早餐会影响法官当天裁判结果吗：法官希望你知道的法院 | 何远专栏
作者=何远（律师，译者，奶爸） 经授权转载
来源=2015年6月6日《新京报：书评周刊》
公共演说有另一个极具学术色彩的名称：「修辞术」。在西方政治文化中，修辞术占有一种独特的地位。古希腊时代，修辞术即已应政治活动的需要而产生，在城邦公共生活、政治生活中举足轻重，并成为专门追求言辞表达效果的一门学问和艺术。到了古罗马时期，政治家西塞罗在演说才能上被誉为唯一可以与希腊人比肩的罗马人，他为此还著有《论演说家》一书。西塞罗称，这本书是写给他的弟弟昆图斯的，但昆图斯却认为，演说家并不一定熟谙学识，演说术只不过是一定禀赋和实践的产物。但西塞罗直言，自己和昆图斯观点不同，「要掌握演说术须得具有那些富有学识的人的知识」。
如果以罗斯福与希特勒为例，昆图斯显然是对的。演说术在民主政治和共和政治中，会起到左右时局的作用，希特勒在魏玛共和国时代，凭借极具蛊惑力的演讲才能，赢得大选登上权力巅峰。在美国陷入大萧条时，罗斯福则以「围炉夜话」的形式，通过广播向国民耐心地进行解释、劝导，为民众带来新的希望。
但对于另一种探讨专业领域的演讲，却只有西塞罗的观点能够成立。这一类演讲针对的是专门的学问，唯有在该领域「富有学识的人」，才能言之有物、言之成理，从专业性的问题中挑选出意义深远者，做出阐释、提出创见，并引领听众展开进一步的思考。
司法就是这样一个专业性极强的领域。虽然现代各国均基于法律建构政治秩序与社会秩序，但人们却往往因司法领域的专业性太强，无法了解司法领域的重要问题。这种时候，非常需要有法官能够站出来，以畅晓易懂的语言向非专业人士揭示这些问题的起源与意义，并解释他们所做的思考，消除民众的疑虑，取得人们的理解与支持。
《法官能为法治做什么》就是这样的一部演说集，它的难能可贵之处在于，对于许多基础性的重大问题，美国司法史上几乎最重要的法官们给出了他们的思考与回答，而且，由于书中编收的是法官们在不同场合所做的演说，因而丝毫没有法学学术文章中常见的艰深晦涩。
由于法官们发表演说的场合不同、听众各异，内容也就非常多元化。不难发现，虽然是异域经验，但许多问题却是共通的，彼岸之玉，也能为本土提供有益的参考。
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法院的神秘与祛魅
先来看其中一篇标题非常有趣的演讲：《影响法官判决的早餐和其他神秘之事》，作者是联邦第九巡回上诉法院的亚历克斯·科津斯基法官。科津斯基法官在演讲中谈道，「读法学院时，有人认为法院裁判就是一场闹剧」，还有一种观点是：「法律规则并不重要，法官可以选择适用，以论证其想要得到的结果……所以，如果你赞同早餐会影响法官当天裁判结果的话，我们应当鼓励法官每天进食相同食物，这样他们的裁判将始终支持同一类当事人」。打开微博随便浏览一番，持有同样观点的中国人所在多有，而且措辞完全没有如此风趣，而是非常直白市井的宣泄。
科津斯基法官对此所做的回应也同样直白市井：「我想告诉大家，这些全是屁话，而且与其他屁话一样，几乎没有任何事实依据，连只小鸟都无法从中汲取知识汲养。」随后，科津斯基法官列举了三件他认为对法官最重要的行为约束。第一种约束，源自法官内心，即自我尊重；第二种约束，来自同事，法官所做的判决，不但要说服法官助理与合议庭的同事，而且很可能要接受上级法院法官的审查，还有代理律师的审视；第三种约束源自政治体制，比如国会以1991年《民权法案》迅速推翻了最高法院的5个判决。
身为中国人，无论在网络上，还是在现实生活中，听闻的对于中国法院和法官的批评，可谓不少。但是，如果不是针对个案就具体问题提出的专业批评，往往都是流于情绪的激愤之词。科津斯基法官提出的几种约束，在中国法官身上也有着类似的体现。首先，中国法官同样受到自身法律专业知识、司法职业伦理与内心良知的约束；其次，中国法官不但有合议庭同事、上级法院与代理律师的约束，而且还有院、庭长与审判委员会的约束；再次，中国法官受到的政治约束，更远非美国同行所能比，不但每个法院都有纪检组，还有人民检察院依法行使监督权，而且，各级人大、政法委、纪委等党政部门也有领导与监督的权力。
