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让法官判决于欢为正当防卫到底有多难?你想像不到。 | 麦读学园

2017-03-29 麦读君 刘钰鑫 麦读



于欢案让普罗大众过了一把法官瘾,不管懂不懂法律,都能评论几句。对于法院作出的「故意伤害致人死亡」的判决,网络舆论的焦点在于「为什么于欢的行为不能定性为正当防卫?」

 

从情理上看,任何一个有血性的男子见到有人如此侮辱自己的母亲,出现激愤防卫行为大众皆可理解;但从法理上看,「正当防卫」成立的条件标准严苛,甚至被称为「沉默条款」。

 

定性于欢案「正当防卫」到底有多难,就要先梳理清楚中国正当防卫的判决率有多低


6%

笔者首先在中国裁判文书网中搜索关键词「正当防卫」,搜索到 21038 个结果;



但是增加关键词「无罪」,结果锐减为 1524 条。



有研究者从全国各级法院公示的正当防卫的案件中调取了 226 份判决书,其中绝大部分被判为不构成正当防卫或防卫过当,认定正当防卫的仅为 6%

 

我国法院因为被告人的行为构成正当防卫而做出的无罪判决,可谓凤毛麟角。正当防卫低判决率现象背后的原因,也比较有中国特色


条文清晰


 从立法角度分析,《中华人民共和国刑法》第二十条规定:

 

正当防卫是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。

 

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。

 

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。

 

仅从法律条文看,我国法律对正当防卫成立的条件要求严格,但对于造成不法侵害人伤亡的正当防卫事由也十分清晰,只需要辨认是否是会「严重危及人身安全的暴力犯罪」即可。这种可操作性利于公安机关、检察机关判断正当防卫行为,不上法庭从而节省司法资源。同时导致的弊端就是条文的僵化适用。

 

双重过滤

从程序上看,刑事立案的条件要求有犯罪事实且需要追究刑事责任,所以对于那些明确符合正当防卫的行为,①侦查机关不会立案②即使立案也会在查明案情后撤案处理。没有撤案处理的,到了检察机关,③检察机关发现案件属于正当防卫的范畴,也会依据法定的不起诉事由不予起诉。

 

最后真正需要法院审判的案件是侦查机关和检察机关处已经「过滤」了两遍的、认为不应当定性为正当防卫的案件,或者是在正当防卫和防卫过当之间存在模糊或争议的案件。  

 

这时我们就知道了,审判环节法院作出正当防卫的判决会多么艰难。中国是成文法国家,在司法实践中,除了严抠条文,法官还需要在抽象法条之外寻找刑法理论作支撑,由此将法条中的寥寥数句加以组合,便出现了数种复杂的情形,正当防卫的门槛也会因此提升到很难达到的高度。


从防卫到故意伤害


中国刑法通说认为,构成正当防卫的条件包括①起因条件(客观存在的不法侵害),②时间条件(不法侵害正在进行当中),③主观条件(防卫人要认识到不法侵害正在进行,且其防卫行为是为了制止侵害、保护合法权益),④对象条件(防卫行为是针对不法侵害人进行),⑤限度条件(防卫行为不能明显超过制止侵害的必要限度,否则构成防卫过当)。

 

举例说明:我国司法实践中常因「自卫者是否对不法侵害起因有责任」来判定是否是正当防卫,也就是说如果被告人在纠纷中负有责任,那么就很难以正当防卫的理由脱罪,甚至会因为被告人部分责任而将其正当防卫的行为冠以「具有过错或重大过错」的评价,只有完全无辜无责任的自卫者侵害行为的正当性才有可能被承认。

 

再如,在司法实践中,对于自卫者杀伤了侵害者的情况,一般都难逃防卫过当甚至故意伤害的判决。根据张明楷老师的调查,故意伤害在我国判决书中的比例横向对比远远高于其他国家。原因就是很多国外当做正当防卫处理的事情,在中国是故意伤害

 

严苛的客观原则


当提到中国判决正当防卫难的时候,一般都会拿美国与中国相对比。追根溯源,大陆法系的理论强调对于不法侵害的事实认定必须遵循客观原则,倘若施害方不构成客观条件就基本上无法履行正当防卫的权利;而英美法系相对而言普遍选择认同「主观说」,也就是在考虑到理性第三人的附加因素之后,会酌情采纳防卫者的主观情绪,并不需要客观证明对方是否真的会对自己造成伤害。

 

两大法系对于正当防卫的不同处理态度并不能区分孰优孰劣,各国自可依据本土习俗批判吸引,制度的改进需要多方借鉴。像日本、瑞士这些大陆法系国家在处理正当防卫的案件时,也会补充考虑防卫者精神状态来作为减免处罚的依据。我国未来对此类案件的处理中也需要进行相关的借鉴和改进。

 

目前舆论认为于欢为正当防卫应无罪释放,陈兴良教授在接受采访时也持无罪观点。赵秉志教授也认为构成正当防卫,但行刺行为超过了必要限度,即构成防卫过当——相对于杜志浩等人的生命健康权,被限制的人身自由权位格较低,不满足无限防卫权的适用条件,应在十年以下有期徒刑幅度内量刑。

 

这就将正当防卫的外延扩大到防卫损害其人格尊严等权利的范围,比之前的僵化适用条文更进一步。我们期待借助于欢案,最高人民法院可以就「正当防卫」出台相关司法解释,为法条适用提供更多的空间。 


法律文明秩序的建立


于欢一案,折射出的是日益僵化的条文和法治技术跟不上复杂社会经济关系的矛盾。最大的意义,应是普及了「正当防卫」的知识,督促司法解释的出台和辩诉交易制度的搭建,同时各家新/纸媒体生产的「炮弹」,变成街边巷尾的谈资与论据,完成了一次效果非凡的互联网式普法

 

当法律不足以慰藉心灵时,百年前的吴经熊先生选择了皈依。想当初意气风发的吴先生,致函与己交好的美国大法官霍姆斯:


中国不但将步入一个法律的「文艺复兴」——它将改变这个世界上最古老的民族;而且在实现这一蓝图的过程中,我应当发挥孟德斯鸠式的作用。

 

可是谁都知道,当时的中国治律必要让位于治军。包括法学在内的一般学术,非赖「安定团结」的局面不可,否则无以为措。八十年代,已故史学大家黄仁宇先生曾谓,今后一阶段将是中国法学家的黄金岁月,当时的中国终于踏上正途,转入常规,乱而后治,法律文明秩序终于迎来登场时刻。

 

「你可是那个想在这儿中国当一名法官或律师的人?」
你准备好了吗?
在每次裁判中,
不仅裁判他人,
也裁判自己,
不仅裁判法律,
还要裁判正义,
而且用爱的灵与肉来裁判?
——正义女神,她爱过人吗? | 麦读长文章

 

在信息传播中,需要清醒者的克制,偏执者的包容,立法者的解释。需要我们一起守护这来之不易的可以安心搭建法治文明的时代

 

 

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