纸牌屋：保守派与奥巴马的巅峰对决 | 叶帆专栏
【编者按】2015年3月4日，金诉布维尔（King v. Burwell）一案的帷幕缓缓拉开，标志着共和党与总统在最高法院的巅峰对决开始。保守派期望能以此诉讼毕其功于一役彻底击垮奥巴马执政六年里最大的立法成果。几天之后，九位法官会在秘密会议室里投票决定此案的大致走向。
同为民主党的奥巴马和下木先生，让这一对决有了现实版纸牌屋的味道，《纸牌屋》在本季终时下木总统连连开挂，不知道纸牌屋里的奥巴马总统能否逢凶化吉。欲知结果，请持续关注麦田书坊。
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原标题：巅峰牌局：第三次挑战奥巴马医疗改革法案
奥巴马医改（Obamacare）的全称是患者保护与平价医疗法案（Patient Protection and Affordable Care Act）。在这里我们有必要把这个法案的前因后果讲清楚，为什么要改革呢？和大多数改革都一样，因为现状太糟糕，才需要改革。
在美国这么一个发达国家里，怎么医疗体制也会到了不改革不行的地步么？这是一个非常复杂的问题，如果仔细论述的话，那写一长篇论文估计都不够。大致说起来，美国和其他主要的发达国家比起来，在每个公民身上花的钱要多，但是社会给每个公民提供的医疗服务还不如别的国家。这当然也是泛泛而论，实际上造成这个问题的原因也很多，比如说美国的医药公司是世界上新药研发的主要引擎，美国的消费者也间接承担了研发费用的大头。同样的一个药，在加拿大的价格就要比在美国要便宜，所以美国法律严禁从加拿大带药入美国，但是一向屡禁不止。
同时美国的医疗保险制度显然也是严重偏向于保险公司的，比如说保险公司不愿承保已经得病的病人，或者向病人收取无法支付的保险费。保险公司倒是给予通过雇主购买保险的人比较好的保险，而且也不问身体状况，但是如果一个人失去工作甚至转换工作就面临着失去保险的危险，很多人为了医疗保险不得不在一个自己不喜欢的工作岗位上待很多年。
当奥巴马竞选总统的时候，他一句话总结了很多普通美国人面临的问题：“得病就意味着破产。”，他并非危言耸听。
既然这个制度到了不改革不行的地步了，那下一个问题就是：怎么改革？
说起来好笑，所谓的“奥巴马医改”最初是共和党的主意。不是说保险公司不愿承保已经得病的人或者漫天要价么？干脆立法禁止，但是问题马上就来了，如果保险公司必须承保病人而且不准乱涨价，那消费者的正常反应必然是：直到生病才买保险，这样所有的保险公司非破产不可。那加拿大和欧洲福利国家是如何解决的呢？无他，国有化，全民买单而已。但那是社会主义的做法，美国人决不能走社会主义道路！而且近在咫尺的加拿大的国有体制也是弊端丛生，是的，加拿大的医疗保险是福利社会包下来的，但是加拿大人看病难也是出名的，约个门诊都难，所以常听说美国人跑到加拿大去买便宜药，加拿大的富人飞到美国来做手术，求得就是一个快捷效率高。
资源与人口的矛盾，效率和费用的矛盾，到哪里都不好解决啊。
那美国怎么办呢？在上世纪的九十年代，保守主义智库传统基金的诸位大仙们想出了一个好主意：干脆要求所有人都必须买保险，也就是所谓的“强制加入”（Individual Mandate），如果所有人都必须买保险，那不就不存在到生病才买保险的问题了吗？当时保守智库推出的这个解决办法是为了和所谓的希拉里医疗改革针锋相对，希拉里的医疗改革方案更加接近西欧和加拿大的“社会主义”做法。保守智库方案的本质就是强迫不太会生病的年轻人也要购买保险，用他们的钱来补贴年纪比较大的人，病人和低收入人群的医疗保险。
在九十年代里，这个方案收到了两党的广泛支持，共和党人罗姆尼在做马萨诸撒州州长的时候在马萨诸撒州实行了这个方案。结果呢？好坏参半，罗姆尼在马萨诸撒州的确的做到了全民基本上都有了保险，但是成本远远超过预期，为啥呢？因为所谓的磁铁效应：既然马萨诸撒州的医疗保险这么好，很多病人移居到马萨诸撒州来了。
