合伙企业派生诉讼实务解析｜高杉LEGAL

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合伙企业派生诉讼制度实务解析

——以全国首例私募基金派生诉讼案件为例

作者｜傅莲芳（上海市锦天城律师事务所高级合伙人，[e-mail]）

作者｜张少东（上海市锦天城律师事务所律师，[e-mail]）

*本文经授权发布，仅代表作者观点，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场，且不作为针对任何个案的法律意见*

自2015年11月至今，中国证券投资基金业协会公布了十三批失联私募机构名单，数量已近300家，失联私募机构大多涉及资金兑付困难、项目烂尾、管理人跑路、债权债务纠纷无人处置等情形。一旦私募基金管理人失联，则与基金相关的债权追索、资产处置等事宜将无人负责，而原基金项目的风险控制措施（诸如回购条款、差额补足条款、担保条款等）均有可能因超过诉讼时效或保证期间而失效。而对于基金资产、权益有切肤之痛的投资人，却囿于其限制性身份，无法直接介入基金管理。有赖于此，如何授予投资人在特定情况下介入私募基金运作的权利，确保基金资产不因基金管理人的失职而受损，成为私募基金相关研究的热门议题。

派生诉讼又称股东代表诉讼或股东代位诉讼，该制度源自英国衡平法，旨在制衡公司管理人员滥用、怠于行使经营管理权并阻却外部侵权人对公司的损害而提供的一种救济途径。就制度效用而言，派生诉讼可谓解决私募基金管理人停摆、管理机构失联、跑路困境的不二之选。就商事主体“公司”而言，现行《公司法》中关于派生诉讼制度的内容详实，司法实践案例亦较多，而对于我国私募业最常使用的“合伙企业”这一法律实体，现行《合伙企业法》仅在第六十八条以“安全港”规则的形式赋予有限合伙人享有提起派生诉讼的权利。目前国内仅寥寥数起案件援引上述条款，关于该制度诉讼程序构造、激励以及约束机制等内容的讨论也是寥寥无几。

本文作者作为国内首起私募基金领域有限合伙人派生诉讼胜诉案件（以下简称“安徽瑞智案”）的代理律师团队，将以该案件审理过程及安徽省高级人民法院（一审案号（2015）皖民二初字第00005号民）、最高人民法院（二审案号(2016)最高法民终756号民事判决）判决为切入视角，研究派生诉讼在合伙企业制私募基金中的适用并期望能为私募基金投资人维护自身权益及私募基金管理人应对派生诉讼提供有益借鉴（注：契约式或公司制私募基金不在本文讨论范畴）。

一、诉讼参与人及适格条件

（一）原告

派生诉讼之启动有赖于原告提起诉讼程序，故如何确定派生诉讼之原告成为厘清该制度的首要问题。我国《公司法》已明确规定（公司制）派生诉讼原告的条件（注：《公司法》第151条规定，派生诉讼适格原告为有限责任公司的股东、股份有限公司连续180天以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东），而《合伙企业法》仅仅在第68条表明“有限合伙人有权提起派生诉讼”。在法律规定合伙企业派生诉讼的原告为“有限合伙人”的前提下，考虑到我国合伙企业派生诉讼制度不健全的现状，为避免过度限制派生诉讼提起或放任派生诉讼滥诉情形的发生，笔者认为，如下几项问题需要梳理与进一步研究：

1、未经工商登记的有限合伙人是否为适格原告

在私募基金项目争议处置过程中，经常会出现基金管理人未将投资人登记为有限合伙人的情况。在此情形下，是否应当赋予“隐名”有限合伙人以提起派生诉讼的权利？（注：对于隐名合伙人之讨论仅限于未登记情形，因代持而产生的隐名合伙人问题，应借鉴《公司法》相关规则，认定未经“显名化”程序的隐名合伙人不得作为派生诉讼之适格原告）。

笔者认为，该问题应借鉴公司法对于股东身份确认的相关规则分类予以辨析。根据最高人民法院在（2014）民提字第00054号判决，股东身份的确认，应根据当事人的出资情况以及股东身份是否以一定的形式为公众所认知等因素进行综合判断。在上述判决中，最高人民法院以“实缴出资”及“股东身份记载于《章程》、以股东身份参与经营管理”两个要件作为股东身份的认定条件。而最高人民法院在（2016）最高法民终18号民事判决中认为，在公司内部涉及股东之间的纠纷中，法律并未明确规定未经登记的股东不具备股东资格，而是应当结合其他证据综合认定。

