作者：陈景辉，清华大学法学院教授。来源：《清华法学》在当今的世界，法治作为一种值得追求的理想的地位(the rule of law as an ideal)，已经获得了普遍的承认。具体来说，一方面，与民主、平等、自由以及人权等政治观念一道，法治也被视为一种独特的政治理想(political ideal)；另一方面，由于它至少在字面上等同于“法律的统治”，所以法治同时又被当作一种法律理想(legal ideal)。然而，一个值得重视的有趣现象是：虽然法治已经被普遍接受为一种“政治—法律”理想，但是理论家之间仍然在法治的概念以及实现条件等方面，存在着激烈的意见交锋。甚至可以这样说，除了共同接受“法治是一种理想”这个极端单薄的主张之外，研究者之间很难存在其他方面的共识。但是，请不要轻视这个单薄的共识：正因为它的存在，才能使得那些立场对立的主张，能够被归入一个被叫做“法治”的统一话题之下，而不是根本无法交流与沟通的不同问题领域。这表明：接受“法治是一种理想”的单薄共识，是所有法治理论的基本前提。 与此同时，这个单薄共识的重要之处还在于：它蕴含着一个非常重要的理论攻击方式，即主张特定的法治观念，由于严重贬损了“法律作为一种政治—法律理想”的地位，所以必然是错误的。显然，在这种批判结构之下，实质法治观念的支持者至少具有表面上的竞争优势：因为形式法治观并不承诺任何特定的实质价值，而这种主张似乎蕴含着严重的道德风险，于是“法治作为一种理想”的地位可能会因此受到根本性的动摇。反过来讲，这似乎表明，实质法治观必将获胜，因为它会坚持“法治必然承诺特定价值”的核心主张，这显然匹配了法治作为一种理想的地位。那么，“法治必然承诺特定价值”的主张正确吗？形式法治观念因此必然失败吗？这就是我所要着力回答的问题。 在这篇文章中，我将运用概念分析的方式，来捍卫形式法治观念。我的基本主张是：虽然作为理想的法治似乎必然承诺特定的价值，实质法治观念看起来不可避免；但基于接下来将要谈到的理由，它所真正要求的反而是一种并不必然承诺特定价值的形式法治观念。为实现这个目标，相应的讨论将围绕以下四个关联问题依次展开：第一，有法律就有法治吗？这用来说明为什么法治被视为法律的优越形态。第二，法治为什么会被视为一种“政治—法律”理想？因为法治的重点在于法律具备指导包括政府在内所有主体行动的能力，这一点不仅事关法律、也同样事关政治。第三，法治真的重要吗？如果法治的确重要，那么所有形式法治观念的反对者都将遭遇理论上的困难。第四，法治的反面是什么？法治之所以值得追求，是因为它的反面是错误的，实质法治观念虽然以法治为名，但是它却在某种程度上包括了法治的反面的某些内容。所以，再次重申我的结论：形式法治是唯一正确的法治观念。 如前所述，包括实质法治与形式法治在内的所有法治理论，它的基本出发点都在于承认如下这个命题：法治是一种“政治—法律”理想。初步而言，这个命题至少蕴含着三重含义：第一，作为一种理想，它至少意味着法治必然具备某些美德，因为只有美德才具备价值上的感召力，才能被视为一种理想。所以，法治与美德或者价值等概念就存在着直接的关联。第二，法治作为一种“政治理想”的意思是说，法治关系到政府公权力的分配和行使，所以“依法而治”这个法治的表面含义实际上就是“(政府应当)依法统治”；当然，这并不是说，法治与人民的生活不产生关联，因为“政府如何统治”与“人民如何生活”，就像硬币的两面一样互为表里。第三，法治作为一种“法律理想”，意味着“并不是有法律就等于有法治”，法律至少要具备某些必要的特质，才能使得这种“法律的统治”有资格被合理的称为“法治”。当然，这些表述都不够清晰，需要进一步说明。我将从最后一个表述入手，因为它的含义将决定前两个主张的含义。 那么，为什么一旦承认法治是一种法律理想，就必然蕴含着“有法律不等于有法治”的主张？这是因为：“理想”一词，本来就具备“某种值得追求的状态，虽然尚未实现、但有实现的可能”之类的含义。按照这个理解，一方面，理想通常不是某种已经被实现的状态，或者至少是某种尚未充分实现的状态；另一方面，理想一定具备实现的可能，否则这就不是理想、而只能是幻想。显然，我们不太容易将“法律(的存在)”视为某种理想，因为对一个国家或者政治体而言，“存在法律”通常是一个事实上的状态。当然，法治的确必然以法律的存在为条件，不存在法律根本就无从谈起法治、更不用说法治的可能性了。然而，对法治而言，仅有法律显然是不够的；否则，只要一个国家存在法律，那么该国理所当然就是“法治国家”了，这种看法显然与常识不符。所以，法律只是法治的必要条件而已，有法律(的存在)并不必然意味着有法治(的存在)。 在我看来，要想合并“法治作为理想的地位”与“有法律不等于有法治”这两个主张，最佳的方式是从法律的体系性(systematic nature of law)或者法体系(legal system)这个概念出发。一旦承认体系性是法律的本质属性，那么法律就与法体系拥有同样的含义。所以，像中国法与中国法体系、美国法与美国法体系这些表面上不同的表述，其意义实际上并无明显差别。因此，至少在字面意义上，法律的统治就等于法律体系的统治。不过，一种错误的观念可能基于直观的印象给出：有法律不等于有法体系，所以有法律不等于有法治。这种看法的错误之处在于：如果承认体系性是法律的基本属性，那么有法律就等于有法体系，任何不属于法体系的单个规范都不具备“是一条法律”的地位；所以，结论应该是“有法律就有法体系”，但“有法体系不等于有法治”。 于是，现在面对的问题是：为什么有法体系不等于有法治？这是因为，存在着法体系的门槛条件(threshold)与法体系的优越形态的两分。所谓门槛条件，指的是一些个别规范合并在一起能够被称之为法体系的最低条件。用比较抽象的方式来说：是什么样的条件，使得一个规范N1因为属于一个法体系S，因此成为一个法律规范？