捍卫不为母亲的权利及其他——司法视野中的「罗伊诉韦德案」
1959年，当她以全班第一的成绩从哥伦比亚大学法学院毕业时，没有律师事务所愿意雇用一名女律师。金斯伯格拼命找工作，一位欣赏她的教授杰拉德·冈瑟几乎是逼迫曼哈顿一位联邦法官爱德华·帕米瑞雇佣她。帕尔米耶里很犹豫：「若只是女性倒也罢了，问题是，她还有一个小孩儿，我能指望她夜间或周末加班吗？」最后冈瑟答应，如果金斯伯格确实应付不过来，他会找一名男生临时顶替。谁也没有想到，三十多年后，这位四处碰壁、弱不禁风的女士会进入联邦最高法院，成为全美第二位女性大法官。在大学课本上公然写着：「土地，和女人一样，是用来占有的。」的年代，先后作为律师和法官的金斯伯格成为在法院里为女性争取平等权益的急先锋。
作者=鲁思·金斯伯格 联邦最高法院大法官(1993年至今)
译者=林娜 来源=《法官能为法治做什么》
没有枪杆子，没有钱袋子，只能以理服人
在《联邦论》第78篇中，亚历山大·汉密尔顿写道，联邦法官为了保护人民的权利和权力，必须有权审查立法和行政行为的合宪性。他同时描述了自己对这项令人敬畏的权力的认识。汉密尔顿写道，司法，从其功能的本质而言，永远是政府「最不危险」的分支，因为法官既不掌握枪杆子，也不控制钱袋子；最终，他们都必须依靠政治分支使判决落到实处。接下来，我会向大家解释，为什么法官应当努力说服人们，而不是以教皇的口吻下指示，为什么要用「适度且克制」的音量同其他政府分支、州政府，甚至自己的同事对话……
接下来，我会重点阐述，在我们的民主社会中，法官是与其他方面相互依存的一个组成部分。他们并不刚愎自用地确定法律原则，就像我一开始所说的，他们参与同政府其他分支的对话，参与同人民的对话。「法官在造法，也必须造法，」霍姆斯大法官「毫不犹豫地这样认为」。但是，他同时提醒道，「法官只能在法律的夹缝中造法；对他们造法的限制是非常严格的，可以说是一种武装到牙齿的限制」。对我而言，宪法审判和普通法审判大部分恰似测量行为。经验告诉我们，过于迅速形成的教义体系很可能是靠不住的。近几十年来最著名的例子就是1972年的「罗伊诉韦德案」。
女性终于享有了堕胎权
「罗伊诉韦德案」以7票对2票的结果，宣布德州刑事堕胎法因限制了女性的自主权，违反了「宪法第十四修正案的正当程序条款」；德州相关法律规定，「除非是为了保护母亲的生命，否则孕妇的堕胎行为必须承担刑事责任」。最高法院在「罗伊案」的判决中更进一步制定了关于堕胎问题的规则，以致每个州的相关法律均被判定无效。然而，在1992年「计划生育协会案」判决中，3位大法官认可了对于堕胎的几项宪法性限制，如果要严格遵循「罗伊案」先例的话这几项限制是无法被保留下来的。尽管那些大法官并没有密切关注女性在无法克服这些限制的情况下所面临的困境，他们仍在最高法院对于堕胎的意见中增加了有力的一点——他们承认女性「控制自己的生育的能力」与「平等参与国家的经济和社会生活的能力」之间存在着密切联系。「罗伊案」判决确认了孕妇在医师的科学判断下的堕胎权，而与之相伴的有关女性应自己掌握自己的命运以及在社会中的地位等理念，在「罗伊案」判决中并没有突出体现。「罗伊案」判决如果能做到两点，一是更准确地对准女性在这种情况下所享有的平等权的尺度，二是在当时别超出20世纪70年代最高法院对所受理的有关性别分类案件作出的判决模式，也许「罗伊案」就不会像当时那样成为风暴中心。
事实上，「罗伊案」是以一种非常特定的方式作出的判决，联邦最高法院在其大事记中找了一个案件作为桥梁，将生育选择权与女性基于性别而遭受的不利待遇联系起来。这个案件就是「斯特拉克诉国防部长案」；该案中，一名空军上尉在越南战争期间被要求退役。
第一例性别歧视规定违宪案
苏珊·斯特拉克上尉是一名职业军官。据她的上司评价，作为一名管理者和护士，她的表现堪称典范。在20世纪60年代末和20世纪70年代初，苏珊没有沾染上当时令许多军人上瘾的毒品和酒精，但她在驻越南期间却怀孕了。苏珊的宗教信仰禁止堕胎。当时她承诺把自己的正常假期累积在一起用于分娩，事实证明，她确实这样做了。同时，她声明一旦孩子出生就把孩子送养，事实证明，她也确实这样做了。