据此，最高人民法院依据争议性质不同而分别适用不同隐名股东认定规则的做法，同样适用于合伙企业派生诉讼。具体而言，其一，在合伙企业发生内部纠纷时（如其他有限合伙人或执行事务合伙人侵害合伙企业权益），若投资人与基金管理人或合伙企业签署《合伙协议》或《入伙协议》，且投资人依约向合伙企业缴纳出资的，则应认定该投资人具备有限合伙人身份，此时应允许其提起派生诉讼；其二，在合伙企业发生外部纠纷时（如合伙企业与融资方之间债权债务纠纷），则仍应坚持工商登记的公示效力，不予认可隐名合伙人具备有限合伙人身份，此时，隐名合伙人无权直接提起派生诉讼。

2、合伙人身份认定之时间要件

考察派生诉讼发生的时间维度，可以区分为侵害合伙企业行为发生、派生诉讼提起、法院作出判决等诸多时间节点。在上述线性过程中，若提起派生诉讼的原告始终具备有限合伙人身份的，自然不存在任何疑问，但若提起派生诉讼的原告在侵害行为发生时并不具备有限合伙人身份，或派生诉讼审理过程中，原告丧失了有限合伙人身份，又当如何处理？

（1）关于是否要求有限合伙人于侵害行为发生时具备合伙人身份的问题

考察美国的派生诉讼制度后，笔者发现，《统一有限合伙人企业法》（2001年版）在第1003节“适格原告”规定：“派生诉讼应当由合伙人提起，并且1、（原告）在侵害行为发生时即为合伙人，或2、原告合伙人之身份系依法或依照合伙协议约定，自侵害行为发生时的合伙人处获得。”借鉴美国法律的上述规定，有观点认为，为避免“投机诉讼”之发生，我国亦应当参照美国法律确定派生诉讼原告身份，即派生诉讼原告应当为侵害行为发生时的合伙人，或该合伙人身份系自侵害行为发生时的有限合伙人处通过法定或约定继受而得。笔者认为，我国不应直接借鉴美国派生诉讼的相关规定，理由有二：

其一，我国与美国风险投资业发展程度有别，派生诉讼的运用及司法实践更是存在较大差异。美国风险投资业已有百年的发展历史，《统一有限合伙法》自1916年订立至今，历经1976、1985、2001三次修订，非公司制组织法的发展甚至诞生LLC（Limited Liability Company，与我国有限责任公司概念不同，系指不具备法人资格的有限责任“公司”）、LLP（Limited Liability Partnership）、LLLP（Limited Liability Limited Partnership）等新兴的非公司制企业形态，而在司法领域，更是存在大量派生诉讼的实践，反观我国，风险投资业诞生至今不过20余年，而派生诉讼司法实践更是刚刚落地，若在此阶段即限制派生诉讼的提起，势必扼杀该制度之效用；

其二，该观点以原告在侵害行为发生时不具备合伙人身份而否定其诉权，有违《合伙企业法》规定。根据《合伙企业法》第24条规定，一经成为合伙人，便依照合伙协议享有权利，履行义务，据此，不论该合伙人在侵害行为发生时是否已成为合伙人，自其成为合伙人后，便与其他合伙人享有完全一致的权利义务。

综上所述，笔者认为，提起派生诉讼的原告，只要自提起诉讼伊始直至人民法院作出生效判决为止的案件审理过程中具备合伙人身份即可。

（2）关于有限合伙人身份在派生诉讼提起后丧失的问题

笔者认为，原告应在派生诉讼的审理过程中始终具备有限合伙人身份，理由如下，根据民事诉讼理论，诉的利益乃原告行使诉权之必要，更是法院进行民事实体裁判之前提，若原告在起诉时不享有或于审理过程中丧失《合伙企业法》所规定的“有限合伙人”身份（如该合伙人被其他合伙人除名或其自愿转让其份额等），则可认为此时原告已不具有诉的利益，其已丧失裁判请求权。此时，若派生诉讼程序已经启动，则人民法院应考虑释明后要求该原告撤回起诉。否则，可考虑驳回该原告之诉讼请求，类似观点亦在公司制派生诉讼案件中得到印证（见最高人民法院（2013）民申字第645号民事裁定书）。