至少有两个条件：其一，起源条件(the condition of source)，即该规范N1满足法体系S的鉴别标准C的检验，无论这个鉴别标准C是凯尔森的基本规范、还是哈特的承认规则；其二，内部关联条件(the condition of internal relation)，即该规范N1与经受鉴别的其他规范N2、 N3、 N4… Nn之间是相互支持或者相互预设的。一旦规范N1满足这两个条件，那么它不再仅仅是一个规范，而是转变成一条法律规范。 然而，尽管如此，也只能说“存在一个法体系”，但并不能说“存在一个好的或者优良的法体系”。如果“法律等于法体系”与“法治是一种法律美德”这两个主张都成立，那么这必然意味着不仅仅存在一个法体系，该法体系还需要具备使它成为优越法体系的其他一些条件，并且只有依照这种优越法体系的统治，才能被合理的称作是“作为一种理想的法治”。必须注意，这些使得一个法律体系得以优越的条件，并不是“法律”概念的内在成分，但它们却是“法治”这个概念的核心要素。因此，法治的概念和法律的概念并不是同一个问题，那些试图将二者联系起来一并处理的做法就存在严重的缺陷。或者这样说，一个在法概念上将价值排除在外的法实证主义者，理论上有可能是坚持法治必然承诺特定价值的实质法治的支持者；同理，一个坚持法概念必然包括价值在内的自然法论者——例如富勒，有可能是反对法治承诺特定价值的形式法治的主张者。 那么，这些条件具体是什么？这正是形式法治与实质法治之间的核心争论点。在这个问题上，富勒的看法广受尊重，他列举了八项在今天依然具有统治地位的条件：一般性、公开性、不得溯及既往、意义的明确性、不得自相矛盾、不得颁布超出人们能力之要求的规则、稳定性、官方行动与法律的一致性。虽然理论家基于各自的主张，对富勒的这八项内容给出了不同的修正方案。不过，在我看来，即使遵循富勒的论证逻辑，至少也有一项要求需要剔除，这就是“不得相互矛盾”这项要求，因为一旦承认内部关联条件是法体系的门槛条件，那么它必然蕴含着法体系内部不得相互矛盾的结果，所以这项要求是法体系的存在条件，而不是“好法体系”的存在条件。一旦剔除不得相互矛盾这个条件，将剩下的那些要求重新带回到讨论中，那么满足这些要求的法体系，与缺乏这些特质的法体系相比，就具备明显的优点，所以它们可以被称为法体系的美德。而依照具备如此属性的法体系来统治，就是“有法律不等于有法治”的最初含义。 一旦法治的含义不再单纯是“依照法律的统治”，而是“依照具备某些特殊要求的法律来统治”，那么某种对于法治的怀疑论就有了被彻底反驳的可能。这种法治的怀疑论认为，由于法律存在某些缺陷，因此无论在理论上还是实践上法治均是不可能的，当然也就缺乏理由将法治视作某种理想。例如，有论者注意到法律必然存在着模糊性与不确定性，所以法治是不可能的。更有甚者，法治怀疑论的极端形式，将会演变成一种对于人治的召唤。必须注意，一旦将富勒关于法律体系优越性的讨论附加进来，那么法律本身存在的缺陷将会因此大为减低。例如，富勒关于“意义明确性”的讨论，将会在很大程度上降低法律的模糊性与不确定性。当然，这并不是说法治就是完美无缺的，而是说我们必须要明确的区分“法律的缺陷”与“法治的缺陷”，不能将它们等同视之并由此推导出否定法治的结论，也更加没有理由认为“人治是更优的选择”。 重新回到富勒所主张的这些要求上来。显然，这些要求本身都是形式性的，它们并未对法律的内容提出任何特定的要求。所以，一旦法治就是追求依照具备这些特点的法体系来统治，那么由于这种法治在法律的内容上保持中立的态度，这种法治就必然是一种形式法治。显然，实质法治观念的支持者，必然反对这种在法律的内容上保持中立的主张。不过，这并不意味着，他们反对富勒所提出的这些形式化的法治条件。这是因为，无论是形式法治观念还是实质法治观念的支持者，都认为富勒所提供的条件或者类似于富勒的其他某些形式性的要求，是法治的必要条件。换句话说，形式法治与实质法治之间争论的核心，并不是富勒的“这些条件是否正确”的问题，而是“这些条件是否充分”的问题，即除了这些条件外是否还需要增加其他一些条件的问题。其中，形式法治论者认为，即使富勒的这些条件仍有遗漏，但所增加的仍然只能是同类的形式化的条件；而实质法治论者却认为，除了这些形式条件以外，还必须附加其他一些实质化的条件。 这个争论可以被进一步分解为如下两个重要的疑问：其一，为什么要选择以上这些条件、而不是其他的那些条件，来定义好的法体系？或者这样说，我们对于某事物x存在着认知上的共识，但是对于“好x”难道不是因人而异的吗？例如，我们都接受“理性的生物”作为“人”的定义条件，但是“好人”的条件却缺乏足够的共识，谦虚守礼、助人为乐、谈吐文雅、衣着整洁都是可能的备选项。但是，只能认同前两项的人凭什么否认后两项呢？其中所奉行的标准是什么？这样的标准正当性的根据又在哪里？其二，假设承认满足这些要求的法体系是一个好的法体系，但是这里面的“好”就是道德意义上的“好”吗？显然，当我们说一个东西是好的，并不意味着该事物因此就具备道德上的优点。例如，我写作这篇文章时所用的这台电脑，的确是一台“好”电脑，但是因此说它就是一台具备“道德优点”的电脑，这样的说法不是很荒谬吗？这两个问题都不太好回答，这需要依赖一套相当实质的主张，来说明法治的重点(point)是什么。只有说明了这个问题，才有可能接着说明为什么只有这些、而不是那些条件是法治所必需的，才能说明拥有这些要求的“好”到底是不是一种道德上的好。 那么，法治的重点到底是什么？这就需要仔细分析“法治”的含义。通常，对“法治”字面意义的理解是：法治是法律的统治，而不是人的统治。从广义上看，法治意味着人们应当遵守法律并受法律的统治。但是，如果从最常被接受的狭义角度来说明法治，那么它所针对的主体就会由“人们”转向了“政府”，它特指政府应当受法律的统治并服从它。