王轶：如何评价《民法总则》 | 麦读学园
作者=王轶 中国人民大学法学院院长
来源=2017 年 4 月 25 日中国应用法学研究所「《民法总则》理解与适用」研讨会上的发言
一
就《民法总则》审议通过的历史意义，我认为无论作多高的评价都不为过。
2017 年的 3 月 15 日是一个注定要在中国的法律发展史上写下重重一笔的日子。每个人心目中都有一部自己的民法典，王利明老师在许多场合都提到，「每一个民法人的心目中都有一个理想的《民法总则》版本。」在跟法工委的同志交流时，我也坦率地表示，我心目中最理想的《民法总则》还是 2015 年 6 月 24 日中国法学会民法典编纂项目领导小组正式提交给全国人大常委会法工委，供立法参考的民法总则专家建议稿。当然，最后审议通过的《民法总则》一定不是某个人想法的实现，而是一个重叠共识的体现。
《物权法》起草时，每审议一次，条文就会少几条。所以目前《物权法》的 247 个条文，大概是历次审议稿中条文最少的一个文本。《民法总则》206 个条文中为什么会有那么多宣示性的规则？为什么会有那么多仅表达了价值取向，而没有针对利益冲突来设置具体裁判依据的法律规则？这大概就是原因所在。
2015 年 3 月 31 日，全国人大常委会法工委的民法室召开了《民法总则》起草的工作会议，会上与会的牵头单位、参与单位和特邀参加会议的人士经过深入讨论，认为要想制定一部好的《民法总则》需要达成以下重要共识：
第一，《民法总则》不能跟民法学的总论划上等号。换言之，《民法总则》不要回答纯粹民法学问题领域中的争议问题。从审议通过的《民法总则》文本来看，立法机关基本秉持了这一原则，尽量克制不去回答纯粹民法学领域中的争议问题，但也有例外。
例如民事权利一章中的第 129 条，表达了民事权利可以通过哪些类型的民事法律事实来取得，列举了民事法律行为、事实行为、法律规定的事件及其他方式。客观来看，该条款成为法官处理纠纷的裁判依据的机会是微乎其微的。原因在于第 129 条实际上回答了民法学界长期争议的问题，即如何用类型化的思考方式构建民事法律事实理论，并对民事法律事实作出相应的类型区分。这是一个纯粹民法学中的解释选择问题，故无需动用政治决断来回答纯粹民法学领域中的争议问题。
第二，充分运用社会实证方法对《民法总则》起草过程中涉及的事实判断问题，作出符合真实情况的回答。一方面，最高人民法院要借助对案件和司法解释梳理的契机，回应《民法总则》起草中的事实判断问题。另一方面，中国法学会要发挥县一级法学会的组织优势，进行广泛的调查和研究，了解中国的实际情况，呈现当今中国《民法总则》起草的社会风貌。
事实判断问题是有真假之分的，社会实证分析方法应用得是否广泛，调查是否进行得全面、深入和细致，会直接影响《民法总则》对这一类问题回答的水平和质量。
第三，当面对需要民法协调的冲突和利益关系并作出利益取舍时，或者为实现不同利益的先后顺序而作出价值判断时，应当让这一价值判断建立在大多数中国人所尊崇的价值共识基础上。在由全国人大历年审议通过的立法文件中，《民法总则》通过率是 98.3%，仅次于《反分裂国家法》。这体现了人大代表对《民法总则》表达的价值取向及作出的价值判断予以了较高程度的认可。
第四，法律解释的选择问题。即用有限的法律条文和民法术语去表达和应对无限丰富的社会生活。这是一个从生活世界向民法世界转变的过程。在用民法世界中的概念和术语去解释、表达、描述所面对的生活世界的过程中就会出现解释选择的问题。
《民法总则》中所采用的概念和术语，应当符合中国人在这领域中既有的语言习惯。解释选择的结论不是真假和对错的问题，而是哪种解释选择的结论更符合大多数中国人在这一领域中的前见认识的问题。
第五，《民法总则》所采用的立法技术，应当是符合立法机关意图的特定立法技术，应当是便于包括法官在内的裁决者寻找处理纠纷的裁判依据的立法技术。作为立法技术，它的选择结论应当能够经受得起法律论证理论中惯性原理的检验。
因此，一部优秀的《民法总则》对事实判断问题的回答是符合中国实际；所作出的价值判断是建立在大多数中国人所尊崇的价值共识之上；解释选择的结论符合这一领域中使用语言的习惯；立法技术的选择能够实现立法者所追求的立法目的，并且便于裁判者去寻找处理纠纷的裁判依据。
上述五方面是决定《民法总则》优秀与否的重要考虑因素，但处在最核心和关键地位的还是事实判断和价值判断这两个因素。如果将来形成的民法典要超越传统民法典，该超越主要不是表现在法律技术上的创新和发展，而是经由对事实判断问题的认真思考和调研，对中国的实际有了全面的了解和准确的把握制定出来的反映中国实际的民法典。另外，它所表达的价值取向及价值判断是不是立足于中国的实际，是不是站在民族立场上回应了这个时代所提出的问题，才是最具核心价值和意义的考量因素。
二
下面我要谈的重点是价值取向的表达和价值判断的结论。目前的《民法总则》所表达的价值取向和作出的价值判断结论在若干方面的确可圈可点。
整个《民法总则》206 个条文中，随处可见对人文关怀理念的贯彻和体现。这意味着在进入 21 世纪的第二个十年里，当中国人创造物质财富的能力几乎能满足全世界人民需要的背景下，不应再把人仅仅定位为劳动力，仅仅是推动经济发展的主体，而应把人定位为推动实现自身全面发展的主体。这是对人的定位和期待，是相较于以往的判断所作出的重要改变。
