股东资格确认案件的裁判尺度分析｜高杉LEGAL

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股东资格确认案件的裁判尺度分析

——以实际出资为例

作者：田嘉龙（北京富鼎律师事务所律师，微信号：tjl6761，邮箱：[e-mail]）

一、问题的提出

公司的注册资本来源于股东对公司认缴的出资。虽然经修订的《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》（2013年修订）”）规定，在公司设立时股东只需认缴出资而无需实际缴纳该出资，但是同时又规定股东应依章程规定按期足额地缴纳其所认缴的出资（《公司法》第28条第1款），并不得抽逃该出资（《公司法》第35条）。可见，法律仅仅是在公司设立时不要求股东实际出资（《公司法》第29条），而公司的注册资本始终是需要缴足的。

那么，实际出资与股东身份（我国理论界一般对“股东资格”与“股东身份”这两个概念不作区别使用，多数均在“股东身份”这一意义上而使用“股东资格”一词。并且这一作法对我国公司立法和司法实务造成了直接影响：《公司法》第76条、《民事案件案由规定》（2011年修订）中第242项案由均表述为“股东资格”。

但是笔者认为，“股东资格”与“股东身份”分别为不同含义、在不同语境下使用的两个概念，不应将其二者混淆，应当予以区分使用。因此，笔者在本文中均使用“股东身份”一词）的获得之间是何种联系呢？或者说，实际出资能够成为认定或否定股东身份的依据吗？

下面我们将通过案例分别从正、反两方面进行分析。

二、典型案例中的审判尺度

1.未出资或出资不足能否成为否定股东身份的依据

【案例一】张凤奎与张凤友、冯世温、北京金盛泰工贸有限公司股权确认纠纷上诉案（北京市第二中级人民法院(2009)二中民终字第17096号民事判决书）:

在该案中，北京市第二中级人民法院（以下简称“北京二中院”）论述道：“金盛泰公司是依法设立的有限责任公司，其股东与股东之间、股东与公司之间的权利义务应当依照《中华人民共和国公司法》及金盛泰公司章程的规定调整。……工商档案显示金盛泰公司的注册资金来源于股东出资，如果股东没有实际出资或出资不足，可以要求股东补足，不应由此认定未实际出资或出资不足的股东没有股东身份。张凤奎关于冯世温不是实际股东、金盛泰公司系非法设立的上诉主张没有依据，本院不予采信。张凤奎的上诉请求不成立，本院不予支持。”

【案例二】厉军与余汉平等股东资格确认、侵权纠纷上诉案（甘肃省高级人民法院（2013）甘民二终字第152号民事判决书）:

本案中，甘肃省高级人民法院（以下简称“甘肃高院”）认为：“关于余汉平、兰州义乌公司等称厉军没有对西宁义乌公司实际出资，不应享有股东资格的上诉理由，股东未足额缴纳出资，其应承担的是补足出资的责任和向其他足额出资股东承担违约责任，并非直接否定其股东资格，二者属不同的法律关系，故余汉平、兰州义乌公司等的该上诉理由于法无据，本院不予采信。……”

2.实际出资能否成为确认股东身份的依据

【案例三】吴成彬与浙江中纺腾龙投资有限公司等股东资格确认纠纷上诉案（浙江省高级人民法院（2013）浙商终字第22号民事判决书）:

本案的终审法院浙江省高级人民法院（以下简称“浙江高院”）认为：“……实际出资人若要实现隐名股东显名化，须经公司其他股东半数以上同意。因此，即使吴成彬系实际出资人，但在独立法人祥瑞公司、投资公司和吴文宏在一、二审中均不同意吴成彬成为中纺腾龙公司显名股东，中纺网络公司二审亦答辩要求驳回上诉的情形下，吴成彬提出确认以中纺网络公司名义持有的中纺腾龙公司股权中75％股权属吴成彬所有、将隐名出资实名化的上诉请求和理由不符合法律规定，本院不予支持。……”