显然，这种狭义的理解呈现非常鲜明的政治味道：如果政治就是政治安排与权力分配方式的话，那么法治就是一种有别于人的统治(人治)的政治安排和权力分配方式；并且，这种作为特殊政治统治方式的法治，就要求政府的统治行为必须依照法律来进行，而且这种统治行为本身必须获得法律上的授权。正因为如此，法治才有可能被视为一种政治理想。 然而，这个被普遍接受的狭义表述，仍然存在一些严重的困难：其一，将法治限定为“政府应当受法律的统治并服从它”，显然蕴含着“政府的权力(公权力)应当受到严格限制”的主张，所以“限制公权力”经常被视为法治的重点之所在。不过，这样的说法只能部分成立，因为如果法治目标就是为了限制公权力，但法律显然不是必要的手段，权力分立之类的政治安排也能有效地实现这个目标。并且，这样的政治安排并不必然只能以法律的方式来实现，传统之类的力量——华盛顿只担任两任总统的事实限制了其他总统的任期——至少也具备大致相当的能力。简单讲，即使这样的理解方式成立，它也只能说明法治为什么是一种“政治理想”，而对“作为一种法律理想”这个部分的说明至少是薄弱的。 其二，正如拉兹三十多年前指出的那样，“政府应当受法律的统治并服从它”这个表述本身，难道不是循环论证或者套套逻辑(tautology)吗？未获得法律授权的行动怎么可能被叫做“政府的行动”呢？或者，即使事实上存在未经授权的“政府行为”，但这种行动本身既是非法的、也是没有法律效力的。一个最典型的例子，就是黑社会“收保护费”的行动与税务机关“收税”的行动，虽然共享了要求对方支付一定的金钱、如果拒绝支付将会面临暴力的使用等共同之处，但是其中最重要的区别依然在于：税收的行动不但是政府事先经由法律授权的行动，而且其权力的行使也必须是依照法律所允许的方式而展开的。换句话说，即使是税务机关的公职人员，如果未能依据法律来主张一定数额的金钱，这样的行动与收保护费并无区别；即使是经过法律授权的公职人员，如果未能依照法律规定的方式来运用这个权力，这样的权力运用方式至少是有瑕疵的。 其三，即使撇除刚才这个批评，承认法治就意味着“政府应当受法律的统治并服从它”，但这个表述本身也是存在问题的。通常，“政府应当受法律的统治并服从它”与“法律的统治、而非人的统治”，这两个表述之间可以相互替换，所以“肯定法治”往往意味着“否定人治”，这甚至成为法治最重要的信条。然而，问题是：难道所有类型的统治不都是由具体的人来做出并由人来落实的吗？法律的统治可以不借助具体的人来实现吗？可以想象一种与人没有关联的政治统治方式吗？法治，显然不是一套自动落实的装置，即使被视为自动装置的电脑程序，仍然需要“启动”这个人为操作部分的存在。于是，“法治就是依照法律来统治”、“法治而非人治”之类的表述，似乎只是一个缺乏实质意义的修辞而已，必须借助人的因素这一点使得“人的统治(人治)”似乎无法避免。 这些困难表明，法治的狭义表述是存在问题的；或者说，即使法治的确意味着政府必须依照法律来统治，但是这个方面也不是法治的全部重点之所在。这就迫使我们必须回头重新关注法治的广义表述，即人们应当遵守法律并受法律的统治。但接下来就会衍生出这样的问题：为什么人们应当遵守法律并受法律的统治？这个问题看起来似乎是说：如果缺乏充分的理由，人们可以选择脱离特定的法律体系或者法律实践的拘束。然而，这样的理解方式显然是错误的：一方面，人们的确可以脱离特定国家或政治组织的法律体系或法律实践，但是他往往同时会落在另外一个法体系或者法实践当中；另一方面，人们的确可以像鲁滨逊一样脱离所有法体系和法实践的拘束，但是鲁滨逊对于文明社会的强烈渴望表明，这样的做法非但不能持久、更是不现实的，他仍有理由加入特定法体系和法实践中。如果事实上无法逃避法律的拘束，那么我们所面对的问题实际上是：倘若我们必须得身处特定法律的笼罩之下，那么这套法律必须具备什么样的特点，才会使得人们“有初步理由(应当)”遵守法律并受法律的统治；甚至在特殊情形下，人们“有义务”遵守法律并受法律的统治。于是，关于法治的广义理解，必将导致对法律一些特殊性质的考虑上，而不是仅仅存在法律就足够了，因为既然逃避法律的拘束是不可能的，那么人们接受法律统治(法治)的理由，就应当在“存在一套法体系”这个事实之外来寻找。这样的思考显然就可以同前一节的讨论连在一起，因为它们共同指向了一个重要的问题：有法律(体系)不一定有法治。 问题是：法律必须具备什么样的特点，才会使得人们“有理由(应当)”遵守法律并受法律的统治呢？或者，什么样的法体系才符合法治的要求呢？对于这种问题的回答很容易因人而异，答案既可能像形式法治论者的看法一样，仅关注法体系形式方面的要求，将法律内容的道德属性放置在一旁；也可能如同实质法治论者一样，转而关注法律必须尊重和保护从自由、个人权利到人性尊严这些实质要求上来。但是，无论如何，对这些回答的基本要求是：这不可能只是研究者或者只是部分社群成员的个人偏好，否则其他社群成员将会失去遵守法律并受法律统治的初步理由，更不用说“他们有义务遵守法律并受法律的统治”了。 那么，什么样的条件才会满足这个要求呢？显然，最基础的条件必然是：法律有指引人们行动的能力。这是因为：只有具备这样能力的法律，才有资格被视为人们的行动理由，才能使得人们至少“有初步理由(应当)”遵守法律并受法律的统治。而且，这再次说明了一个问题：仅仅有法律是不够的。例如，溯及既往的法律，由于它明显破坏了人们的行动预期，所以这样的法律即使存在，也缺乏有效指引人们行动的能力。因此，富勒所提出的那些与“不得溯及既往”同类的形式条件，首先就会呈现在理论家的面前，形式法治观念由此就会形成。但是，关键之处仍然在于，还需要附加其他类型的条件从而使得法律具备指引行动的能力吗？实质法治观念的支持者认为，还需要对法律的内容附加某种类型的实质要求。此外，理论家近来又提出了某种新的要求：存在相互课责关系的秩序良好的社群(well-ordered community)是法治得以落实的条件，因此相互课责关系也应当是法治的概念要素之一。 受限于讨论的程度，现在还不是回答这些问题的合适时机。