问题的关键在于：人民是自由迁徙的，医疗保险是一个全国性的市场，必须要有一个全国性的解决方案。2008年奥巴马当选总统，同时民主党掌控了参众两院，这给通过民主党主导的医疗改革提供了一个很好的契机。
2010年通过奥巴马的医疗改革是一个庞大的法案，长达906页。其核心有三个最重要的部分：1）非歧视性条款，保险公司不得因为一个人有病就涨保险或者拒绝保险，2）我们上面说的强制加入，强迫所有的人都必须购买医疗保险，低于一定收入水平的人可以被豁免或者政府给予补贴，但是大多数人如果不购买保险就要支付罚款。这样的话就保证了整个医保人群里有足够的健康人群购买他们实际上用不着的保险好用来支付生病人群的费用，3）政府建立医保交易市场，提高各种医保的透明度，增加竞争，同时政府为低收入人群提供补贴。
搞笑的是共和党开始不认账了，他们开始激烈批评奥巴马要走“社会主义路线”，全然不顾奥巴马医疗改革的蓝图正是保守派智库设计的。而且连罗姆尼都开始批评奥巴马，美国政客在完全相反的两个立场之间穿梭往来的能力真的是叹为观止，当然了罗姆尼作为哈佛法学博士和工商业管理硕士双料学位拥有者，智商超群，这种小把戏估计只是小菜一碟。
但是保守派并不只是口头批评，在保守派智库圈子里，一个大胆的诉讼策略渐渐地成型了。在美国宪法框架下，联邦政府的权力是可数的，联邦政府不能天马行空地立法。医疗改革法案立法的基础是宪法里的商业条款（Commerce Clause）。
就算你再不喜欢奥巴马医疗改革法案，你也不能否认医疗保险市场是如假包换的全国性的商业行为，国会当然有权力立法规范这样的商业行为。但是保守派智库的诉讼大师很快地就找到了一个切入点：强制人民购买一种商品是前所未有的，宪法允许国会立法规范商业行为，但这里是强迫人民去从事一种商业行为。
最高法院在2012年迎来了第一场针对奥巴马医疗改革的巅峰挑战，National Federation of Independent Business v. Sebelius，超级律师保罗·克莱门的表现近乎完美，但是他的哈佛学长首席大法官罗伯茨仔细权衡大局之后给出了一个大师级的判决：1）强迫人们购买医疗保险超出了宪法商业条款给予国会的授权；2）国会有权向不购买保险的人征税，3）国会无权强迫各州扩展医疗补助（Medicaid）的覆盖人群。
罗伯茨的判决本身就需要一篇长文来讨论，在这里我们只是简单地说一下。很多人都把罗伯茨的这一判决和马歇尔首席大法官在马布里一案中的判决相提并论：给你一个短期胜利，但是这个短期胜利中包含着一个对你未来不利的法学逻辑。在这里，罗伯茨以征税权这个比较狭小的法学逻辑支持了法案，所以短期内奥巴马医疗改革基本没有大的触动。但是罗伯茨在这里胜利的包裹里塞进了两个对自由派未来不利的逻辑：1）进一步收紧国会商业条款的权限，2）给予州政府自行决定是否要扩展医疗补助的决定。
如果说第一点对未来的影响还很难预见的话，第二点的后果则是立竿见影，值得在这里详细阐述。
当美国的国父们设计宪法的时候，除了三权分立以外，联邦政府和州政府之间的分权也是防止联邦政府暴走的重要一环。当然了，两百多年过去了，联邦政府经历了内战和罗斯福新政两次大规模的扩张，其权力远非草创时期可比。但是宪法框架下联邦政府和州政府的分权仍然是不可动摇的，比如说，联邦政府不能干预纯属州的事务。既然手脚被国父们限制住了，那今天的联邦政府怎么办呢？无他，威逼利诱而。每年联邦政府给很多州注入大量的资金，从教育经费到基础设施建设应有尽有，文章就在这里面做了，联邦政府往往以这些经费来引诱/要挟来要求州政府按自己的意愿行事。
不过幸运的是历代最高法院极其警惕地盯着联邦政府这种行为。经过无数的判例法，最高法院大体允许联邦政府某种程度上的引诱和要挟，比如说，联邦政府要求各州把最低饮酒年龄提高到21岁，否则扣押5%的联邦高速公路维护费用，最高法院说这是可以的。最高法院不断地“威胁”联邦政府说这并不意味着他们就可以为所欲为，却一直没有说联邦政府在这个方面的权力边际在什么地方。但是这一次罗伯茨出手了，他在习惯法的世界里打下了第一根界桩，设定了联邦政府的权力范围。
