何谓律师？——法律表叔何远两省三市图书分享会精要
【编者按】何远何表叔，江湖人称义乌斯伟江、玉面小蛟龙，在田书君所在的各大法律微信群，无论男女不分长幼无不称之为表叔。在为人辩冤白谤之余，表叔暇译西洋律政经典，兢兢业业。在做得风生水起的律师主业中拨冗做这无甚进项的翻译工作，「法律表叔」之谓极是恰当妥帖。
《质问希特勒》出版后，应读者之邀，表叔辗转宁波左岸和城市之光书店、绍兴南方书店和苏州慢书房，讲述中外律师史，为「打破专业围墙，传播法律智识」又做一项贡献。下面是三地讲座精要。
浙大博导周明初教授，曾以表叔网名何太痴出一下联，曰：书痴花痴何太痴。现征集上联，在麦田书坊公布，由读者评选出最优上联，作者将获赠《质问希特勒》一本。
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何谓律师？ by 何远
中国古代的讼师
世界上最早的“律师”——邓析（公元前530年前后）
“与民之有讼者约，大狱一衣，小狱襦裤。民之献衣而学讼者不可胜数。”
“操两可之说，设无穷之词”，“以非为是，以是为非。”
河中的商人尸体
子产不胜其辩，故“执而戮之”。不过，钱穆先生《先秦诸子系年》据考证，驷歂杀邓析而用其竹刑，事在《左传》定公九年，而子产死了已有二十一年。
讼师的出现
讼师的出现：宋朝
原因：“唐宋转型”
自8世纪至12世纪，中国人口增长了一倍，几乎所有的增长均发生在中国南方。这场“中世纪的中国革命”催生了一种商业经济，而这种商业经济在北欧直到18世纪晚期工业时代肇始之时才出现。
特点：
1、国有土地制度让位于私人所有。
2、定期的集市在全国范围内联结起来，促进了商业的发展和城市的增加：城市人口占全中国人口的比例，由6%增长至28%。
3、北宋时，每年的煤产量大致相当于英格兰和威尔士1640年产量的3至5倍。
4、英国的铁产量从1540年至1740年增加了3倍，而中国的铁产量从850年至1050年增加了9倍。在18世纪之前，南宋的铁产量或许超过世界范围内的其他任何国家。
人口增长、商业经济的复杂性，导致诉讼激增，讼师因运而生。但文士们倒因为果，认为首先是“唆讼者”唆使，其次是诉讼当事人固有的道德缺陷。
北宋的书铺：经官府许可，所有上呈地方官吏的词状均需由这些书铺草拟。南宋时，非书铺撰写的词状，官府拒绝受理。
南宋的讼师：独立于国家权力机构之外的“哗徒”、“哗鬼”、“官鬼”、“把持人”、“唆讼者”。
被禁止的行业
《唐律疏议·斗讼》中专门设有“为人作辞牒”的罪名：“诸为人作辞牒加增其状，不如所告者，笞五十。若加增罪重，诬告一等。”
宋景德二年（1005年）诏：各类人物告诏与己无关的事就要处以决杖、“枷项令众”十日。经常为人告讼、情节严重的，要上报皇帝，决杖后配军籍。
南宋绍兴十三年（1143年）敕：凡是聚集生徒教授辞讼文书者，处杖一百，再犯者，遇赦不赦，一律要“邻州编管”。从学者，各处杖八十。
明清律专设“教唆词讼”条：凡教唆词讼、或者为别人写作词状时有增减情罪情况的，就要作为诬告罪处理。接受委托人财产酬谢的，计赃以受财枉法罪从重论处。为人写作诉状没有增减情节、真实反映事实的，才不论罪。
明清律对讼师的处罚，以钱雇人上京奏诉，雇者及受雇者发近边充军；“积惯讼棍”生事扰害者，发云贵两广极边烟瘴充军；撰写“构讼之书”者，要比照“淫词小说例，杖一百流三千里”。（《惊天雷》、《相角》、《法家新书》、《刑台秦镜》、《萧曹遗笔》）
乾隆三十一年（1766年），江苏省布政使（苏州）严惩书写词状和串通“贪渎差役”充当“讼师”的代书。
嘉庆二十五年（1820年），安徽七十岁的徐学传代人写了五份诉状，“皆系寻常案件”，没有证据可以证明他“串通吏胥，播弄乡愚，恐吓诈财”，但官府仍然认定他是“积惯讼棍”，被判“流三年”。