不过，目前的讨论已经足以说明本节一开始的问题了，即法治的重点是什么。显然，法治的重点在于法律具备指引人们行动的能力，这首先就指向一些形式化的条件。一旦法律具备这样的能力，那么就意味着一切与法律有关的主体(包括政府和政府治下的人们)，受到同样一套公共标准的拘束；未经法律本身规定的或者容许的方式，这套公共判断标准不能被随意改变，无论这种改变是由政府还是由人民发起的。当然，经验表明，最经常可能改变这套标准的，通常都是政府而非人民。所以，在这个意义上，法治的确必然蕴含着对政府权力的限制(法治的狭义表述)，这也说明了法治为什么是一种“政治”理想；但由于人们也可能改变这套标准，所以它始终是不全面的描述。而且，这也将与法治的字面含义保持一致，即法治就是满足这些要求的法律的统治，而这些要求本身表明，法治同时是一种“法律”理想。于是，我们就可以理解法治为什么是一种“政治—法律”理想了。 不过，刚才这种关于“具备指引行动的能力”的说明，是一种形式法治的主张，它本身存在着被追问的余地。实质法治观念的支持者会这样认为：如果法治必然要求法律具备指引人们行动的能力，那么仅仅满足一些形式条件是不够的，因为表明法律将被视为一种合适的行动理由，而任何合适的行动理由本身必然蕴含着“好/善”(goodness)的属性，否则它就不是真正的行动理由。因此，“具备指引行动的能力”本身，除了要求法律必须满足一些形式化的条件，同时还会要求法律的内容必须满足“好/善”的要求，至于“哪种好/善是适当的”姑且不论，但法治就是一种“善法之治”的主张至少获得确立。这样一来，“具备指引行动的能力”作为法治的重点，将会要求一种对内容附加实质限制，这必将是一种“依照‘善法’来统治”的实质法治观念。 刚才的讨论表明，目前所获得的成果仍然是开放性的，它们并没有蕴含着必然支持或者否定形式法治观念和实质法治观念的结论。所以，第一节最后提出的两个问题仍然没有最终的答案：①为什么只能选择某些条件、而不是其他条件来定义法治？②法治所带来的“好”是不是道德上的“好”？本节和下一节的讨论将集中回答这些问题，基本的前提仍然是文章一开始的那个单薄共识：法治是一种“政治—法律”理想。其实，这个单薄共识可以转换成另一种表述方式：法治本身是重要的或者法治是好的。这是所有法治讨论的参与者所必然接受的前提，否则法治就不是一个值得重视的话题。在本节中，我将通过对两个形式法治观念的反对者所无法摆脱悖论的讨论，间接证明形式法治观念具有理论优势。其中一个是实质法治观念的悖论，即由于它要求善法之治，而善法必将蕴含着法治冗余的结论；另一个是近来关于法治实现条件讨论的悖论，它会误解法治与秩序良好的社群之间的逻辑关系。用一句话来总结：由于这些形式法治反对者的主张，都会以某种方式贬损法治的重要性，所以它们必然是错误的。
(一)善法与法治的冗余
对于第一节最后所提出的两个问题，实质法治观念通常是这样来回答的：其一，法治所拥有的“好”是且只能是某种“道德善”(moral good)，否则就无法说明法治为何拥有一种“作为理想”的地位；其二，对于法治的概念条件的选择必须依照这种“道德善”来作出，并且这些条件和道德善一起共同构成了一个完整的法治观念。此时，这种特定的道德善就是法治所必然承诺的价值，并且这些价值本身内在于法治的概念之中成为法治的概念要素。而形式法治观念仅仅关注某些形式条件，将特定的道德善排除在外，这种观念因此必将错误。
当然，不同的实质法治论者在“何种道德善应当是法律所承诺的价值”的问题上，的确意见分歧。笼统而言，备选的答案有三种基本类型：①个人权利(Individual Right)：财产、契约、隐私、自治；②尊严权和/或正义(Right of Dignity and/or Justice)；③社会福祉(Social Welfare)：实质平等、福祉、社群保存等。显然，由于个人权利、尊严权和/或正义、以及社会福祉是相当不同的实质价值，所以实质法治论者之间仍然存在激烈的理论辩论：他们都认为对方错误地理解了法治所拥有的道德重要性，而只有自己所认同的那个道德善才是唯一的选择。不过，实质法治论者的相互攻击，不能被视为形式法治当然获胜的理由，一方面，形式法治观念的支持者之间同样存在着不同的立场，例如程序法治的论者虽然会认为法治只是一种形式性的概念，但是他们认为只有民主之类的程序性要素与富勒式的形式条件结合起来，才能形成一个完整的法治概念；另一方面，这种论辩仍然只是实质法治内部的分歧，一旦面对形式法治论者的时候，他们就会强调与形式法治相反的共同主张：法治必然承诺某种特定的道德价值，无论这种道德价值是什么。
虽然实质法治论者存在这样的分歧，但是他们都认为形式法治论者对法律的内容保持道德中立的态度，将会产生巨大的道德风险，进而将会损害到“法治作为一种理想”的地位。也就是说，一旦缺乏对法律内容实质的道德要求，既无法阻止法治被滥用，也无法防止法治被用来服务于错误的目标。所谓法治被滥用，是指本来要求必须以服从法律的方式来实施统治的政府，在缺乏对其行动的实质要求时，可能任意的运用它们手中的权力，因为这既没有要求政府的权力必须服务于特定的价值，而且也没有要求政府必须以某种特定的方式来运用手中的权力。简单说，政府此时有多种方式来运用自己的权力，且不违反法治的要求。所以，政府可以用自己最想要的方式来行使他们手中的权力，于是“以服从法律的方式来实施统治”就成为一句空话。至于“法治被用于服务错误的目标”，是说当政府将某种特定的价值确定为法治的目标，然后运用自己手中的权力来实现的时候，一旦这些只是负面的价值(如果也能称之为价值的话)，那么在法治的名号下无法阻挡它们的落实，因为秉承道德中立的形式法治的观念，并不能有效阻拦这些错误目标的实现。其实，就连形式法治论者自己都会承认：一种基于否定人权、普遍贫困、种族隔离、性别歧视以及宗教迫害的非民主的法律体系，原则上可能比任何更开明的西方民主社会更加能够满足法治的要求(但这并不意味着它比这些西方民主社会更好，它无疑是个极为糟糕的法体系，但在某一方面它仍然是优越的：它符合法治的要求)。