三、结论及法理分析

通过【案例一】与【案例二】中终审法院的判决，我们可以看到虽然两份判决时隔四年、出具机构分属不同地区，但是判决的逻辑和得出的结论如出一辙，即：股东身份是通过其他证据来进行识别和确认的，未出资或出资不足产生的是补足出资责任以及向其他足额出资的股东所承担的违约责任，并不因此否定其股东身份。

上述两份判决均出具于《公司法》（2013年修订）公布之前。《公司法》（2013年修订）公布之后，看似这个问题只解决了一半：在公司设立时，股东只需认缴出资而不必实际缴纳出资。可是，当公司章程所规定的股东缴纳出资的期限到期之后，股东仍未缴纳或未完全缴纳出资的，能否据此否定其股东身份呢？其实，对该问题《公司法》从诞生之日就早已给出了答案，即：股东不按照前款规定缴纳出资的，不但要向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。（《公司法》（1993年）和《公司法》（1999年修订）及《公司法》（2004年修订）的第25条第2款（但并未规定补足责任）、《公司法》（2005年修订）和《公司法》（2013年修订）的第28条第2款。）而《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称“《公司法司法解释（三）》”）第17条第1款则又多提供了一种解决方案：公司可以股东会决议解除该股东的股东资格（注：即本文所称的股东身份）。因此，当发生股东未实际出资或出资不足的情况时，只要公司未解除该股东的股东身份，其仍然是公司的股东，但会因此产生补足出资和向其他足额出资的股东承担违约的责任。

【案例三】是一个典型的隐名股东意图显名的案件。在该案件中，即便隐名股东实际缴纳了出资、显名股东也承认这种股权代持关系，审判机关最终也不认可该隐名股东为公司的股东。当然，这里面还存在着一个《公司法司法解释（三）》第24条第3款所规定的隐名股东显名的条件，即：“公司其他股东半数以上同意”。但是，为什么要有这种规定、其内在逻辑是什么呢？其实，在这里“公司其他股东半数以上同意”代表的是公司意志。要成为股东，一定是要被公司承认为股东；否则，即便已经实际缴纳了出资，那么也只能根据代持股协议等合同（《公司法司法解释（三）》第24条第1款）享受类似证券持有人所应获得的权益（如股权增值、分红等）。因此，该逻辑就应该是：首先要被公司承认为股东，尔后基于其股东身份才产生的出资义务；否则，即便已经实际出资了，在公司认可之前其也不是股东。

上述逻辑显然采取的是形式标准。目前，各国公司法及有关理论对于公司股东身份的确认主要有两种标准，即实质标准与形式标准。实质标准要求股东必须履行出资行为，股东身份的取得是以其出资为基础的；而形式标准则强调股东必须被记载于股东名册、公司章程及工商登记等形式要件中，只有满足了上述记载才是股东。可见，实质标准强调股东对公司的出资；而形式标准则强调股东与公司之间的关联。

其实，实质标准存在着一些难以克服的弊端：由于该标准强调股东的出资，那么对于继受取得股权或者无对价取得股权的情况，造成了判断上的困难。随着理财手段的创新，机构投资者的出现，信托方式或间接持股就成了一个难以判断和识别的问题。例如，根据《中华人民共和国证券投资基金法》第2条规定：“在中华人民共和国境内，通过公开发售基金份额募集证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，以资产组合方式进行证券投资活动，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。”出资人与持股人不是同一主体，何者才是股东？同样，实质标准也解决不了【案例三】中在隐名出资的情况下，何者才是股东的问题！

