”的遴选标准将其他具有原则性意义的案件涵盖在指导性案例的范畴之内。

　　除“原则性意义”之外,“统一判例”的考量也至关重要。不论在我国还是德国,标的额大小并不具有重要意义。(92)而且,“疑难复杂”或“新类型”亦不具有决定性意义。在德国,统一判例之需求主要发生在判例分歧、法律适用瑕疵和程序瑕疵三种情形:(93)首先,如果因判例的不同发展或者因与最高法院的判例存在分歧担心存在法之不安定,或者为了避免判例中存在或继续存在的不可忍受的严重差异,即存在判例统一的需求。(94)同样,如果被声明不服的控诉判决存在实体或形式上的瑕疵,而这种瑕疵在有序司法利益的考量之下不可存续以至于信任该判例将会产生损害,亦属“确保判例统一”的理由,但这种法律适用的瑕疵应当发生超个案的效力,也即个案对于法律实践具有典型意义(symptomatische Bedeutung),或因事实争点因公众知情的利益具有普遍性意义。(95)我国要求案件“典型”,一定程度上对应于德国法上的“典型意义”,从而对应于德国“统一判例之需求”的理由。其次,如果法院在适用法律规范时犯下错误,而这种错误可被同一法院重复或被其他法院模仿,并因此导致判例产生或持续产生严重的不可忍受的差别,以至于有必要由最高法院作成指导性裁判,德国也认为存在统一判例的需求。(96)再次,程序瑕疵,例如违反程序原则(法定听审原则或其他程序基本权利等)或者禁止恣意之禁令,也被视为“具有普遍意义”从而存在统一判例的需求。(97)德国的后两种关于“统一判例之需求”的阐释可为解释我国指导性案例的抽象遴选标准——“其他具有指导作用的案例”提供注脚。

　　(二)由最高法院作成指导性裁判

　　在目前的遴选模式下,指导性案例的质量受限于现有民事裁判的质量,而且即便涉及亟需统一判例的案件,最高法院亦无可能实时发表意见并随时纠正下级法院的错误观点。有鉴于此,如果我国未来不实行三审终审制,就得在遴选途径之外设法由最高法院及其巡回法庭亲自审理案件和作成指导性裁判,(98)可通过如下三种途径实现:

　　首先,可考虑采《民诉法》第38条第2款的路径。下级法院可在亟需最高法院进行法律解释或续造时或者在有统一判例的需求时,报请最高法院及其巡回法庭审理。但由于当事人在此情形无法再提起上诉,因此报请应当征得双方当事人同意,或者由当事人向报请法院提出申请。其次,我国也可仿照德国“飞跃上告”的设计(《德国民事诉讼法典》第566条)允许当事人在存在“法律续造和统一案例”需求时直接向最高法院或巡回法庭提起上诉。再次,最高法院及其巡回法庭还可考虑增加再审提审的适用比例。我国未设第三审,而再审一定程度上承担起第三审的功能,例如也审查原判决、裁定适用法律错误(《民诉法》第200条第6项、《民诉解释》第390条)。在这一框架设计内,我国最高法院及巡回法庭可通过增加再审提审的比例来实现自身承担的指导与统一判例的功能。当然,再审提审的理由,亦应符合前文述及的遴选指导性案例的标准,也即为了实现判例统一或法律续造的目的。

　　与遴选相比,由最高法院或巡回法庭作成指导性裁判(99)的优点更为明显,其不仅可促进判例统一,而且还可纠正下级法院的错误。在德国,下级法院的证据评价是否矛盾、是否违反逻辑规则、自然法则或一般的经验法则,或者部分证据结果不可信等,皆属联邦最高法院在第三审中进行审查的内容,因此下级法院必须在判决书中阐明证据评价所依据的理由,以便上级法院能够对此作出判断。(100)借鉴这一经验,我国最高法院和巡回法庭未来应当有意识地借助指导性裁判对法官如何适用经验法则进行表见证明和证据评价进行阐述,以最终促进各地法院在认定事实和证据评价方面的观点统一,并有效抑制下级法官的恣意。

　　当然,如果未来逐渐提高最高法院和巡回法庭亲自作成指导性裁判的比例,还应注意解决最高法院负担过重的问题。在此方面,德国的经验亦具有启示意义:联邦最高法院的法官数量仅为129名,上告审的负担较重,这直接导致上告审的审理期间拉长:大约47.1%的民事上告案件在一年内审结,而41.9%的民事上告案件在一至两年间结案。(101)为了避免我国最高法院亦陷入负担过重的境地,未来可进一步拓展在巡回法庭实行的从地方法院选择优秀审判员担任法官助理的经验,这亦与德国联邦最高法院的学术助理(wissenschaftliche Mitarbeiter)机制类似。德国联邦最高法院从十六个联邦州和联邦专利法院抽调大约五十名年富力强的法官作为学术助理,负责为裁判实施准备工作,例如出具法律鉴定意见或者裁判建议等。(102)这样的设置不仅有助于减轻最高法院法官的负担,而且也有利于法官的培养与交流。此外,为了促进审理的专业化与专门化,我国未来还可考虑在最高法院及巡回法庭实行强制律师制。在德国联邦最高法院,当事人必须由律师代理且只能由该院许可的律师代理。2014年,联邦最高法院许可的代理民事案件的律师仅43名,这些律师不得在其他法院出庭,借助这一限制和要求,确保了上告审的专业化程度。

四、结语

　　指导性案例的主要功能在于“法律续造与统一判例”。现有的指导性案例遴选自各级法院的生效裁判,其质量如何影响着指导性案例的功能实现。自目前的实践状况观之,我国的民事判决尤其在裁判结构与说理方面有待加强。为了真正实现全国范围内的“同案同判”,未来还有必要大幅度增加指导性案例的数量,最高法院和巡回法庭例如可尝试通过下级法院报请、飞跃上诉和再审提审的途径作成指导性裁判。

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