为自由而限权，为福利而问责：美国自由主义的司法困境
作者=胡晓进
来源=2016年12月《经济观察报·书评》
2016年11月，唐纳德·特朗普当选美国总统，令中外主流媒体大跌眼镜，受过高等教育的知识分子大多没有预料到，这位满嘴“跑火车”、从来没有从政经验的种族主义分子（甚至是白人至上主义者），竟然能得到这么多州民众的支持。这些受过高等教育的知识分子（尤其是学院派知识分子）大多持自由主义立场，支持民主党的高税收、高福利和种族平等、吸收新移民政策。他们很难理解，这么好的政策，为何无法得到大多数民众的认可。
选举结束后的分析显示，支持特朗普的选民多是来自美国中南部的普通白人，这些中下层白人也许并不清楚特朗普的为人和共和党的施政纲领，但是他们清楚地知道，不能让民主党再这么折腾下去，尤其是不愿意（也无法）继续负担日益增长的“奥巴马医保”费用。他们将票投给特朗普，与其说是支持共和党，不如说是因为不满现状。因此，有学者认为，这次大选的结果充分暴露了美国社会的阶层断裂和底层焦虑。民主党带着美好的愿望，希望将各（种）族人民团结起来，吸收新移民，建设一个强大的美国。
然而，现实远比理想更为残酷，在奥巴马的民主党政府治下没有得到任何实惠的普通白人却不买账。民主党对外推行的各种自由贸易、投资协定，以及随之而来的产业、就业大转移，已经让他们失去了大量的工作机会；不断涌入的新移民又来跟他们竞争仅存的工作职位，压低了他们在劳动力市场上的竞争力，他们所挣的工资，已不足以像过去一样维持一家老小的体面生活。非但如此，每年增长的“奥巴马医保”费用，更是让他们的生活捉襟见肘。所以，当特朗普承诺，他若当选总统，必定废除“奥巴马医保”时，民主党就在劫难逃了。
而且，这次大选，不单是作为共和党总统候选人的特朗普胜出，共和党的参众议员候选人在国会两院也大获全胜，进一步巩固了2014年选举以来的优势。共和党已经牢牢地锁定了国会两院，特朗普进入白宫后，他的施政计划只要不是太离谱，肯定能得到国会两院的支持。共和党可谓前景一片大好。目前，特朗普正在紧锣密鼓地组建自己的内阁和工作班子，从新闻报道来看，这位商人出身的未来总统非常精明，极有可能成为一位不错的共和党领导人。
除了总统和国会两院外，共和党控制的国会甚至影响到了非民选的第三权力分支——美国联邦最高法院。美国宪法规定，最高法院大法官（目前是九名）任职终身，由总统提名任命，但总统所提名人选必须得到国会参议院投票同意，方能就职。2016年2月，最高法院一位大法官病逝，奥巴马总统于次月提名了一位新的大法官接任，可共和党控制的参议院一直拖着不投票。他们表示，2016年是大选年，要等到新总统选出来后再投票表态。如今，特朗普胜出，民主党奥巴马提名的大法官候选人无疑是没有任何希望了。
一般而言，民主党总统倾向于提名任命开明派大法官，而共和党总统则会提名任命保守派大法官。开明派大法官赞同政府监管、主张扩大个人自由（包括堕胎和同性婚姻），而保守派大法官则要求降低政府监管力度，限制堕胎和同性婚姻。这种贴标签的做法，虽然失之简单粗暴，但却是划分政治光谱的重要手段。
美国学者给最高法院大法官贴上“开明”、“保守”标签的做法，始于1930年代的罗斯福“新政”时期。1937年，罗斯福总统提名雨果·布莱克出任最高法院大法官。布莱克时任联邦参议员，是罗斯福“新政”的积极支持者，在国会内为总统的“新政”立法计划积极联络奔走，深得罗斯福信任。进入最高法院后，布莱克继续坚持自己的立场，在一系列重要案件中判决支持受到质疑的“新政”立法。而且，他后来还成为美国历史上最负盛名的自由主义大法官。可是，谁能想到，这位扩展个人权利、支持种族平等的自由主义旗手，当年竟然是三K党党徒，还凭借自己的这一身份成功地赚取了人生的第一桶金，顺利晋升当地上流社会。这其中又有哪些不为人知的内幕和心理转折呢？2016年8月出版的《雨果·L.布莱克：美国自由主义的困境》一书有详细描述。