实质标准之所以重视出资，“投资者即为股东，与‘谁投资、谁所有’的观念一脉相承，都来自于对实践经验的惯性解读。”（叶林著：《公司法研究》，中国人民大学出版社2008年版，第82页。）在1993年《公司法》颁布实施以前，我国的企业法人登记和统计等工作都参考企业经济性质的分类标准，将企业法人分为国营企业、集体企业、私营企业、联营企业等。虽然这些企业法人均为民事主体，但是国家仅因为其所有制性质的不同，在登记、市场准入、市场监督、税收管理等方面采取了不同的政策，使得不同所有制企业在地位上存在差异。在这种情况下，有些投资者为了规避国家管制，获得优惠待遇，便设立所有权性质名不副实的企业法人。自20世纪80年代末开始，为了推进传统企业向现代化企业转型，也为了实现企业产权关系清晰化和明确化，政府开始依照“谁出资、谁所有”的原则确认企业产权的经济性质。1991年国家国有资产管理局、财政部、国家工商局公布的《关于〈企业国有资产所有权界定暂行规定〉的说明》指出，“在所有权界定中，不应以企业法人登记的经济性质来界定资产性质，而要追溯企业初始投资的资金来源，按各种经济成分‘谁投资、谁收益’的原则确定。”在1993年《公司法》颁布实施后，由于存在大量的“挂靠”的集体企业，为了清理甄别这些“挂靠”集体企业，依然延续了“谁投资、谁所有”的处理原则。可见，该原则是与当时企业经济性质混乱、产权关系模糊不清的特定历史时期有关的，是用来解决出现在非公司制企业中的混乱产权关系的一项政策措施。不能将该政策措施延续使用到公司中，更不能随意扩张其适用范围，将其适用于确认公司的股东身份。（叶林著：《公司法研究》，中国人民大学出版社2008年版，第82～86页。）

事实上，出资也不可能成为认定股东身份的依据。首先，公司的注册资本实际上是原始股东（认缴）出资的加总。因此严格上来说只是原始股东在出资，继受股东并未向公司出资。以股权转让为例，受让人向出让人支付股权转让款作为获得相应股权的对价，经公司认可后获得股东身份。在整个过程中，并未体现出受让人有对公司出资。第一，实际上原始股东的出资只不过就是其换取股权的对价而已，其“将出资财产出售给公司并换取公司交付的股权”。（叶林著：《公司法研究》，中国人民大学出版社2008年版，第78页。）当其将该股权出让时，受让人再向其支付对价而获得此股权。此过程与买卖无异，原始股东就是一手买受人，而受让人则是二手买受人。若依“股东享有股权应以实际出资为前提”（石少侠：《浅谈股权的确认》，载王保树主编：《实践中的公司法》，社会科学文献出版社2008年版，第23～26页。）的观点，就如同在二手买受人从一手买受人处购入标的股权后，则变成了在一手买卖关系中是二手买受人向公司支付的对价！这是不符合逻辑的！更何况还可能是三手买受人、四手买受人甚至是第一百手买受人。第二，由于股东转让股权时看重的是公司的净资产和投资前景，而非其原始出资额，因此股权溢价出让的情况非常普遍。例如：A在某公司出资10万元人民币，现A将以该10万元出资所换取的股权作价15万出让给了B。那么，B到底是出了多少资呢？实际上B的“出资”为15万，其“出资”的对象为A。无论如何也无法得出B向公司出资10万的结论。第三，对于继承取得股权、获赠取得股权的股东而言，其获得该股权完全是没有对价的，实属纯获益。最后，《公司法》（2013修订）的变化使得今后股东在出让股权时，其对于公司的出资仍停留在认缴的状态、还没来得及向公司出资。那又何谓其向公司“出资”了呢？笔者认为，其实长期以来，之所以在继受股东是否对公司出资这个问题上一直产生困扰，其原因还源于我们对“出资”概念的理解偏差和误用。从原始股东的角度看，出资实为其获得股权的对价；而从公司的角度看，出资则构成了公司的股权资本。所以，该“资”实际上是“出”给了公司、是属于公司的，而原始股东则拥有以“资”换取的股权。股东拥有的只能是股权。因而，在发生股权转让时，现有股东出让的、继受股东受让的，也只能是股权而不能是出资。但是，在很长一段时间里，无论是在理论界还是在公司立法中，却均使用“出资”来表达“股权”的含义。例如：有学者认为出资是与股份对应的概念，是在有限责任公司中使用。（史际春主编：《公司法教程》，中国政法大学出版社1995年版，第136页。）1993年《公司法》第35条、第36条均规定了股东对其出资的转让。虽然这种情况在2005年后有所改观，《公司法》纠正了上述误用，在第三章中明确使用了“股权转让”的表述，这至少在概念上确认了继受股东受让的是股权而非出资。但是，这种纠正并不彻底，通篇仍在不同地方充斥着“出资比例”、“实缴的出资比例”这些与股权似是而非的概念。加之1993年《公司法》十余年的深远影响，“转让出资”、“受让出资”的理念不但烙印在了人们的脑海中，而且已经深深地扎根于人们的心中！人们不会觉得“出资”与“股权”这两个概念有任何本质区别，只会认为“股权”不过是对“出资”的另外一种表述而已。实践中，在工商行政管理机关备案的股权转让协议或股权交割证明中，仍将此表述为“出资”的不乏其例。所以，既然“受让出资”的理念如此深入人心，那么继受股东也是基于对公司的出资而取得股东身份的思维惯性，就不难理解了。其次，原始股东对公司的出资也不“实际”。在公司设立之初，原始股东只需认缴出资而无需实际缴纳，但是股东身份却自公司成立之时即可获得。加之，待公司章程规定实际缴纳出资之期限届满，股东未出资或出资不足而导致的一系列责任和由此赋予公司得解除其股东身份的权利，均可反向推断出未出资或出资不足并不影响股东身份的认定。