道光十四年（1834年），山东省按察使和布政使亲自督导，从17个不同州县拘捕了24名“词讼恶徒”。
地下的讼师们
《名公书判清明集》：浙右之俗，嚣讼成风，非民之果好讼也，中有一等无籍哗徒，别无艺业，以此资身。
松江府的吴墨卿
苏州的“状元”与“大麦”：状元论起诉讼来，“指天画地，真有悬河建瓴之势，可令生者死、死者生，帱张变幻，时阴时阳，百出不穷。”
绍兴师爷的刀笔：“绍兴师爷总是非常有用，他们‘肯定拥有一种世代相传的秘密法则’。”
中国的律师
清末时Lawyer正式被译成律师：无锡人薛福成《筹洋刍议》建议聘请外国律师，“参用中西律例”，来和列强推论废除领事裁判权问题。
温州人陈虬《治平通义》建议设立律师制度，制定律师条例。
清末民刑诉讼律中正式设立律师制度，民国成立后不久就公布第一部律师法规。
问题来了：讼师和律师究竟有什么不同？
西方律师制度的源头
古希腊
梭伦立法赋予了任何市民帮助另一市民主持正义的权利（可以是起诉权，也可以是辩护权），但此时还未出现律师阶层。
古罗马
保护人——代言人——律师
被称为蛮族的日耳曼人入侵导致西罗马的覆灭，律师制度也随着罗马法的遗忘被尘封起来。
民事诉讼：两造诉讼权利受到极大限制
刑事诉讼：纠问式诉讼，法官集侦查权、控诉权和审判权于一身，普遍实行有罪推定，被告人只是被视为审讯和拷问的对象，不但直接假定有罪，而且立即刑讯——【中国戏剧舞台上最熟悉的法律文化】
宗教法庭残留的律师：向当事人灌输宗教思想和协助宗教裁判所说服被告人认罪
西方律师制度的两大分支
一、英国律师制度史
“法律之父”亨利二世（1133—1189）
1、建立完备而固定的司法系统，由王座法庭、普通诉讼法庭、财政署和各地的巡回法庭取代各地领主法庭；
2、发展普通法的令状制度，建立复杂的民事诉讼程序；
3、确立了刑事审判程序，建立陪审团制度。
亨利二世之前：没有法律专家
“安斯提案”
被继承人威廉·德·沙克威尔
继承人：
独生女儿玛蓓尔·德·弗兰彻威尔
妹妹阿格妮斯的长子理查
1、财产继承问题，由王室法庭审理
2、玛蓓尔生母与威廉的婚姻被取消了，玛蓓尔是婚生女还是非婚生女的问题，由坎特伯雷大主教法庭审理。
在教会法院，理查聘请了两位意大利教会法“讼师”
在王室法庭，理查没有律师，有未提及姓名的诉讼参与人，学者认为是陪同出庭、必要时为其作证的邻居
结论：12世纪中期之前的英格兰，没有职业律师。
密尔松：当时法庭上所进行的一切还不需要太多专业人士的技艺。
亨利二世之前的法庭
一、领主法庭
1、只要有足够多的封臣，任何领主都有权开设法庭
2、由领主的封臣、邻居或者朋友担任法官
3、每两周开庭一次，由领主或其法官主持庭审，由封臣们作出判决
二、百户区法庭
1、每个郡分为许多百户区，这是英国农村最低层次的公共或半公共性质的司法机构。每一个百户区至少在理论上都有自己的法庭。
2、居住于本百户区且实际在此拥有土地的人担任法官，如果他们出门在外，由其管家代行；如果主人与管家都不在，则由管家的助手、牧师和该主人所有各村4位村民共同主持。
3、13世纪，由百户区执达官来主持本区的法庭，由有出席本法庭义务之土地保有人作出判决。
三、郡法庭
1、每一个郡都有自己的法庭，13世纪早期，大部分郡法庭每月至少开庭一次。
2、法官有两类人士：大土地保有人和公职或半公职的土地保有者（所拥有的不动产需要达到一个最低限度）。
3、领主外出时，由管家代行，管家外出时由其助手、牧师和每个村邑的四位村民共同主持，但判决须由土地保有人（当然是非专业人士）作出。
四、王室特别法庭
1、英王派遣主教、郡长、修道院长等担任委任法官，主持庭审。
2、判决仍由该郡或百户区原来的法官（即当地民众）作出。