3、有限合伙人适格之其他因素

有观点认为，参照美国派生诉讼的经典案件戴维斯诉康姆地有限责任公司一案（Davis v Comed, Inc）中确立的标准，派生诉讼的原告资格还应考虑其他因素，具体包括：（1）原告与其他合伙人间是否存在利益冲突；（2）原告是否已适用其他救济手段；（3）是否存在原告并非派生诉讼主导者的迹象；（4）原告是否熟悉派生诉讼制度；（5）原告与派生诉讼被告间是否已经存在其他诉讼；（6）比较原告个人利益与其在派生诉讼中所获利益；（7）原告提起的派生诉讼是否为“报复性诉讼”；（8）原告是否取得其他合伙人的支持。笔者认为，同样是基于风险投资业发展程度不同等原因，我国不应全盘借鉴他国派生诉讼制度，而是应当结合我国派生诉讼的发展情况提出合理可行建议。据此，笔者认为，我国当前不宜对原告身份做过多限制，但在选择以派生诉讼的提起人或是人民法院审查原告身份时，可以注意考虑如下几个因素：（1）原告是否为派生诉讼主导者；（2）原告所持有的合伙企业份额比例；（3）原告是否取得其他合伙人的支持及支持比例；（4）原告或其代理人是否熟悉派生诉讼制度；（5）原告与侵害合伙企业行为是否有关联、与侵害行为的责任方间是否存在关联关系等。

（二）被告

《合伙企业法》第68条并未直接对派生诉讼的被告身份作出限定，但该条文关于派生诉讼提起前提为“执行事务合伙人怠于行使权利”的表述，似乎将“执行事务合伙人”（即普通合伙人）排除在派生诉讼被告的范围之外。笔者认为，在私募基金领域的派生诉讼中，合伙企业与外部第三人（通常为融资或投资标的公司，即债务方）间纠纷应当是派生诉讼的最常见形式。然而根据笔者相关争议处置经验，合伙企业内部的普通合伙人乃至部分有限合伙人均可能通过不当行为损害合伙企业权益（如普通合伙人挪用合伙企业财产投向非约定标的公司或有限合伙人拆借合伙企业财产后不予偿还）。在此情形下，若将普通合伙人排除在派生诉讼制度的可诉对象之外，则当出现普通合伙人挪用合伙企业资金等侵害合伙企业行为的情形时，有限合伙人似乎只能求助公安机关通过刑事手段（实践中，有限合伙人通过合伙企业民事救济途径解决上述争议的可能性不大），以挪用资金罪或相关罪名处置上述争议，这将致使公安机关与人民法院无法各司其职、经济纠纷异化为刑事案件，对合伙人权益的保护更是大为不利。

据此，笔者认为，派生诉讼的被告应当为两类，一为合伙企业外部，与合伙企业间存在债权债务关系的第三方或侵害合伙企业权益的第三人，二为合伙企业内部，与合伙企业存在债权债务关系的合伙人或通过不当行为损害合伙企业利益的普通合伙人或有限合伙人。

（三）其他诉讼参与人

有限合伙企业自身在派生诉讼中是否应当列明，又应以何者身份列明的问题，亦需做出辨析与说明。派生诉讼提起后，若将合伙企业列为原告，则将违反《合伙企业法》关于派生诉讼的规定，而将合伙企业列为被告，又会与派生诉讼胜诉的判决结果发生根本冲突，更与最高人民法院在公司制派生诉讼中的司法实践相悖（最高人民法院否定将公司列为派生诉讼的被告，见最高人民法院（2006）民二终字第227号民事裁定书）。

安徽瑞智案中，人民法院将合伙企业列为第三人参与诉讼，这与《公司法》领域派生诉讼的司法实践保持一致。然而，仔细考察后发现，派生诉讼中将合伙企业列为第三人仍然存在理论困境。因为，若将合伙企业列为无独立请求权的第三人，这便与派生诉讼结果与合伙企业权益密切相关的现实相悖，但若将合伙企业列为有独立请求权的第三人，则又将违反民事诉讼法理论中关于第三人的独立请求权与原告的请求权存在冲突的基本原则（即原告胜诉情形下有独立请求权的第三人的请求必然无法得到支持）。故笔者认为，合伙企业以原告、被告或第三人身份参与派生诉讼审理，均存在理论障碍，若为查清案件事实，人民法院确需要合伙企业参加审理程序的，则合伙企业应以证人身份参与案件审理。

二、派生诉讼提起的实质要件

追究派生诉讼制度之根本目的，系在公司或合伙企业内部管理机制失灵或运转不畅时为小股东或不具有经营管理权的有限合伙人提供救济途径，故派生诉讼之提起必然以企业内部治理机制失灵为前提。那么如何认定内部管理或救济机制失灵便成为派生诉讼制度构建的最核心因素。在法律规定层面，现行《公司法》通过设定前置程序的方式解决了如何认定内部治理失灵的问题，其结构可归纳为“一般情形：股东请求+管理层拒不履行或怠于履行。特别情形：情况紧急”，而《合伙企业法》仅将“执行事务合伙人怠于行使权利”规定为提起派生诉讼的要件，从文义角度而言，合伙企业中的派生诉讼未将“合伙人请求”作为提起派生诉讼的前置程序，也未将“管理层拒不履行”作为提起派生诉讼的前提条件，更没有对情况紧急情形下如何处置做出规定。