据此，无论是理论上、法律上、实务上甚至是事实上，出资都不能成为认定股东身份的依据。

最后，让我们再通过深圳市启迪信息技术有限公司与郑州国华投资有限公司、开封市豫信企业管理咨询有限公司、珠海科美教育投资有限公司股权确认纠纷案（最高人民法院（2011）民提字第6号民事判决书），去体会最高人民法院（以下简称“最高院”）对于出资与股东身份之间关系所持的更加开放、秉持意思自治理念以及突破股东的缴纳义务的观点：

“股东认缴的注册资本是构成公司资本的基础，但公司的有效经营有时还需要其他条件或资源，因此，在注册资本符合法定要求的情况下，我国法律并未禁止股东内部对各自的实际出资数额和占有股权比例做出约定，这样的约定并不影响公司资本对公司债权担保等对基本功能实现，并非规避法律的行为，应属于公司股东意思自治的范畴。……根据上述内容，启迪公司、国华公司、豫信公司约定对科美投资公司的全部注册资本由国华公司投入，而各股东分别占有科美投资公司约定份额的股权，对公司盈利分配也做出特别约定。这是各方对各自掌握的经营资源、投入成本及预期收入进行综合判断的结果，是各方当事人的真实意思表示，并未损害他人的利益，不违反法律和行政法规的规定，属有效约定，当事人应按照约定履行。……”

可见，最高院不但确立了未出资不会影响股东身份认定的审判规则，而且还认可了股东可基于意思自治原则将自己的出资义务全部“转嫁”给其他股东这一做法的合法性。笔者认为，最高院的上述判决从某种角度看甚至已然突破了股东必须缴纳出资之义务。至少从个体上来讲，股东一方甚至是几方可以不必缴纳出资，而全部注册资本均由其他股东缴纳。这样一来，最高院也通过本案否定了以实际出资作为依据来识别股东身份的做法。

作者简介：田嘉龙律师，毕业于中国政法大学和北京大学法学院，获得法学学士及法律硕士学位。现为北京富鼎律师事务所律师、北京律协并购与重组专业委员会委员。近十年执业经历，专注于公司及投资并购领域的诉讼与非诉业务；擅长疑难复杂的公司、股权诉讼案件，并擅于将诉讼中积累的审判规则运用于非诉业务中。

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