布莱克出生于南方种族隔离严重的亚拉巴马州，曾经当过律师、地区检察官、联邦参议员，经历过第一次世界大战、禁酒运动和三K党的复兴。布莱克作为辩护律师所取得的成功，也是依靠三K党。多年后，在一次私下的访谈中，布莱克解释说，“我经手过很多起诉公司的案件，需要陪审团来裁决，我发现所有的公司律师都是三K党成员……，很多陪审员也是，所以我最好跟他们一样”。
布莱克这番话道出了当时南方的实情，在种族隔离的南方腹地，一个白人男性，如果不站在白人至上一边，就很难在社会立足，更遑论进入上升通道。但是，布莱克所成长的时代，也是美国民主党和自由主义转型的历史时期。经过十九世纪末二十世纪初的平民党运动和进步主义洗礼，美国民主党已经从内战-重建时期支持奴隶制和种族隔离的旧民主党，转化为支持联邦政府推动社会改革的新民主党，这种社会改革运动在罗斯福“新政”时期达到顶点。罗斯福“新政”也直接塑造了美国现代自由主义的基本特性：支持政府监管、提高社会福利、保障个人自由和权利。
尽管罗斯福所代表的民主党在1932年和1936年的大选中一再大获全胜，急切地想要推行自由主义社会改革措施，作为联邦政府第三权力分支的最高法院却不买账，多次在判决中推翻罗斯福的“新政”立法措施，让罗斯福十分恼火。他甚至扬言要迫使70岁以上的最高法院大法官退休，任命年轻大法官，“改组”最高法院。但是，联邦法官职位是受宪法保护的终身职，司法独立的传统已经根深蒂固，罗斯福一时也奈何不得，只能等待时机，等在任大法官去世或退休，自己再提名、任命大法官补缺。
1937年，这个机会终于来了，罗斯福获得就任总统5年以来的第一次提名、任命大法官的机会，他迫不及待地要任命一个自己信任、支持“新政”计划的大法官。由于机会难得，又是任命终身大法官（而且，总统一般将自己所提名任命的大法官视为自己执政生涯的重要政治遗产），罗斯福相当慎重，仔细斟酌讨论了几位候选人，最后选定了布莱克，然后公开对外宣布，等待参议院讨论表决。但是谁也没想到，就在罗斯福总统宣布提名布莱克出任最高法院大法官不久之后，新闻记者就抖出布莱克的三K党身份，引起轩然大波（报道此事的新闻记者还因此获得了普利策奖）。南方三K党以私刑拷打、吊死、烧死黑人的事件，美国民众都有所耳闻（有些甚至是目睹），提名任命这样一个种族主义分子担任以公平正义著称的最高法院大法官（大法官的头衔Justice也有正义的意思），实在难以服众。在强大的舆论压力之下，刚刚宣誓就职的大法官布莱克不得不向全国发表广播讲话，承认自己曾经是三K党成员，但后来没有参加他们的活动。他的这番诚恳谈话，赢得多数民众的谅解，由此引起的风波总算渐渐平息。
《雨果·布莱克：美国自由主义的困境》
（美）托尼·A·弗里尔/著
张懿、王晓平/译
上海社会科学出版社
2016年6月