就此，笔者认为合伙企业派生诉讼提起的实质要件存在以下三个疑问：

一为合伙企业派生诉讼是否必须经过前置程序，即“有限合伙人向执行事务合伙人请求履行职责”是否必要；二为如何理解“执行事务合伙人怠于行使权利”的内涵与外延；三为若派生诉讼的提起应以履行前置程序为必要，则紧急情况下，是否允许有限合伙人越过前置程序，直接提起派生诉讼。

（一）派生诉讼前置程序必要性之问

因《合伙企业法》未参照《公司法》立法例，为合伙企业派生诉讼设定前置程序，故对于合伙企业制派生诉讼制度下是否应当设置前置程序出现了两种截然不同的观点：

一种观点以《公司法》派生诉讼制度为借鉴，以“有限合伙人向执行事务合伙人请求”作为启动派生诉讼的前置程序，此观点可归纳为“应作为不作为，经请求仍不作为”，该观点的内在逻辑在于，不问何种组织形式，派生诉讼均应当以穷尽内部救济手段为前提。

而另一种观点认为，不应借鉴《公司法》相关规定为合伙企业制派生诉讼设立前置程序，执行事务合伙人是否存在怠于履行职责，应根据案件情况综合分析并认定，此观点可归纳为“应作为不作为或乱作为”，该观点认为，合伙企业不同于公司，公司内部存在董事会（执行董事）、监事会等多层级相互制约的制度设计，公司未提起诉讼时仍存在通过内部管理机制解决纠纷的可能性，而合伙企业内部普通合伙人与有限合伙人间所有权与管理权分离的制度安排，使得有限或合作人通过内部管理方式救济几无可能，故一旦执行事务合伙人出现法定的怠于履行事由，有限合伙人即可径行提起派生诉讼。

上述两种观点，分别在安徽瑞智案的两级裁判文书中予以体现，安徽省高级人民法院在（2015）皖民二初字第00005号安徽瑞智案的一审判决中认为：“案涉债权到期后，合伙企业一直没有通过诉讼或仲裁方式主张债权，合伙人采取律师函等多种方式督促，一直未取得联系。诉讼中，法院寄送传票等材料均被退回，公告送达，仍不到庭，可视为执行事务合伙人怠于行使权利”（持类似观点的还有陕西省高级人民法院作出的（2015）陕民二初字第00012号民事判决），而最高人民法院在安徽瑞智案终审判决中关于“执行事务合伙人是否怠于行使权利”的说理部分，却未对有限合伙人请求执行事务合伙人履行职责的相关事实作出认定，而是认为“债权到期后不提起诉讼或仲裁，即为怠于行使权利。”

虽然人民法院可能对派生诉讼实质要件的认定存在差异，笔者认为，前置程序对于公司、合伙企业乃至未来可能出现的新的企业组织形式的派生诉讼制度的构建均是不可或缺的，理由如下：

首先，前置程序之于派生诉讼，正如堤坝之于江河，前置程序将有效过滤相当数量无需通过司法途径解决的争议或滥用派生诉讼制度的案件。若不坚持要求经过前置程序，则派生诉讼案件数量势必迅猛增长，这一方面将加剧人民法院的办案压力，另一方面亦使得人民法院过多介入合伙企业经营，对风险投资业发展产生不利影响。

其次，合伙企业的本质在于经营管理权与所有权分立，若对有限合伙人提起派生诉讼的权利不加以限制，这将使得有限合伙人轻易地参与合伙事务处置，逾越有限责任之界限，这将对有限合伙企业制度产生冲击。

最后，《公司法》与《合伙企业法》均是市场主体的组织法律，其内容与内在逻辑的共通性使得借鉴《公司法》相关内容的做法存在一定合理性。

综上，正如最高人民法院在（2015）民提字第230号案件（公司法领域的派生诉讼）中所述：“设定该前置程序的主要目的和意义，在于促使公司内部治理结构充分发挥作用，以维护公司的独立人格、尊重公司的自主意志以及防止股东滥用诉权、节约诉讼成本”。故，合伙企业制派生诉讼应当设置前置程序，有限合伙人仅在经过前置程序后方可提起派生诉讼。当然，在肯定前置程序必要性的前提下，仍应注意，过于严苛的前置程序势必限制派生诉讼尽其功用，特别是在派生诉讼落地初期，更应相应地减少障碍，为派生诉讼司法实践拓宽道路。