「斯特拉克上尉案」有两个特点是尤其值得注意的。第一，她所挑战的规则非常明确，在时间上也具有代表性。该条款规定：「当医师确诊女性军官怀孕时，该名女性军官将在最短时间内退役。」斯特拉克上尉辩称，她所面临的这种违背其个人意愿的退役要求，限制了她的自主权，损害了她的尊严；尽管如此，她主要辩称的是致使其退役的规定违反了宪法第五修正案中的正当程序条款，侵犯了她应享受的法律的平等保护。她认为，空军方面对于为人父的男性军官和为人母的女性军官有极不公平的区别对待，男性军官成为父亲后可以继续留在军队，而女性军官却只能在中止妊娠的情况下才能继续她们的军旅生涯。她的请求在下级法院没有获得支持，但1972年10月24日，就在「罗伊案」作出判决前不到3个月，最高法院受理了她的上诉。
在那个节骨眼上，空军认为与其打官司，不如变通一下。于是，1972年11月底，空军特别授权斯特拉克上尉可不受特定条款约束，并允许她继续在空军服役。随后，首席政府律师认定该案无需判决。
如果看到最高法院满满当当的案件排期表，很难说大法官们曾在「斯特拉克案」上花费了更多精力进行深入研究。尽管如此，最高法院的大法官队伍里有女性法官的一席之地，是否可能使大法官们至少有了两种见解，也会用更多的时间和空间去反思呢？第一，如果连军队，一个政策不为普罗大众所知晓的机构，都为堕胎提供设施，像「罗伊案」那么措词强硬的判决又是否必要呢？第二，面对着斯特拉克上尉的被迫退役，最高法院是否有可能理解了一个论点——不得因为女性怀孕就对女性作出不利的处置，或至少瞥见了一个现实——对生育选择权的剥夺是性别歧视的典型表现？到底斯特拉克上尉所遭受的不平等待遇背后暗藏的是什么样的假设？那些直接导致她被迫退役的规定甚至都没有一点要委婉隐晦一些的意思。他们就是直接宣布，对孩子应承担的责任使得父母中的母亲一方不再适合这项工作，对父亲一方并没有这方面的影响——而这一结论并不是出于生物学上的原因，而是社会已经把事情定成了这个调子。
斯特拉克上尉请求最高法院首先对她这个案件进行最高级别的审查。作为退而求其次的考虑，她建议最高法院采用中级审查标准，她认为对于将女性置于劣势的规定，如果不进行最高强度的审查，至少应当进行重点审查。在20世纪70年代，联邦最高法院曾明确声明，对于它认为属于性别平等的案件，均采用了严肃的「中级」审查标准……
直到1971年，都还没有女性到联邦最高法院，对性别歧视规定的违宪性提出指控。
呼应女权运动推动立法的司法者
在1971年到1982年这段时期，最高法院通过认定一系列基于性别使女性遭受不平等待遇的州法律和联邦法律违反了正当程序条款或权利的平等保护原则，从而判决认定其违反宪法。最高法院作出这些判决的背景，是1961年到1971年女性外出就业现象的显著增多，以及国内外重新复苏的女权主义运动，这项运动由西蒙娜·德·波伏娃(Simone de Beauvoir)于1949年出版的著名的《第二性》一书引燃。尽管如此，最高法院认定无效的法律大部分是已经过时的只有少数州保留到70年代的法律。在一些核心案件中，比如涉及有关员工配偶或家庭的社会保险福利的案件，最高法院的判决并没有认定立法者的相应立法完全无效。事实上，取而代之的是最高法院所开启的与政府政治分支的对话。对话的实质是，最高法院要求国会和州立法机构：重新思考自己在这些问题上的保守立场和观念。如果你们坚持认为对女性予以特殊对待是正当合理的，比如，因为女性所遭遇的社会和经济方面的偏见与劣势而进行的赔偿立法，在这方面，我们其实给你们留出了渠道和空间。但你们的分类必须要进行细化，这种细化的分类是出于救济和帮助的理由，而不是源于「针对女性(或男性)应是这种方式」的这种偏见。同时，最高法院的判决并没有给利益做减法；相反，他们将受益群体扩展到了女工的丈夫、鳏夫或家庭——此前，国会仅授权男性工人的家庭成员享有相应的福利。
可能有人会说，这个皮球被大法官们踢回了立法者那里，而在立法者那儿靠政治力量来操作。最高法院的判决中规中矩，没有提出什么宏大的理论；但最高法院通过要求对习惯上以性别为基础的等级分类进行立法复审，在确保法律和法规「与时俱进」这一点上还是起到了一定作用。
相比之下，在「罗伊诉韦德案」中，最高法院并没有建立起同立法者的对话。相反，似乎是直接把来自立法者的皮球踢没了。1973年，在「罗伊案」宣判之时，全国范围内的堕胎法都改变了。正如最高法院所指出的那样，各州议会出现了明显的「堕胎自由法律化」的立法走向。
罗伊案与布朗案的比较