面对这样的层层约束，如何选出合适的法官、如何设计合理的司法人员管理制度、如何解除法官身上不必要的桎梏，也是我国司法改革需要面对的难题。而要让司法改革获得其他部门、新闻媒体与国民的理解与支持，法院就不应该保持神秘，而应当以一种专业的、同时也是易于理解的方式，让社会了解法院是做什么的、法官为何与普通公务员不同、为什么会有司法官员要有员额制。
非常遗憾的一个现象是，此前司法机关推动的许多所谓「普法」工作，只着眼于贴近群众、平易近人，却牺牲了专业性，换来的结果是群众对于专业性的误解，不但没能让群众理解司法，反而平添了更多一层的隔阂与排斥。强调司法职业的专业性，甚至比普法工作还要重要。如果司法机关自身都没能说清楚司法工作为什么是一种专业性极强的工作，司法机关的地位、司法人员的专业化、司法决定的权威性、司法人员员额制，就都只不过是空中楼阁，大家也只是在冷眼旁观司法机关自说自话而已。
法律应当如何解释？
我国《继承法》颁行于1985年，其中的第十七条第二款是这样规定的：「自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。」现在，许多法院都遇到了这问题：遗嘱人亲自在电脑上用WPS「写」好一份遗嘱，打印后亲笔签名，这是否属于「亲笔书写」？也就是说，前面那条法律中的「笔」，能不能扩大解释到电脑？法律规定中的「笔」，仍然只能按照1985年立法的时候大家所认为的那样，必须是传统的钢笔、毛笔、铅笔、圆珠笔吗？
一种观点认为，电脑显然不属于笔，所以，适用前述法律时，只能认定电脑打印的遗嘱，就算遗嘱人亲笔签名并注明年月日，也是不合法的。另一种观点认为，适用前述法律时，应当与时俱进，电脑属于书写工具之一，用电脑输入文字打印的遗嘱，应认定为自书遗嘱。
之所以举这个完全本土化的例子，是为了让读者比较容易理解美国司法中的一个重大问题，即宪法解释应当探究立宪者的原意（宪法原旨主义），还是应当根据时代精神赋予宪法新的生命力（活宪法理论）？无论采取哪种立场，都不可避免地会遭遇到有力的诘难。
宪法原旨主义遇到的问题是，制宪会议的与会人数有五十多人，他们对于宪法条文的理解本就存在差异，谁的理解才是「原意」？现代法官政治立场不同、法律理念有异，对同一条宪法条文的「原意」的理解又如何可能一致？活宪法理论遇到的问题是，时代精神是一个虚无缥缈的东西，要求司法系统用它来解释宪法，是不可承受之重，更何况，最高法院根据当时风行的观念解释「活宪法」时，曾多次发生惨痛经历。
当然，宪法原旨主义与活宪法理论，都已各自形成博大精深的理论体系，内容远不止于此。中国读者在阅读相应内容时，必然会觉得离我们中国的实际太远。因为，在中国的现实语境中，宪法的司法适用问题仍然存在巨大的争议，而这也需要改革的进一步推动，才有可能在将来让宪法解释成为中国法官需要面临的实务问题，而这不能不说也是一种遗憾。
中美的政治制度与司法制度存在巨大差异，比如，本书第四部分谈的是联邦与州的二元宪法制度，就属于中国法律实务人士不会感兴趣的内容。但中国已经进入转型快车道，建设法治国家已经成为共识，司法体制改革更是近年来最大的热点之一，本书的许多内容，涉及司法领域的许多共通问题，能够提供不少借鉴。苏特大法官说：「我相信，在一个我无法控制的不确定的世界里，仍然有可能满怀信心地活着，相信终能找到方法安然度过不确定的未来。」我相信，中国法律人的信仰与智慧，终能让中国的法院在法治的道路上不断前进。
何远译著
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