具体而言，有限合伙人直接向执行事务合伙人发出要求其行使权利的请求后，经合理期限执行事务合伙人仍不作为的，即可认为已经过派生诉讼提起的前置程序。前置程序的内容展开如下：就请求的致送对象而言，一般情形下，有限合伙人应分别向执行事务合伙人及合伙企业主体分别致送请求文书。若合伙协议存在特别条款，约定由诸如“投资决策委员会”等形式的合伙企业内部决策机构享有决定是否提起诉讼的权利，则此时应认为执行事务合伙人及内部决策机构均为合伙企业的内部管理机构，为达到穷尽内部救济手段之目的，有限合伙人应同时向执行事务合伙人及合伙企业内部决策机构提出请求。进一步而言，在存在多层级决策机构的情形下，如合伙企业同时设置“投资决策委员会”、“咨询委员会”等多个管理机构的，有限合伙人应向所有享有或影响合伙企业诉讼提起权限的“内部机构”提出请求。若合伙企业已在清算程序中，则应向清算人（合伙企业进入清算程序，则清算人替代执行事务合伙人之地位并负有管理合伙企业的职责）发出请求的文书。就请求的内容而言，应当明确要求执行事务合伙人履行职责，向侵权人或债务方提起诉讼或仲裁。就合理期限而言，一般以一个月为宜，但具体仍应以实际情况为准。

（二）“执行事务合伙人怠于行使权利”的内涵与外延

《合伙企业法》规定“执行事务合伙人怠于行使权利”为提起派生诉讼的事由，而根据安徽瑞智案的两级裁判文书，笔者可将该事由细分为两种表现形式，一为不行使权利，二为不当行使权利。此外，笔者认为，参考《公司法》的立法例，执行事务合伙人拒不行使权利亦应属“怠于行使权利”的一种（下文将作说明）。据此，笔者认为《合伙企业法》第68条中的“执行事务合伙人怠于行使权利”应作相对广义理解，即“怠于行使权利”存在三种行为模式，一为狭义的怠于行使权利，二为不当行使权利，三为拒不行使权利，只要执行事务合伙人存在任意一种行为模式，均应当认为其已经构成《合伙企业法》第68条规定的“怠于行使权利”。针对上述三种行为模式，笔者做出说明如下：

1、狭义“怠于行使权利”的内涵与外延

“怠于行使权利”是指派生诉讼提起前，执行事务合伙人未代表合伙企业向债务方提起诉讼或与之达成还款协议的情形。具体而言，可表现为（1）合伙企业未采取诉讼或仲裁手段主张债权，有限合伙人向执行事务合伙人催告、督促其行使权利，但始终失联；（2）相关债权债务发生诉讼或仲裁后，不接收诉讼材料且未派员出庭；（3）执行事务合伙人仅对整体权益中的部分提起诉讼，放任其他部分权益到期不予主张；（4）债权到期后，未与债务方达成任何保障债权实现的协议；（5）派生诉讼提起后方与债务方达成还款协议；（6）派生诉讼提起后，方才参加案件审理及/或履行相关职责。

2、“不当行使权利”的内涵与外延

“不当行使权利”是指，执行事务合伙人虽代表合伙企业与债务方就债权实现事宜进行协商，但协商后双方重新达成之合意明显有损或不利于合伙企业利益的情形。具体而言，可表现为（1）执行事务合伙人与债务方签署解除风控措施的协议，诸如解除担保措施等；（2）执行事务合伙人超越《合伙协议》约定范围分配合伙财产，促成或放任债务方与单个合伙人达成私下偿债协议；（3）直接与单个合伙人达成私下偿债协议。需要注意的是，基金项目出现兑付危机后，私募基金管理人或融资方直接向特定投资人（有限合伙人）出具偿债性质的函或协议的情况可谓比比皆是，人民法院在处理与上述偿债协议相关的案件中，亦大多认可上述文件的合法有效性，不过笔者注意到，在安徽瑞智案件中，最高人民法院将基金管理人的类似做法（即同意合伙企业的债务人直接向特定有限合伙人出具偿债协议）界定为“在合伙协议约定范围以外分配资产，存在违背企业宗旨和损害合伙企业利益的风险”，故未来基金管理人或同意合伙企业债务人做出私下或单独偿债承诺时，将有可能被认定为不当行使权利。