另外，《民法总则》的文本中体现了人和自然的关系，其作出了既不同于 19 世纪初，也不同于 19 世纪末 20 世纪初民法典的回答。我们不再把人和自然的关系仅看作是主体和客体的关系，也不会仅把人和自然的关系看作是征服者和被征服者、利用者和被利用者的关系。随着生物科技的发展以及人们观念的演变，从种际正义的角度出发可以把人和自然的关系定位为一种伙伴关系。这在《民法总则》第 9 条的规定中有所体现。
《民法总则》对中国人心目中的「家」所具有的异乎寻常的重要地位和价值作出了相应的回应。今年我在牛津大学访问交流时，一位老师跟我谈到大多数英国人心目中的「家」，是两个成年人为共同生活的目的走到一起而开始的。因此，他们的「家」即家庭。我告诉他，中国人对「家」的观念有所不同，我们一出生就被抛到了这个「家」里。在这个「家」里被养育，慢慢成长，最后离开这个「家」，又和这个「家」保持着千丝万缕的密切联系。我说的中国人观念中的「家」既是家庭，更是家族。《民法总则》也从中国人的立场出发，对于「家」作出了契合时代特点的回答。
当然更重要的是，决定《民法总则》以及民法典到底是不是 21 世纪的《民法总则》和民法典的应该是有没有站在中国人的立场上，对数字化生存以及数字经济作出切合这个时代的回应。正如阿里巴巴的马云先生在深圳 IT 领袖峰会上所言，如果第一次技术革命的能源是煤炭，第二次技术革命的能源是石油，那第三次技术革命的能源就是数据。他谈的数据大概就是数字经济时代一种典型的符号，一个重要象征。中国人民大学法学院杨东教授也讲到人类社会好几次大的迁移，从最初的树上到了地面；又从非洲走出来到了亚洲、欧洲和美洲；再从农村到了城市；现在，要从实体化生存过渡到数字化生存。数字化生存将是人类即将面对的一场深刻的生存方式的变革，就像数字经济将是人类经济领域里面一场深刻变革一样。随着高端芯片、人工智能、区块链等新兴技术的发展，无法预见 10 年、20 年后人类究竟将会处于一种什么样的生存状态。《民法总则》以及民法典如何回应数字化生存，向我们提出了严峻的挑战。这是作为 21 世纪的民法典和《民法总则》必须要去回答的问题。
至于《民法总则》的 206 个具体条文中的价值取向和价值判断，是不是都建立在大多数中国人所尊崇的价值共识之上，恐怕也有例外。例如《民法总则》第 153 条第 1 款，与其相对应的是《合同法》第 52 条第五项、《合同法司法解释（二）》第 14 条、《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第 1 条第 2 款、第 6 条第 2 款，但无论从理论还是实务的角度看，《民法总则》153 条第 1 款所体现的价值判断，都不是完全建立在今天人们所尊崇的价值共识之上。
据说台湾地区的「民法」第 71 条，德国民法典第 134 条有类似规定，但我认为不能因为海峡对岸有这样的规定，不能因为德国有这样的规定，我们就要写上类似的规定。如果想写上与其类似的规定，必须建立在这一事实判断的基础上，即海峡两岸的中国人尊崇了完全相同的价值共识，或者中国人尊崇了和德国人完全相同的价值共识。如果不能证明这一点，我们只能从自己尊崇的价值共识，从自己所处的社会经济背景出发来做出回答。
《民法总则》153 条第 2 款相对于既有的法律规定，尤其是《合同法》第 52 条第一、二、四项，既做了价值判断的补充，又做了解释选择的改变。前者我是认同的，对于后者，我个人怀疑，用公序良俗取代已经为立法所惯用的公共利益，是否符合法律论证理论中惯性原理的改变。这可能还需要对 206 个条文中若干具体内容进行分析和评价。
我表达这样的意见，绝不是在苛责民法总则，而是想说明在民法典的编纂工作尚未完成，且正在进行民法典各分则编纂的情况下，要想呈现一部优秀的民法典，就需要不断地汲取已有的教训，才能最终形成一部优秀的民法典。
两次鸦片战争以来，尤其是中日甲午战争以来，中国人经受了许多屈辱和磨难。一段时期里，很多中国人认为，凡是西方来的都是文明的，西方人戴的帽子是「文明帽」，西方人拄的拐杖是「文明棍」，凡是西方来的都要加上「文明」两个字。
一百多年后，当中国人重拾民族自尊心和自信心，试图通过民法典的编纂，回答人类社会中这个最大族群要面对的一些基本问题时，如果能够把政治家的胸怀和眼光、民族的智慧和境界以及法律人的经验和理性结合起来，一定会制定出一部优秀的民法典。
扫描图中二维码或点击文末阅读原文
购买《新编版•最高人民法院司法观点集成》
猜你喜欢：陈兴良教授最新讲座：关于刑法的为学感悟；斯伟江：致法学院年轻人的一封信；北大法学院迎新致词：你需要成就的，是独一无二的自己；陈瑞华：法院改革中的九大争议问题；江必新：法律人的读书之道
苹果设备取消了赞赏，请麦友们每次帮忙点个赞吧！
投稿转载与合作：lushuhui@maidupress.com。「麦读书友会」已开通身份群（学生群/律师群/法官群/检察官群）和兴趣群（法律人文阅读群/法律实务群），添加麦麦个人微信（ xmxm2025 ），申请入群。长按二维码关注麦读并置顶，防止失散于茫茫公号之海▼