五、地方司法官
1、限于在某一特定区域活动，委任期限更长。
2、职责是主持王权之诉（涉及国王利益的诉讼）。
3、判决仍由林肯郡主教和民众作出。
六、亨利一世时的王室巡回法庭
1、国王委任法官轮流到各郡庭审各方面的诉讼。
2、法官仅仅主持庭审，判决由当地法庭的出席者作出。
3、实质上是非职业、非专业模式的郡法庭的变种。
七、国王主持的中央王室法庭
1、判决一般都不是由国王或他委任的专门王室法官做出，而是由国王的贵族们（国王的直属封臣）做出。
2、国王缺席时，由一名核心贵族与其他贵族所组成的小团体庭审案件并做出判决
小说中的英国法庭
冰与火之歌
圣殿春秋:一个无辜的法国人在王桥被吊死，他的情人艾伦在刑场诅咒了判处她情人的那几个凶手，随后消失无踪。处死这个法国人的法官，就是郡守、骑士、修士，而在这背后，却蕴藏着一个谋杀亨利一世王太子的惊天秘密。
亨利二世之前的法庭（总结）
1、没有专业的法律职业，包括法官和律师
2、判决由拥有土地的地产保有人作出
3、大部分法庭仅每月开庭一次或不定期开庭，没有人有可能成为法律专家
4、法官是法律外行，当事人更不需要请法律专家帮助（其实当时也没有法律内行）
5、法庭的规则和习惯，同属一个社区或一个领主管辖的当事人与法官一样熟悉，本案的当事人在另一个案件中可能就是法官
6、土地保有人之间常常互订攻守同盟，在诉讼案件中无条件无原则互相支持
7、当时的英国与法国有“代诉人”，但仅限于帮助贫弱孤寡者和地位显赫者，而且也仅仅适用于某些高级法庭。
亨利二世时期英格兰法院制度转型
1176年，总巡回审开始：王国被划分为六个巡回区，每区由三名法官一组负责巡视，处理民事、刑事案件及收集信息，并在法庭上做出判决。
1178年，亨利二世从王室中指派两名教士和三名俗界人士共同听审来自全国各地的诉讼请求，王家民事法庭开始从财政署分离出来。
发生的变化：
1、发展并保持了一个王室法官的核心团体，法律开始成为一种专门的学问。
2、旧法院在很长时间内只开一次庭，新型法院在一个或长或短的时间内每天开庭。
3、新法院对诉讼中的每个阶段都进行书面记录。
4、只听审王室令状特别指定由其庭审的诉讼。
5、王室法庭属于全国性的法庭，这就有助于一套共同适用于这些新型王室法庭的、国家性的法律和习惯的出现。
诉讼程序和法律代表规则发生的变化
亨利二世末期（1180年代），令状数量不超过15个，这个数量已足以胜任。
1230年代，王室法庭有19则令状，郡法庭14则。
1250年代，王室法庭令状40则，郡法庭19则。
1270年左右，王室法庭令状65则，郡法庭令状20+。
当事人难以知道该选择何种令状，买错令状，不但会浪费时间和金钱，还会导致无法获得救济。
针对不同令状，作不同的答辩，也成为需要专业知识的技术活。
律师职业正式登场
全职的代理律师：（1）大部分时间都在从事律师业务；（2）律师业务所得构成收入的绝大部分。
1280年，伦敦市的一项法令规定，只有那些具备所需法律技艺的人，才允许在市法庭上作为代诉律师提供法律服务，所有的法律执业者应宣誓遵守特定的行为规范。
律师的伦理规范：（1）不得有欺诈行为；（2）忠于当事人；（3）不得欺瞒法庭；（4）不得故意误导法庭；（5）不得坚持已被法庭告知不能接受的主张。
对律师的处罚：从小额罚金，直至监禁一年零一天、永久不得再执业。这就意味着对于被惩罚者职业身份的认可。
1340年，律师公会慢慢开始出现，法官界和律师界趋向融合。
罗马法的复兴和教会法产生了德国的律师职业
12世纪的罗马法复兴，以神圣罗马帝国后裔自居的德意志人，不会错过。到15世纪，德国各大学已将罗马法列为必修课程。法学家开始担任行政官吏、为城市或领主担任法律顾问，一部分开始专门从事解答法律咨询、代理参加诉讼。