必须注意，法治被滥用与法治被用于服务错误的目标，是两种不同的道德风险。如果说，前者是无头苍蝇，那么后者就是偏执狂。当法治被用于服务错误的目标时，政府其实并不会滥用自己的权力，这些目标会对“何种是最佳的权力运用方式”有所限制或要求，因为与这些目标匹配的权力运用方式是有限的；或者说，如果政府必须以最佳的方式运用自己的权力，那么它在手段上就缺乏选择余地。因此，政府对权力的滥用是一种豁免于责任的道德风险，而法治被用于服务错误的目标的道德风险，并不来自于政府豁免于特定责任，而是因为它们所要实现的目标本身就是错误的。显然，无论是法治被滥用、还是法治被用于服务错误的目标，都来源于形式法治观念所必然蕴含的“道德中立”的主张。因此，要想克服形式法治的道德风险，对法律的内容附加某种实质价值上的要求，就成为唯一有效的办法。
仔细分析的话，这些看起来顺理成章的论述，其实潜藏着一个与“法治作为一种理想”的主张矛盾的结论：法治并不重要。其一，从概念的角度看，无论哪种实质价值被放置在法治的概念之中，那么都会发生法治和这些价值之间的混淆；同时，由于这些价值本身的重要性并无争议，法治的重要性很容易被这些价值吸收，它自身的独特重要性因此就会消失。所以，拉兹警告说：如果法治就是一种“善法”(good law)之治，那么法治这个术语就缺乏任何有价值的功能，因为此时等于相信“善(good)”必将获胜，由此也就失去了皈依法治的理由。所以，一旦将法治与民主、平等、人权等价值混淆在一起，法治也就变得不必要了。请让我以抽象的方式重组其中的逻辑：
主张1：由于法治是一种理想，所以法治是好(重要)的(The Rule of Law is good)；
主张2：实质法治主张法治即善法之治(The Rule of Law just is the Rule of good Law)；
主张3：依据主张1和2，得出“善法之治是好的(The Rule of good Law is good)”；
结论：一旦去掉主张3中的同类项，法治并不必然是好的(The Rule of Law is？)。
显然，这个结论与主张1矛盾，而主张1又是所有法治讨论的前提，因此要想维持主张1的有效性，唯一的选择就是放弃主张2，即放弃实质法治的观念。
其二，从功能上看，一旦将民主、平等、人权等实质价值加入法治的概念中，那么就在法治与这些价值之间建立起必然的联系，法治由此就被视为服务于这些价值的工具；反过来讲，如果法治无法实现这些价值，那么也就不存在真正的法治了。表面上看起来，这样的做法可以有效地捍卫法治的重要性：如果它所服务的价值越重要，那么法治也就变得越重要；同理，如果法治被用以服务于错误的价值，那么法治也就丧失了所有的优点，这正是形式法治理论不负责任的地方。然而，问题也在于此，如果法治就是这样一种服务于特定价值工具，那么如果有更好的方式实现这些价值，那么法治的重要性因此就会大为降低，甚至消失不见。或者说，如果法治用以服务于那些特定的实质目标，那么为什么还需要法治？为什么不能直面那些实质目标？就像自行车曾经是服务于“交通”的工具，但是在今天汽车显然是更好的选择，所以骑自行车基本上应转化为某种运动的方式，它的重点已经不再是“交通”。实质法治论者当然可以进一步补强说：法治不仅仅是实现这些价值的工具之一，它也是唯一的工具，于是法治的重要性重新得到证明。但这样的说法显然过于任意，毕竟，通过法治来实现这些目标只是一种间接性的做法，它起码在效率上是低于直接追求这些目标的直接做法的。因此，实质法治论者无法避免这种可能性的存在：在某种情形之下(例如严重的人权危机)，为了更加直接地实现这些目标(保护人权)，以至于放弃法治或许成为最佳的选择。或者另外一个例子：为了实现打击犯罪的需要，官方可能采取的一种不合法的数据或者DNA的搜集方式可能是更加有效的手段，但是它的确违反法治。当然，形式法治并不否认法治可能是服务于这些价值的工具，只是这种服务关系是偶然的、而不是必然的：有它更好，没它，法治本身也依然重要。
(二)法治与秩序良好的社群(well-ordered community)
必须注意，刚才的反驳所针对的只是“法治被用于服务错误的目标”这个批评，并没有涉及“法治被滥用”的部分。如果这个部分没有被成功驳回，形式法治观念依然岌岌可危。近来，Postema就从限制法治滥用的角度，发展出一套关于他自己认为有别于形式法治和实质法治的理论，由于这个理论也是对形式法治观念的反对，所以值得认真对待。这套理论的起点是关注法治实现条件，其重要之处在于：即使法治在概念上是成立的，但如果缺乏实现的可能性，那么法治依然不过是镜花水月而已。在他看来，法治观念植根于这样的想法，即以法律这种独特的工具来保护社群的成员免受(政府)权力的专断运用。从这个核心目标出发，由于专断的权力意味着权力的自由决定与自由选择，所以它是不能被课责的(unaccountable)；因此，如果法治就是限制专断的权力，那么“可课责性”(accountability)就必然在法治观念中扮演着核心角色。然而，无论是形式法治观念所提出的那些形式条件，还是实质法治观念主张对法律的内容做实质的限制，由于都蕴含着专断权力的空间，所以它们都无法满足可课责性的要求，只有附加“忠诚”(fidelity)这个条件，才能真正的实现对专断权力的限制，所以法治的核心就在于“忠诚”。而忠诚必然蕴含着一个存在相互课责(mutual accountability)关系的社群，即社群中的人民与官员相互之间承担责任，而不是人民对于官员的单方承诺，否则，限制专断权力的目标将无法实现。所以，法治的第一要务，并不是运用法律来指导权力如何运用，而是去构造一种社会秩序的方式(a mode of social ordering)、或者去塑造一种联合的方式(a mode of association)。只有在这个基础之上，那些形式条件以及对法律内容的某种实质要求，才能发挥限制专断权力的功能，法治才有被实现的可能。