差不多两个世纪以来，法院的违宪审查制度一直是我们国家的标志和骄傲。然而，法院介入社会变革过程的两种极端模式已经使这项制度受到了压力。在其中一种极端模式下，最高法院大胆地走在了政治变革过程之前，比如有些人认为的最高法院在「罗伊案」中的表现。在另一个相反的极端模式下，20世纪早期的最高法院开始变成了反对变革的后盾力量，它通过认定那些体现新经济规范哲学的法律违反宪法，从而打击此类法律，这与19世纪偏向自由主义的法律路径是大相径庭的。在这两个极端模式下作出的判决，导致了部分地区对司法机关的强烈抗议。尤其是最高法院被贴上了「激进主义」或「帝王做派」的标签，最高法院作为宪法问题的最终裁决者，位子也坐得不那么稳了。
我倒不是认为最高法院不应当在追求宪法原则方面走在政治分支之前。1954年「布朗诉教育委员会案」的判决，认定在公立学校进行种族隔离违反了平等保护原则，这个案子就是一个「法院先行」的最好例子。20世纪中叶，在一些州的法律执行制度中，种族隔离制度依然存在，而这一现象恰恰是由最高法院在19世纪到20世纪的世纪之交，通过宪法解释所确定的「隔离但平等」原则为其保驾护航的，这一原则在制定之初被认为是具先进性的一项原则。
与「罗伊案」引发的各州开放堕胎禁令的立法改革运动相反，1954年「布朗诉教育委员会案」判决要求各州立法废除公立院校的种族隔离的前景却甚为黯淡。我认为这其中有一个原因，种族歧视与性别歧视之间是有巨大差别的。大多数女性是男性的生活伴侣，女性生育并抚养儿女。一旦女性的自身意识被唤醒，意识到了自己因为性别原因而遭到机会分配和责任承担上的不平等对待，她们可以首先从家庭内部开始展开对父亲、丈夫以及儿女进行教育。然而，当黑人被法律隔离成一个单独的群体时，似乎没什么机会和前景去做白人的教育工作。
尽管如此，我依然要强调，「布朗案」并不是一个无所顾忌的判决。首先，瑟古德·马歇尔和一起参与抵制种族歧视运动的同仁们，小心翼翼地把阶石铺往这一里程碑式的判决。同样的路径标记，却没有植入「罗伊案」判决。其次，「布朗案」并没有对所有制度中有关黑人制度的区别对待予以全面攻击，而是把重点放在了实行种族隔离的学校上，这使得案件审结后仍有后续发展。一项新兴的民权运动——「布朗案」判决对此是有贡献的——最终在1964年「民权法案」通过后达到了最高法院所期待的对黑人制度相关立法的全面否定。
在「布朗案」过去13年后，一个标志性的案件使得歧视黑人的时代在1967年得以终结，同时它也与我刚才提到的男女性共同生活这一点有联系。这个案件就是「洛文诉弗吉尼亚州案」。该案中，洛文抨击的是弗吉尼亚州禁止异族通婚的一项法律。最高法院判决认定此项法律违反宪法，并宣告关于种族歧视的「隔离但平等」原则自此在全国范围内失效。
顺势而为
制宪先贤们在宪法意义上为最高法院预留了很大的空间和自主权进行判决；但是，就像我一开始就已经提到的，制宪先贤们并没有为最高法院武装「刀剑」以执行它的判决。这里有个经常被提起的传说。据说在1832年，最高法院的一项判决令安德鲁·杰克逊总统不快，于是他说：「既然首席大法官已经作出判决，就让他自己执行好了。」大法官们并非依靠强权执行判决，而是以理论权威说服当事人。他们持有自保的本能意识，也自觉不是「一群柏拉图式的过于理想化的守护者」。所以他们通常不会引领社会中其他领域的改变，而是遵循这种改变。最高法院无需顶着可能遭到强力反击的风险而过于冒进，相反，它可以通过宪法司法化的方式，深化社会改革，或为改革亮绿灯。在20世纪70年代后半期，对于有关性别歧视的案件，最高法院不再以「罗伊案」判决的风格发挥作用，而是通过温和的判决来指明变革方向，这类判决不会太激进也不会制造分裂。另一方面，「罗伊案」判决中止了正朝着改革方向前进的政治进程。因此，我认为，「罗伊案」拉长了分歧期间并且推迟了这一问题的妥善解决。最近的「计划生育协会案」的判决是「罗伊案」之后的显著倒退，由于无法突破纷繁复杂的立法，该案又进一步排除了上诉法院对女性的保护。尽管如此，这一判决也可能产生了一些乐观的影响，这些影响作用于一项持久的政治运动——始于20世纪70年代初期而在20世纪八九十年代持续复兴，这类运动并不简单地只解决法院的问题，或者不主要解决法院的问题，而是主要致力于解决议员和人民自己的问题。人们可能会寄希望于此，希望这一复兴的力量在相对较短的时间内研究出有效方法，彻底解决维护女性尊严和平等权这一重大问题。（原标题《司法视野中的「罗伊诉韦德案」》，有删减）
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