经过罗马法复兴的洗礼，教会法院广泛引进罗马实体法和诉讼程序，全面改革教会诉讼程序和方式织是罗马天主教会。“第一个需要律师的伟大组这个强大的组织是欧洲新的法律职业的第一个坚强堡垒”。罗马-教会诉讼程序逐渐被德国法院接受，为德国的法律专家进入司法领域铺平了道路。他们不仅以法律专家的身份指导法院的裁判活动，一部分人则分化出来致力于为案件当事人提供法律帮助。这部分人后来逐渐演变成为德国早期的律师。
父子国王对待律师的迥异态度
1739年，普鲁士国王腓特烈·威廉一世发布敕令：“凡胆敢霍乱军心，怂恿他人为区区小事，如请求赦免等，呈递诉状或任何诉讼案卷之辩护人，检察院以及法案起草者，将与狗类一并绞死，决不宽恕。钦此。”
腓特烈大帝（腓特烈二世）：“我很不高兴，那些在柏林吃上官司的穷人，处境是如此艰难。还有他们动辄就会被拘捕，比如来自东普鲁士的雅各布·特雷赫，他因为一单诉讼而要在柏林逗留，警察就将他逮捕了。后来我让警察释放了他。我想清楚的告诉你们，在我的眼中，一个穷困的农民和一个最显赫的公爵或一个最有钱的贵族没有丝毫高低之别。法律面前人人平等！” （弗里德里希二世1777年至司法部部长的信）
卑微的德国律师
“犹太街的贱业”和“司法的瘟疫”
行政权力居于主导地位
“19世纪的普鲁士和后来的德国，政府的科层化与理性化远远早于经济的发展与工业化，因此国家对一切法律秩序的相关专业人员都实施了强大的控制，并且将法律职业的几乎所有功能都纳入了行政与司法系统的轨道。”司法权处于弱势，在司法制度中末端底端的律师们，其状况就不言而喻了。”
落后的德国经济
“权利本位观念是与商品经济相联系而存在的，以权利观念为中心的社会文明为律师职业的产生和发展提供了良好的社会基础。人们的权利观念越发达，对律师职业的需求就越强烈。”
保守的民族法律文化
“德国法律家对于地方习惯一向抱蔑视之态度，此尤足使德人所痛心疾首者，概观举世各国文字之中，其用以漫骂辩护士贪婪态肆及拘迂自大之词，从未见如德文之多者，当时一般人且将法律实际运用中所生之一切错误，归咎于辩护士，使其直接负责。一般目辩护士不外籍其奸猾舞文弄法之伎俩，而阻碍公平实现之徒。”
德国律师制度的质变
1781年，普鲁士胖特烈大帝对国家的司法制度进行改革，规定律师是“独立的自由职业者”
1867年，后来的德国律师协会主席Rudolf Cneist发表《自由的法律职业:对普鲁士司法改革的首要要求》:“英国的经验显示，律师就像是有效制约政府权力的看门狗。他们在代理当事人的同时，也代理了所有阶层的利益。律师是为人们的福社而努力，因而要求人们给予其尊重，顺从它及拥戴。”
律斯麦在1879年7月1日领导制定和颁布《国家律师法》
如火如荼的法制建设与律师人数的激增
1871年《德意志帝国宪法》《德国刑法典》
1877年《德国刑事诉讼法典》《德国民事诉讼法典》
1900年《德国民法典》《德国商法典》
《法院组织法》《国家律师法》《破产法》等
德国的法制是否就此进入康庄大道？
纳粹时代的律师人数
与医生的比较
系统的医学知识，同时也存在多种子学科
看病流程：内科门诊开处方——外科医生动手术
——药房拿药——护士打针
病理学、药理学等——实体法
程序知识——诉讼法
讼师与律师的同与异
同：都是帮人打官司的
异：讼师不是一种职业，律师才是
美国法学家、法官波斯纳关于“职业”的观点：“职业是这样的一种工作，人们认为它不仅要求诀窍、经验以及一般的‘聪明能干’，而且还要有一套专门化的（有时则是高度）抽象的科学知识或其他认为该领域内的某种智识结构和体系的知识，例如神学、法律或军事科学……因此，经济学是一种职业，而商业不是，理由是你无须掌握一套抽象的知识也可以成为一个成功的商人，但是要成为一个成功的经济学家却不能如此。木匠也不是一种职业，尽管其所涉及的训练要比商人更为专门，但是它并不要求有很高程度的智识训练，没有能否胜任的问题。”