简单说，在Postema看来，由于法治是必须实现的理想或者无法实现的法治并非真正的法治，而法治的核心就在于限制权力的专断运用，只有存在一个官员和人民存在相互课责关系的社群(忠诚)才是法治实现的核心条件，因为只有它才能够实现限制权力的目标，由于无论是形式法治还是实质法治都不包含“忠诚”，所以它们都是错误的主张。在我看来，这套理论的关键之处在于，如何理解“存在相互课责关系(忠诚)的社群”？理论上有两种可能：其一，该社群是一个“真正的社群”(a real community)；其二，该社群是一个“秩序良好的社群”。接下来我将说明：无论做以上哪种理解，这个理论都将失败。
很明显的，一个社群是由一群人组成的，但是任意的一群人并不必然能够被叫做一个社群，只有一群人的“联合”才能被叫做一个社群。这种联合当然是建立在某种规范性条件(相互课责关系可能是其中之一)的基础之上，只有这样，才能将所有成员“绑(bond)”在一起，才能形成一个真正的社群。回到法治的话题，任何人都不会否认这一点：法治必然以真正的社群的存在为前提条件。你无法想象一个处于内战的“社群”可能正在追求法治，因为内战已经将把成员绑在一起的因素摧毁，这已经不是一个真正的社群了。然而，即使承认法治必然蕴含着真正的社群，并没有使得其中的相互课责关系变成法治的概念要素。因为，一方面，任何的政治理想，其实都蕴含着一个真正社群的存在，而只凭借这一点，无法将法治与平等、自由、人权等政治理想区别开来。这就相当于，人必然会呼吸，但呼吸并不是人的概念要素，因为至少动物都会呼吸，无法单靠这一点将人和其他动物分开一样。另一方面，这其实违反了“有法律不等于有法治”的要求，哈特关于“最低限度自然法”的讨论，其实是在另一个侧面说明法律存在的条件就是存在着一个真正的社群，因此“法律”的存在条件就与“法治”的存在条件一样了，这相当于说“有法律就等于有法治”。
要想避免刚才的批判，只能将“存在相互课责关系(忠诚)的社群”理解为“秩序良好的社群”，毕竟一个真正的社群未必是秩序良好的社群，所以平等、自由、人权等政治理想可能被视为真正社群的要素，法律也只是以真正社群的存在为条件，而法治则是以秩序良好的社群为条件的。这样一来，原有的两个批评就可以成功避免了。并且，如果法治是以秩序良好的社群为条件，那么忠诚(相互课责关系)就必然是法治的概念要素，形式法治观念因此一定错误。但问题没这么简单，一方面，这涉及平等、自由、人权等政治理想到底是秩序良好的社群、还是真正的社群的条件的问题。罗尔斯如此来定义秩序良好的社会：该社会被用以促进其成员的善，并且该社会被一套正义的观念有效的规制。因此，它是这样一种社会，即每个人接受且知道其他人也接受同样的正义原则，而且基本社会制度满足并且也被认为是满足这些原则之要求的。不难想象，在现实的情况中，存在一个不平等、不自由、不保护人权的社群，可能仅仅因为习惯或者求助上帝之类的原因所导致的盲目服从关系的存在，将社群成员绑在一起；虽然它并没有被用于促进其成员的平等、自由、人权等方面的善，因此并不满足罗尔斯关于秩序良好社会的定义，但是却不能否认这依然是个真正的社群。
另一方面，更重要的是，即使承认平等、自由、人权是关于真正社群的条件，“法治以秩序良好的社群为条件”的主张还是存在严重困难。在理论上，法治与秩序良好的社群之间的关系，至少存在三种可能：其一，法治以秩序良好的社群为条件，这就是Postema关于忠诚(相互课责关系)的讨论所自然蕴含的结果。这种看法实际上是说，如果不能事先建立起一个秩序良好的社会，法治就缺乏实现的可能性。其二，法治以秩序良好的社群为目的，即法治是工具性的，它是形成秩序良好的社群的必要手段；反过来讲，如果不存在法治，那么该社会就很难被视为一个秩序良好的社群。其三，法治与秩序良好的社群之间是相互促进的，任何一方取得进展都会促进另外一方的完善。受限于篇幅，在此我无法详细讨论哪种说法是最佳的。不过，如果必须坚持“法治是重要的”这个基本直觉，那么最应当放弃的就是第一个可能。这是因为，如果法治是以秩序良好的社群为前提，这意味着存在一个无需法治的秩序良好的社群。如果一个社群，在没有法治的情况下，依然可以被视为秩序良好的社群，这已经充分表明法治其实不那么重要，也就丧失了追求法治的基本理由。反过来讲，如果承认法治的确是重要的，那么正确的答案只能在后两项中进行选择，无论是立场更强的第二种可能，还是立场相对较弱的第三种可能。但无论如何，我们都必须抛弃第一种主张，即法治是以秩序良好的社群为前提的。
刚才的讨论所采取的是一种防守性的策略，即我不是直接证明形式法治观念的理论优势，而是通过回应敌对立场的批评，来迂回证明形式法治是正确的。显然，仅有防守性的策略是不够的，还需要一种有效的进攻方式，本节就用来完成这个任务。我将通过对法治对立面的讨论，彻底说明实质法治观念为什么必然错误。此外，细心的读者应当会发现，我在上一节中只回应了实质法治观念的一个反对意见——法治被用以服务于错误的目标，对(因为无法限制政府的专断权力)法治被滥用的这个批评并没有回答；即使Postema的理论的确是从限制专断权力出发的，但由于我反驳了他主张，所以我还得重新寻找形式法治观念如何限制专断权力或者避免法治被滥用的方式和理由。在我看来，从法治的反面出发，也会同时完成这个任务。 如前所述，法治的讨论来自于它作为一种理想的地位，这同时也意味着法治是好的；相应的，法治的反面或者法治的对立物就应当是坏的，否则就失去了追求法治的理由和根据。进一步讲，如果某种法治观念与法治的反面实际上是契合的，那么这种观念就必然错误。我在本节中所遵循的就是这样一种论证策略：由于实质法治的基本主张其实是被法治的反面所蕴含的，所以实质法治当然就必须被抛弃。