奥巴马医疗改革给各州一个“选择”：要么扩大医疗补助覆盖低收入人群，要么失去整个联邦给予的医疗补助。罗伯茨的判决说，这不是一个选择，这实际上没的选择。有哪个州会选择失去整个医疗补助，这和扣押5%的高速公路费用不一样，那个是个真实的选择，而这是“枪顶着脑袋”，毫无疑问奥巴马医疗改革法案这一条款是联邦政府对州权的侵犯和威胁（Coercion）。
我觉得这个判决凸显了罗伯茨作为最高法院掌舵人和政客们看问题的不同角度，政客们毕竟要面临选举而大法官们则是终身任职。罗伯茨的判决足以让奥巴马在2012年宣布胜利并成功连任，但是罗伯茨着眼长远，他以一个战术性的退却让自已和最高法院置身于选举风暴之外（想象一下在选举年五名保守派法官判决一个民主党总统四年任期里的最大政绩违宪），更重要的是他取得了无可估量的战略上胜利，他在习惯法的这个大厦基础部分塞进了两块硕大的基石，而且年复一年地按着自己的蓝图添砖加瓦（罗伯茨在百分之九十二的案子里处于多数）。在华盛顿广为流传的一个笑话是：“当奥巴马教外孙打篮球的时候罗伯茨估计还是首席大法官。”
在2012年受到了挫折的保守派诉讼军团并没有丧失信心，他们很快卷土重来，克莱门在Burwell v. Hobby Lobby一案中扳回一城，虽然判决只是针对奥巴马医疗改革法案的一个很小的条款，对法案整体没有威胁，但是最高法院第一次确认了私人家族拥有的企业拥有和自然人一样的宗教信仰权力，习惯法被保守派再次挪动了一大步。
但是只要奥巴马医疗改革法案一天不完蛋，保守派就绝不罢休。罗伯茨着眼长远，但这些诉讼军团们可没这耐心。顺便说一句：我绝无意说自由派的诉讼军团们不如保守派咄咄逼人，他们不如保守派活跃不过是因为最高法院是保守派掌权罢了。在他们有信心赢得诉讼的领域，如同性婚姻，自由派诉讼军团也是极其锋芒毕露的。伦奎斯特在最高法院三十多年也就等到两次关于堕胎的大案，而罗伯茨在三年之内就能遭遇三次针对奥巴马医疗改革法案的诉讼。
保守派的第三波是怎么发起的呢？说起来没人信：笔误
奥巴马医疗改革法案的通过可谓一波三折，最后完全是涉险过关。这种跌跌撞撞的立法过程导致的一个结果是：整个九百零六页的法案没有仔细地检查错误。因为当初民主党以为在参议院众议院两院联席协商会议有机会重新修订法案的，但是肯尼迪参议员的逝世导致了民主党失去了60票多数，民主党党团只好通过特别的立法程序把尚未经过最后淬火工序的法案付诸表决。
而在这个未经淬火的法案里，国会议员们的精英幕僚们居然有意或者无意地写错了一行。法案要求各个州设立医疗保险交易市场，如果一个州不愿意的话，该州的居民可以使用联邦设立的保险交易市场。同时该法案也说，低收入人群在交易市场购买医疗保险的时候享受政府补贴，但是在法案的文字里，原文是这样：“through an Exchange established by the State”（通过州设立的交易市场）。
问题一下就来了：那如果一个州拒绝设立交易市场的话，那该州居民通过联邦设立的交易市场购买医疗保险的时候能不能享受政府补贴呢？
这下罗生门开始了，双方开始各执一词。奥巴马政府坚持所这只是一个笔误，大法官们应当从整体去解读这个法律，低收入人群不管在州立交易市场还是在联邦设立的交易市场购买医疗保险都应当有补贴。而且很快的，美国国内税务署（IRS）也按此实行。但保守派诉讼军团说，这个法案是很清楚的，国会的原意就是要引诱各州设立各自的交易市场，否则该州的低收入人群就会失去补贴。
这个问题并非只是抽象的法律问题，据兰德公司估计，34个州的五百万到八百万居民有可能失去政府补贴乃至失去医疗保险本身，而且一旦失去如此多的购买者，这些州的医疗保险市场都有崩溃的危险。
和2012年的诉讼很类似，这个诉讼很快就发展成对整个奥巴马医疗改革的总攻。那些在2012年觉得被罗伯茨背叛的保守派律师，如韩裔美国法学教授柳约翰（John Yoo）声称这次是罗伯茨为2012年赎罪的好机会。