3、“拒不行使权利”的内涵与外延

与《合伙企业法》直接规定的“怠于行使权利”有所不同，“拒不行使权利”，在性质上更为主动，根据私募基金维权办案经历，“怠于行使权利”可能表现为执行事务合伙人跑路、失联、经通知不应诉等，此时执行事务合伙人不履行职责的恶意与行为较为明显，人民法院据此做出相关认定不存在争议。而“拒不履行”的原因则复杂的多，可能是因为执行事务合伙人不愿履行职责提起诉讼或故意拖延维权进程，也可能是因为正在与债务方沟通处置债务纠纷。在此情形下，判断执行事务合伙人是否存在不履行职责的恶意及合伙企业内部治理机制是否失灵的难度大大增加。笔者认为，为维护合伙企业利益、保护合伙人利益，只要执行事务合伙人拒绝有限合伙人关于请求履行职责的申请，在现行法律制度内，均可以并应当认定属于变相的“怠于行使权利”，进而纳入派生诉讼的规制范围内，至于执行事务合伙人拒绝行使权利的理由是否充分、合理及其是否存在怠于行使权利职责的行为，可由人民法院在审理程序中予以查证。

4、合伙企业内部决策机构存在“怠于行使权利”是否属于派生诉讼提起事由

根据私募基金运作实践，合伙企业中大多设置诸如“联合管理委员会”或“投资决策委员会”等形式的内部决策或管理机构，此类机构并非《合伙企业法》规定的管理机构，而是来源于合伙人之间的自由约定（遗憾的是，笔者在威科先行数据库中以“咨询委员会”、“投资管理委员会”、“投资决策委员会”字段进行检索，未发现人民法院对上述合伙企业内部决策机构的性质及法律地位进行任何认定或讨论）。此类机构的出现与发展系我国私募业向美国风险投资业借鉴、学习的产物，其功用在于避免因所有权与管理权分离而可能产生的执行事务合伙人的道德风险。根据合伙人间约定，此类机构的职权范围包括批准项目立项、决定管理人费用、审核基金投资、延期或退出方案乃至决定提起诉讼等，可以认为，在设置此类机构并对其授予较高权限的合伙企业中，实际控制、管理的机构并非执行事务合伙人，此情形下的执行事务合伙人更似执行此类内部管理机构决定的经办人或日常事项管理人。

《合伙企业法》第68条将“执行事务合伙人怠于行使权利”作为启动派生诉讼的条件，其内在逻辑在于执行事务合伙人作为合伙企业的管理人享有向侵害合伙企业的责任方提起诉讼的权利。若根据《合伙协议》的特别约定，执行事务合伙人并不享有提起诉讼的权利，则在证明执行事务合伙人“应为而不为”的证明链条中，似乎无法认为执行事务合伙人具有作为义务的来源与可能。在此情形下，执行事务合伙人可能并未违反《合伙协议》的约定，更不存在所谓怠于行使权利的情况，而是由于内部决策机构怠于行使权利而出现合伙企业管理僵局。因此，在执行事务合伙人并不享有诉讼提起权利，而合伙企业内部决策机构怠于行使诉讼权利时，似乎有限合伙人并不能直接依据《合伙企业法》的规定提起派生诉讼。上述困境的出现原因在于，《合伙企业法》关于普通合伙人与有限合伙人经营权与所有权的划分与私募业发展过程中合伙人重新分配经营管理权的通行实践存在较大差异。

为解决上述困境，笔者认为，合伙企业内部决策机构存在本文所述的怠于、不当或拒绝行使权利情形时，应认为符合“执行事务合伙人怠于行使权利”的情形，即对于法律规定中的“执行事务合伙人”应作扩大解释，将合伙企业内部决策机构也纳入其范围。笔者提出上述观点的理由有二：

其一为派生诉讼制度与私募业共同发展的必然结果。仅从美国私募业发展的历史来看，合伙人通过合伙协议将合伙事务执行的权限予以剥离或重新分配，似乎是私募业发展的必经之路。我国私募业出现的上述变化，已经超过《合伙企业法》制订年代的客观实际，在一定程度上突破有限合伙制度的“控制规则”（注：控制规则系指，若有限合伙人参与合伙企业事务的控制，则可能丧失有限责任保护进而承担无限责任）。因此，对“执行事务合伙人”的概念予以扩大解释既是维护法律制度统一，亦是保障私募业有序发展的合理选择；

其二为派生诉讼的应有之义。派生诉讼提起的前置要件在于穷尽企业内部救济途径，若依照《合伙协议》的约定，执行事务合伙人本就不享有完全的管理权或仅享有部分管理权，则此时执行事务合伙人无权或客观上难以履行职责的，也无法因此认定合伙企业内部的管理机制已经失灵，进而适用派生诉讼制度。