不过，在具体说明法治的反面之前，有一个常见的反对意见需要处理：由于法治具体地被区分为形式法治与实质法治这两种基本形态，因此并不存在关于“法治的反面”的统一图画，只是存在着形式法治的反面与实质法治的反面，并且它们之间存在着明显的不同。暂且先接受这样的说法，一会儿我会证明这样的说法是错误的。所以接下来，我将分别讨论实质法治与形式法治各自的反面，每个讨论都将划分为用以回答下列问题的两个部分：其一，形式法治或者实质法治的对立物是什么？第二，该对立物错在哪里？ 首先，先来考虑一下这个问题：实质法治观念的反面是什么？显然，由于实质法治通常要求政府必须按照一套不仅满足富勒式的形式条件、而且其内容被附加了某种实质限制的法律体系来统治，因此那些没有按照“满足如上要求的法律体系来进行统治”的统治方式，都应当被视为法治的反面。具体说来，实质法治的对立物有三种类型：其一，政府按照一套法体系来进行统治，但这套法体系只满足富勒式的形式条件的要求，而在法体系的内容上保持中立。很明显，这种情形明显就是形式法治的核心主张，因此在实质法治的支持者看来，形式法治根本就不是法治、而是法治的反面。其二，政府按照一套法律体系来统治，且这套法律体系既不满足富勒式的形式条件的要求、也不满足对法律的内容附加实质限制的要求。虽然这样的统治方式的确是依照法律做出的，但是却不能被视为法治的表现形式之一。依照这个逻辑，政府即使制定了再完善的法律并严格依照该法律来实施统治，这种形态也不能被叫做法治。其三，政府根本不按照法律来进行统治或者不将法治视为主要的统治方式，而是依照法律以外的其他选择(例如诉诸神明)来进行统治，这种根本与法律无关的统治方式，当然也就无法被叫做法治。 那么，这些(实质)法治的对立物为什么是坏的？实质法治的支持者，并不需要考虑所有这三种法治反面的错误之处，他们只需要将火力集中于第一个对立物(即形式法治观念)就行。这是因为，一方面是出于论证策略经济性的考虑，由于形式法治的观念是其中立场最强的主张，只要驳倒了它，其他两种情形自然就是错误的；另一方面，是由于形式法治观念是其中危害最大、也是最有迷惑性的主张，因为它窃取“法治”之名、而未有法治之实，因此可能导致在实践上最追求这种“虚假法治”的政府，能够借助法治的理想性地位，来证明自己的行动始终是正确的，并且借此逃脱“反法治”的批评。借助前面的论述，这种法治的对立物(形式法治)之所以是错误的，是因为它会产生前面谈到的“法治被服务于错误目标”与“法治被滥用”这两个缺陷，所以实质法治就是法治唯一的恰当形态。 其次，再来考虑一下这个问题：形式法治观念的反面是什么？很显然，由于形式法治要求政府按照一套法体系来进行统治，且这套法体系必须满足富勒式的形式条件的要求，而在法体系的内容上保持中立。因此，实质法治的后两个对立物，就被形式法治的支持者视为法治的反面：其一，政府按照一套法律体系来统治，但这套法律体系并不满足富勒式的形式条件的要求(当然也不满足对法律的内容附加实质限制的要求)。其二，政府根本不按照或者不主要按照法律来进行统治，而是采取一种与法律无关的统治方式。那么，为什么这两种统治方式是错误的？形式法治的支持者通常也只关注它的第一个对立物，同理，这也是基于论证经济性与危害最大这两个考虑的结果，因为如果能够证明政府即使按照一套不满足形式要求的法体系来统治，这样的做法依然是错误的，那么根本不按照法律来统治的做法，当然就更是错上加错。这样一来，关键的问题变成了：为什么政府按照不满足形式要求的法体系来统治会是错误的？ 显然，如果政府只能按照一套满足一般性、公开性、不得溯及既往、意义的明确性等形式条件的法律来统治，那么这样的统治方式将会形成稳定的预期。这种稳定的预期，是人民自由选择自己的未来生活并规划如何落实的基础条件。这不仅仅是人民为自己的生活负责的自我责任或个人责任(personal responsibility)的基本要求，更重要的是，一方面，这避免了政府以法律的方式迫使人民必须依照政府的想法、而不是自己的选择来规划生活的可能；另一方面，也避免了政府随意以改变法律的方式影响人民生活计划的落实，从而使得对未来生活的自由选择在事实上被取消。无论从哪个角度讲，政府的专断权力都会被限制。虽然政府仍然可能以法律之外的方式——例如倡导的方式，希望人民按照政府的想法、而不是自己认为最佳的方式来生活，并且政府的想法的确可能在客观上是最佳的，但是由于这种希望不能以法律的方式来实现，因此这种希望最多只能被表达为“人民应当如何去生活”这种较弱的规范形式，而不是“人民有义务如何生活”这种较强的规范形式。当然，政府还有可能采取法律所容许的方式影响到人民个人计划的落实，例如法律允许范围内税收政策的调整的确会影响消费习惯，但一方面，这意味着政府所采取的改变举措必须是法律所允许的，而不是只依凭自己的判断随意选取的；另一方面，这种一定程度上的未来不确定性，本来就是理性化的稳定预期所必然包含的内容。就像我想成为一名学者，但我必须得考虑到失败的可能性和相对较低的收入水平，以保持计划的弹性并预备合适的因应手段，这些部分并没有超出我合理预期的合理范围，它们反而一定是我的预期的必备成分，否则我就很难被视为一个理性的行动者。 形式法治所拥有的这种价值，显然就是拉兹所说的“消极价值”(negative value)：一方面，遵守法治并不一定带来好处(good)；另一方面，它也只能避免因法律自身所引发的那种邪恶(evil)。尤其是后一个方面，将会有效地反击实质法治关于无法限制法治被滥用(限制政府专断权力)的批评，因为对预期的保护必定反向限制了政府恣意决定的范围。然而，法治重要性的批评也会因此出现：只拥有否定价值的法治，其重要性本身就值得怀疑。这是一种过分的担心，只要稍微反省一下法律的重要性，那么就会发现这种消极的价值实际上是非常重要的。显然，法律只是社会合作的形式之一，除此之外，还存在着家庭、公司等诸多的合作形式。