好家伙，要首席大法官赎罪，这哥们好大的胆子。不过柳约翰一向胆子大，当年在布什政府作为司法部副部长授权虐待恐怖分子嫌疑犯就是他，共和党下台之后他回到加州大学伯克利分校教书，其极端保守派言论在自由派的精神之都伯克利常被炮轰，但是校方坚守学术和言论自由，所以这哥们倒也活得自在。
2015年3月4日，金诉布维尔大战一开始，自由派的四名大法官保卫奥巴马医疗改革法案的决心就显露无遗。首先金斯伯格把保守派律师和著名律所众达的合伙人迈克·卡文（）拖进诉讼资格的讨论，这个案子里原告四人的诉讼资格一直是笔糊涂账，《华尔街时报》曾有一篇文章质疑这四个人是否有诉讼资格，但是显然这个问题复杂到无论是奥巴马政府还是大法官的助理们都没有把这件事搞清楚。
但是很快，卡根接过接力棒，她用一连串的假设性问题来诱导卡文进入一系列的逻辑回旋。当卡文跌跌撞撞地规避卡根设下的陷阱的时候，索托马约尔突然说：“你深呼吸一口气。”
大家都知道自由派大法官终于图穷匕见了，但是她的问题几乎让所有的人都吃了一惊，因为她打出的牌居然是保守派常用的牌。用保守派的法学逻辑来攻击保守派的立场，可谓是以彼之道还施彼身。
在2012年里，罗伯茨说，要么扩大医疗补助覆盖低收入人群，要么失去整个联邦给予的医疗补助，这不是一个真正的选择，这是胁迫州政府，破坏了宪法的基本架构，是不合法的。
索托马约尔说：卡文先生，如果如你所说，国会的原意就是要引诱各州设立各自的交易市场，否则该州的低收入人群就会失去补贴。这也就是说，要么各州按联邦政府的要求设立交易场所，要么就要失去给低收入家庭补贴而且整个医疗保险市场都有崩溃的危险。这难道不是胁迫各州政府么？这难道不正是罗伯茨首席大法官在2012年宣布违法的法律么？国会不会制定这么明显违宪的法律吧？
索托马约尔一击中的，卡文几乎无法回答，当他还在试图挡住这一波的时候，肯尼迪的下一波来了：肯尼迪也认为索托马约尔的质疑是相当有力的。而到此时卡文仍然没有组织起有效的防御，他甚至说了一句，奥巴马政府并没有质疑这一点。肯尼迪立刻拍了回去，“我们经常考虑政府没有考虑的事情。”当然了卡文明显是用这句套话换取了十秒左右的时间，然后组织起回应挡住了这一波。
但是肯尼迪的提问是一个非常惊人的发展：对原告来说，他们本来是认为肯尼迪是肯定会站在他们这一边的，他们以为要争取的是罗伯茨那一票。这下肯尼迪这票也成问题了！
比肯尼迪的质疑更让人疑惑的是：罗伯茨沉默不语。在整场对卡文的围攻中，他完全作壁上观，既没有像斯卡里亚和阿利托那样为卡文解围，也没有落井下石。奥巴马政府的首席律师维里利（Donald Verrilli Jr.）指出，当法律含糊不清的时候，最高法院也许应当让政府拥有解读的权力。斯卡里亚，阿利托和肯尼迪都接连质疑这一立场：毕竟，这不是什么小事情，这个问题涉及数十亿美元甚至上百亿美元的财政开支。
这时，罗伯茨提了一个唯一的和意味深长的问题：如果法律的含糊之处可以交给政府解读的话，那是否下一个政府可以反转奥巴马政府的立场呢？维里利立刻就看到这个问题的危险之处，显然他已经收不住了，他当然不能说只有本届政府才能解读，但是他立刻决定把这个门缝留得越细越好。他回答罗伯茨说，是的，下一届政府可以改，但是得有很大的门槛。罗伯茨没有再追问。
当案件当庭辩论结束，众多法律人急忙离开法庭，开始传送最新的报道。肯尼迪飘忽不定的立场和罗伯茨如斯芬克斯般的沉默自然成为焦点。
这就是今年最高法院的巅峰牌局，在这场九人的牌局里，已经有七人摊牌。剩下的两人中一人滔滔不绝，却让你猜不中他手里握着什么牌。而那个抱着最雄厚筹码的大佬，却一言不语，紧紧地把自己的牌贴在胸前，唯恐被人偷看。
几天之后，九位法官在秘密会议室里投票决定此案的大致走向，但是判决书的写作和折冲连横将会有可能用掉两三个月，也许到六月底最高法院才会给出最终的判决，我们大家少安毋躁，在下一集里让我来谈谈我的最爱：火车。
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