（三）紧急情况下直接提起派生诉讼的空间

笔者认为，在坚持派生诉讼应当经过前置程序的前提下，应当允许有限合伙人在紧急情况下越过前置程序直接提起派生诉讼。私募基金产品发生兑付危机后，基金管理人大多仓皇无以应对，其拖延公布消息、隐瞒真实情况的行为更是普遍，这便很可能致使项目相关风险控制措施过期失效，如未约定保证期间的保证责任等。而在某些项目处置过程中，基金管理人甚至会采取转移、隐匿合伙企业账册等行为阻碍有限合伙人正常维权（多出现在基金管理人未依照约定项目或用途进行投资或存在挪用合伙企业财产的案件中）。此时，有限合伙人不得不先行提起知情权之诉，待人民法院支持其知情权请求后方可取得提起派生诉讼的基本证据。为避免基金管理人或执行事务合伙人的上述不当行为给合伙企业造成不可挽回的损失，在出现紧急情况时，应允许有限合伙人未经前置程序径行提起派生诉讼。

对于如何认定情况紧急，似乎仍然无法脱离《公司法》领域的派生诉讼司法实践。常见情形有：1、侵害公司利益人与负有义务代表公司提起诉讼的管理者为同一人时（详见最高人民法院（2015）民四终字第54号民事裁定书），上述情形引申到私募基金派生诉讼中，即为执行事务合伙人存在侵害合伙企业利益的行为。具体而言，可能为执行事务合伙人与融资方受同一控制人控制，即自融行为，或执行事务合伙人直接作出侵害合伙企业权益的侵害行为，此时，内部救济途径已无起效之可能；2、合伙企业权益存在即时丧失可能性的情形，如债务方为有限合伙企业提供的风险控制措施的诉讼时效或保证期间即将届满。

综上所述，笔者认为，合伙企业派生诉讼提起的实质要件应当区分情形，一般情形下，执行事务合伙人怠于行使权利，有限合伙人通过内部救济途径向其请求作为后仍不作为的，即满足派生诉讼的提起要件。此外，出现紧急情形时，不立即起诉，合伙企业权益将受到难以弥补损失的，有限合伙人可径行提起派生诉讼。

三、派生诉讼制度适用的其他问题

（一）嵌套型合伙企业派生诉讼的提起

私募基金运作实践中，为隔离风险、便于管理或交易构架特殊安排等原因，某支私募基金项下常会设立子基金或通过嵌套方式设立多支基金，如基金管理人以母合伙企业归集资金后，以母合伙企业作为有限合伙人出资设立子合伙企业（通常子合伙企业亦由基金管理人担任普通合伙人），最终通过子合伙企业名义对外投资。就法律关系而言，债务方仅与子合伙企业间存在债权债务关系，母合伙企业仅作为子合伙企业的合伙人，并不能直接以自己的名义向债务方提出主张。此时，若发生项目兑付危机，则母基金中有限合伙企业的合伙人并不能够援引《合伙企业法》的规定为子合伙企业利益向债务方提起派生诉讼。

对于此问题，笔者认为，应当参考公司法派生诉讼的相关规定予以处理。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）（征求意见稿）第三十一条规定，公司法第一百五十一条第一款、第二款所称的“董事、高级管理人员”、“监事会”、“监事”包括全资子公司的董事、高级管理人员、监事会、监事。上述规定扩大了公司制派生诉讼中的股东的权利，即当出现全资子公司利益受损情形时，母公司股东亦可为子公司利益提起派生诉讼。该规定的核心和目的在于避免因上级控股主体的管理僵局造成下级被控制主体出现停摆或权益损害情形。不过需要注意的是，上述《公司法》司法解释尚在征求意见阶段，相关规定并未生效，故即使在已有较多司法实践的公司制派生诉讼之下，母公司股东尚无权为子公司利益提起派生诉讼，更遑论本就语焉不详的合伙企业制派生诉讼。

笔者认为，公司制派生诉讼与合伙企业制派生诉讼属于师出同门、各表一枝的关系，制度间相互借鉴存在合理性，故未来《公司法》司法解释（四）颁布并生效后，若最终保留母公司股东可以全资子公司名义提起派生诉讼的规定，则在合伙企业派生诉讼的制度构建上，亦应当允许母合伙企业中合伙人为子合伙企业提起派生诉讼。此外，公司制派生诉讼对于子公司派生诉讼的要求必须为全资子公司，但合伙企业中并不存在对应概念，考虑到母公司股东为子公司提起派生诉讼的核心在于避免因母公司管理僵局对子公司的影响，故出现下列情形时，应允许母合伙企业合伙人为子合伙企业利益提起派生诉讼，具体有：（1）母、子合伙企业的执行事务合伙人为同一基金管理人或该基金管理人控制的关联主体的（可被证明的）。此情形下，母、子合伙企业中执行事务合伙人很可能将同时停摆，无法或怠于行使权利（基金管理人在母合伙企业中怠于行使权利却在子合伙企业中行使权利责的极端情况除外）；（2）根据相关交易文件，能够证明母、子合伙企业间存在归集与归集后实际对外投资关系的或隶属同一私募基金产品的。