布莱克刚到最高法院时，很多人并不看好他，因为他没有受过多少正规教育，又缺乏司法经验。但是他很善于学习，善于观察，并从中汲取经验，不断丰富自己的知识。据《雨果·L.布莱克：美国自由主义的困境》一书所言，1926年，布布莱克当选国会参议员搬到华盛顿后，偶尔在报纸上看到威尔·杜兰特介绍100本好书的文章，便按图索骥，收集阅读了大量古希腊、罗马和欧洲、美国历史书籍，还边读边做笔记，在书页上写下自己的评语。（第92页）此后数十年间，他一直手不释卷，从修昔底德、塔西佗、西塞罗到当时的历史著作，他几乎都有涉猎。非但自己读，布莱克还指导自己的助理和孩子读，让他们从历史中获取智慧，避免前人的失败。在这样的阅读过程中，布莱克体会到了与古人先贤对话的乐趣，也因此认为，人性不变，人心恒古；坚信表达自由和宗教自由是人类最基本的权利，任何政府都不得限制。这一点在1947年判决的“艾弗森案”（Everson v. Board of Education）中表现得尤为明显。该案涉及美国宗教自由中的政教分离问题。对于政教分离，美国宪法第一修正案有明确规定：“国会不得立法确立某种宗教的官方地位，也不得禁止宗教（信仰）自由”。与《权利法案》中的其他修正案一样，宪法第一修正案的限制对象是联邦政府，而非州政府。而“艾弗森案”中涉嫌支持宗教组织的是州政府，州政府是否也应该像联邦政府一样，受到宪法第一修正案的限制呢？
对此，布莱克在法院意见中提出，无论是联邦政府，还是州政府，都应该保障个人的宗教自由；保障个人宗教自由的最好方式，便是不制定任何资助或有利于某种宗教的法律。宪法第一修正案既能约束联邦政府，也可以约束各州政府。
在布莱克看来，无论是联邦政府还是州政府，都是美国人建立起来保护个人权利的政府，都应该保障《权利法案》（宪法前十条修正案）所列举的个人基本权利；这也是宪法第十四修正案“正当法律程序”条款的核心内容。因此，布莱克主张将《权利法案》“完全并入”宪法第十四修正案，以此限制政府（尤其是警察）滥用权力。
这是布莱克一贯的立场。早在1914年担任地方检察官期间，布莱克调查当地警察滥用权力问题时就曾表示，“只要人类生命依然神圣，只要人类自由和安全依然无上重要，就不应该让个人权利屈从于任何官员或者官员团体”。（《困境》第63页）
限制政府权力、保障个人权利是自由主义的基本要求，当然也是布莱克的一贯追求。但是经过罗斯福“新政”之后，美国初步建立起全国性的社会保障体系，政府在提供公共福利方面的职能越来越多，手中掌握的权力与财富也越来越大。如何既限制政府权力、保障个人自由，又扩大政府监管、提供公共福利，就成为摆在自由主义分子面前的一大难题，也是当代美国自由所面临的最大困境。
正如作者所言，“自由主义的核心在于，不信任特权和集中的财富与权力，建立家长式政府，同情和回应平民大众所面临的困境。但是，这其中却包含着一个影响深远的两难困境。很多自由主义者不再像过去那样恐惧大政府，而是愿意依赖进行科学管理的科层制式政府。不过，包括布莱克在内的很多人，依然不信任日益增强的政府权力；他们坚信，少数人和多数人、富人和穷人之间的持续冲突证明，就算具拥有科学和公正的管理方式，政府也不可拥有这么大的权力”。（《困境》第18页，根据英文原文重译）。
为了摆脱这一困境，有学者提出“为自由而限权，为福利而问责”。当代自由主义知识分子当然希望自由和福利兼得，雨果·布莱克同样如此，他对社会福利和个人自由之间的关系非常敏感（《困境》第18页），希望建立权力有限但是充满活力的政府。布莱克相信，无论是对社会福利，还是对民主自治政府而言，个人自由都至关重要（《困境》第299-300页）。这是他作为自由主义者的底色，也源自他对人性永不改变的基本判断。
布莱克的个人传记，美国曾出版过好几种，有些还是大部头。国内也曾翻译出版过一部（《宪政与自由：铁面大法官胡果·L·布莱克》，法律出版社2004年），感兴趣的读者若想进一步了解布莱克的经历和他所代表的司法自由主义，不妨找来一读。
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