然而，法律的重要性在于：其一，法律广泛地针对其他所有的社会合作形式；其二，法律可以吸收其他的合作形式并赋予其法律上的效力；其三，法律不但主张自己拥有、也被视为拥有相对于其他合作形式的最高权威。因此，由于法律的最高性和事项上的广泛性，将会使得形式法治这种限制政府专断权力或者限制法治被滥用的消极价值，成为一种极端重要且具有普遍性的价值。 最后，需要考虑刚才暂时被搁置的问题：是否存在一个关于法治反面的整体图画？显然是存在的，因为实质法治与形式法治其实共享了一个主张：法治的一个共同的对立物是，政府根本不按照法律来进行统治，而是将法律以外的其他选择当作统治的首要方式。那么，什么是“法律以外的方式”？或者说，如果政府不按照法律来统治，那么又能依据什么来统治？面对这个问题，似乎存在着一个通常的答案：此时政府就一定按照邪恶或者错误的手段来统治。这些邪恶或者错误的手段，可能包括纯粹的恐怖统治，或者通过随意无常的秩序来统治。不过，并没有理由将这个通常的答案视为唯一的结果，因为政府没有将法律视为主要的统治方式，并不必然只蕴含着它所采取的统治方式是邪恶的或者错误的，因为政府以背离法律的方式单独受到某些实质价值或者善的引导，并致力于以各种法律以外的方式来落实这种善，这样的做法同样是法治的反面。简单说，在背离法律的基础上，无论政府采取的是邪恶的方式还是良善的方式，其实都没有改变它们的行动是“与法治无关”的属性。 不过，这并不是法治统一对立物唯一的形态，因为在逻辑上还存在另外一种可能：即使政府将法律视为主要的统治方式，并且对法律的内容做了某些实质的限制，这样的统治方式仍然与法治的要求不符。这个结论可以从如下图表中获得证明：
该图表中的“反法治”(anti-the-rule-of-law)指的就是刚才所讨论的、不将法律视为主要的统治方式的做法，而“非法治”(non-the-rule-of-law)指的是运用不满足形式条件、但却满足实质条件的法律来进行统治。例如，一个法律的内容以承认并实现“人性尊严”为主要的价值追求，但是却不具备一般性、公开性、不得溯及既往等形式条件，就是这种“非法治”的可能形态之一。在逻辑上，“非法治”显然也是法治对立物之一，因为形式法治与实质法治都承认法律的形式条件是法治的概念要素，只是实质法治认为此外还需要实质条件的附加，才能构成一个完整且妥当的法治观念。所以，“非法治”的情形，是形式法治和实质法治共同所反对的，它必然是法治的反面。 那么，为什么反法治和非法治是错误的？显然，即使反法治的确有可能蕴含着政府采取一种良善的统治方式，但是这并没有蕴含着“政府一定要采取好的统治方式”的结论，因此邪恶统治的可能性无法被根除。这一点，对所有社会成员而言，是一个显而易见的威胁，所以它必然是错误的。关键的问题是：无论是反法治的情形中政府基于某种原因的自我选择、还是非法治中被法律所固定下来的自我拘束，政府在事实上采取良善的方式来进行统治，那么这种情形还错误吗？当然！这种情形相当于说，政府在背离法律形式要求的情形下直接追求某种善，而一旦缺乏形式条件所必然蕴含的保护预期的效果，就相当于在破坏预期的基础上来追求善，这对任何种类的善来说都将是毁灭性的，因为稳定的预期是追求所有种类善的先决条件。一旦人们的行动无法获得指向未来的合理预期，那么任何善都是无法实现的，即使有可能短时间被实现，但也会因为预期可能被改变而无法获得长久稳定的实现。例如，一个国家的刑法以通过打击犯罪来追求“保护人民生命、健康和财产”的实质目标，但如果它同时普遍性地允许溯及既往或者允许类推的适用，那么这样的做法同样是非常危险的，也是与法治的要求矛盾的。这种情况表明，背离法治的危险在于：政府不但有可能选择一种邪恶的统治方式，即使政府的确选取了某种实质良善的统治方式，但由于缺乏法治的形式条件的制约，这种“善政”也终会堕落为邪恶的统治，无论其所追求的价值有多么崇高。 正是因为摆脱法治形式条件拘束的“善政”同样是法治的反面，于是给实质法治致命一击的时机终于成熟了。表面上看起来，实质法治与反法治和非法治的情形中所蕴含的良善统治方式存在关键性的区别，这就是除了良善的统治之外，实质法治还要求满足形式法治所提出的那些条件。然而，在极端的情形之下，实质法治与反法治和非法治所蕴含的良善统治方式其实是同样的，这种情形就是当法治的实质条件与形式条件发生冲突的时候。例如，当国家安全遭遇严重挑战时，政府采取非法律的秘密手段全面监听民众的通信、或者秘密监禁危险分子。这种做法的确可以有效降低危险，但它至少违反了“公开性”这个法治的形式条件。一旦遭遇这种情形，实质法治的支持者，如果依然选择坚守法治的形式条件，那么这就与形式法治的主张没有什么区别；如果他们认为此时应当遵循实质条件或者具体的善、而背离法治的形式条件，那么就意味着实质法治认同反法治和非法治所蕴含的那种危险的“良善”统治方式，从而走向了法治的反面。因此，在这种极端情形中，实质法治要么蜕化为形式法治、要么就堕落为法治的对立物，所以最终的结论只能是：实质法治观念必然错误。 作为一种“政治—法律”理想，法治好像必须通过对特定价值的承诺，来保持自己的道德吸引力。由于对法律的内容保持道德中立的态度，形式法治因此带有一副冷峻的模样，看起来与作为理想的地位距离甚远，而承诺特定价值的实质法治似乎具备先天的优势。然而，只有满足一般性、公开性、不得溯及既往等形式条件的法律，才能够为所有的社会主体确立稳定的预期，才能够具备指引行动的能力，也才能够成为公共判断的标准。这将是人们筹划自己未来生活的基础，它虽然对各种善保持冷静中立的态度，但这不仅是罗尔斯所主张的“自由的优先性”(the priority of liberty)的体现，同时也是追求并落实这些善的先决条件，而这本身就是值得尊重的价值。正因为如此，法治才是一种值得追求的理想：它为我们塑造我们自己、塑造我们所向往的共同生活，提供了最大的可能和基本的保障。