此外，在私募业实践中，还存在其他资产管理产品嵌套到私募产品项下合伙企业中的情况，如信托计划、资产管理计划投入到由基金管理人设立的合伙企业后，再对外进行投资，那么此类信托计划或资产管理计划的委托人是否可以为合伙企提起派生诉讼？笔者认为，此类委托人无权提起合伙企业的派生诉讼，原因在于，委托人与资产管理的受托人间的法律关系为债权性质（受托人与合伙企业间为股权关系），而派生诉讼的提起必然以股权关系作为基础，即不享有有限合伙人身份，便无权提起。

综上所述，笔者认为，母合伙企业合伙人为子合伙企业利益而提起派生诉讼的制度在不远的将来是有可能落地实现的，也唯有认可并实施该制度，方能够避免因基金管理人搭建多层级合伙企业而造成投资人维权无门的尴尬局面。

（二）派生诉讼执行程序中的执行申请人

合伙企业制派生诉讼获得最高人民法院支持后，如何在执行程序中平衡各方权利义务，保障派生诉讼获胜结果的实现，成为笔者所在团队取得安徽瑞智案胜诉结果后的重要问题。由于派生诉讼的本质在于合伙企业及全体合伙人的公益性，派生诉讼的结果应由合伙企业享有并承担，故从某种意义上而言，作为原告的有限合伙人只是代行合伙企业程序意义上的起诉权。

根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条规定，申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人。一般而言，执行程序的申请人为判决主文中确定的权利人，如安徽瑞智案件，判决结果为债务方向合伙企业清偿债务，故本案理应由合伙企业提出执行申请。若人民法院直接依照上述规定将合伙企业作为执行申请人，便可能导致一系列问题的出现。派生诉讼发生后，有限合伙人与普通合伙人（执行事务合伙人）间的信任基础已不复存在，然而受限于《合伙协议》的约定，有限合伙人可能根本无法通过合伙人决议等内部表决方式将怠于履行职责的执行事务合伙人除名（根据笔者的办案经验，《合伙协议》大多是基金管理人提供的格式文本，而此类《合伙协议》对于执行事务合伙人的除名程序往往有着极其严苛的限制，这也是派生诉讼不得已而提起的缘由之一）。此时，便会出现有限合伙人历经千辛万苦提起派生诉讼，却又迫不得已将胜诉结果交到实际支配与控制合伙企业的执行事务合伙人手中的尴尬局面。此外，还可能出现执行事务合伙人始终失联，合伙企业执行事宜无人负责的情况。

为避免上述情况的发生，同时兼顾相关执行程序的法律规定，安徽瑞智案的执行管辖法院，同意由派生诉讼案件的原告方，即有限合伙人提出执行申请，并将合伙企业列为共同的执行申请人。笔者认为，执行管辖法院的上述做法，既确保了法律规定的实施，又兼顾派生诉讼原告方的合理诉求，确保了派生诉讼的执行程序合法、有序地推进。

四、结语

自2014年底处置私募基金纠纷案件以来，笔者亲历了数起私募基金兑付危机的处置，更是见证了纠纷处置中，司法实践对于私募基金投资纠纷法律性质认定的变化，可谓历经了看山是山，看山不是山，看山仍是山的发展过程。具体而言，在私募基金兑付危机出现的初期，司法实践倾向以合伙纠纷认定私募投资争议的性质，认为应在《合伙企业法》的相关规定及《合伙协议》之下分配各方权利义务。此后，在私募基金行业出现较大范围危机后，特别是基金管理人为处置纠纷出具类似债务确认函或偿债承诺函后，司法实践又转而倾向以借款或债权债务纠纷认定私募投资争议的性质。时过境迁，派生诉讼的适用获得最高人民法院的支持，特别是最高人民法院在判决中对于私下偿债协议不予认可的态度，似乎预示着，私募投资争议应当且可以回归《合伙企业法》及《合伙协议》的框架之下，通过合伙企业内部治理制度及法律规定解决争议、化解危机。由此，私募投资争议的法律定性经历了股性、债性的发展过程，最终又将回归股性，这也与国家严控私募投资业发展、强调回归市场本质的监管导向相吻合。

囿于篇幅有限，本文难以面面俱到，浅薄观点唯恐贻笑大方之家。寥寥数语，权做抛砖引玉，望能够引起司法事务界对合伙企业派生诉讼制度投以更多关注，也希冀该制度能够为解决私募投资纠纷提供一条有益路径。（说明：中国裁判文书网上可检索到安徽瑞智案二审判决）

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