讼师：世事洞察、人情练达
律师：法治意识、法律知识
律师的知识与技能
系统的法律知识
法律思维方式——如何将法律适用于具体案例
霍姆斯：法律的源头活水在于经验而非逻辑
布伦南：法律推理或法律逻辑可以扮演同等的甚至更重要的角色。
简单案件与疑难案件，等同于普通感冒与疑难杂症
律师的职责
律师能做的、应该做的：
1、法律制定过程（制定规则、向人民解释为何指定这样的规则）
2、法律执行和法的遵守（法律顾问、非诉业务）
3、司法程序（诉讼业务）
4、当律师面对用恶法建立的暴政
（1）恶法还是法吗？
（2）面对恶法，律师能做什么？——利滕的回答
最应该成为律师立身之本的则是：法治信仰
中国律师业的发展
1994年底，全国律师总人数83619人
截止2001年6月，中国律师总人数114892人
截至2012年年底,中国律师总人数为23万多名
2013年,全国有1343名律师当选县、市、省和全国四级人大代表
律师的法治信仰——石永泰大律师
「法治」没有全球统一的定义。很多国家都声称奉行法治，但事实上他们沿用的并不是我们所理解的「法治」概念。充其量只是「以法管治」或者一种十分粗浅原始的「法治」，以法律规范个人的行为，令人们遵守当权者订立的法规。
「法治」不仅是只懂盲目地「守法」–「法治」概念更包括:尊重独立的司法机构、法律条文必对人权作出保障、执法者行使法律赋予的酌情权时必须尊重个人的权利和自由。这些例子都说明「法治」概念远远超出单纯「守法」。事实上，过份强调民众必须「守法」(而对其他元素避重就轻或只字不提)，往往是极权政府的特征：热衷于利用法律作为整治民众的工具，而不是用法律约束自己管治的方式。
「法治」这名词往往令人想起一些公认自由和文明的政权，带有正面的含义。随意乱用「法治」一词，往往会不慎为一些「以法管治」（Rule of Law） 或「人治」（Rule by Man）的政权错误镀金，给它们加上名不符实的道德冠冕。
尤其是在一些没有真正独立的司法机构，法律被任意执行的体制，法院跟政府「合作」，以确保法律按政府喜欢的方法诠释，用来打压一些令当权者不悦的人或组织。这往往被包装为「法治」（Rule of Law），但说穿了其实就是「我以『法』来『治』你」（Rule byLaw）。所谓「依法办事」，说穿了就是「依我们的意旨办事」（Rule by Man）。
在所有奉行我们理解的「法治」概念的体制里，政府根本不会家长式地对法官下旨和指指点点，要求他们负担政治任务。
很多人都问，「大律师公会帮谁？」大律师公会并不对任何一方效忠。我们不但独立于建制，也独立于政党，无论政党的领导多么显赫，辈份多高，我们也无须听命。我们的独立性，令我们为法治发言时，意见更加持平宝贵。有些人一直以来有一个美丽的误会，以为我们是某些政党的「后备球员」，在他们有需要时随意呼召出来以「法治角度」为他们的政治行为护航。这种想法大错特错。建制一方有错我们固然会勇于指出，对头顶有政治光环的人士我们也会「是其是，非其非」。
参考书目
l 【美】梅利莎·麦柯丽：《社会权力与法律文化》
l 【英】保罗·布兰德：《英格兰律师职业的起源》
l 李学尧：《法律职业主义》
l 傅国涌编：《追寻律师的传统》
l 朱文俊：《德国律师制度的产生与发展》
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何远律师译著
质问希特勒 本杰明·卡特·黑特 著 何远 译 麦田书坊出品 北京大学出版社 2014年 | |
最高法院的隐士 廷斯莱•亚布洛 著 何远 译 中国法制出版社 | |