【风云录·专利】最高法院｜终于有人向“有限次实验”不具有创造性挑战，可惜没成功^_^

要点与观点总结：

   1、法律法规：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。（《专利法》22.4条）

   2、最高法院观点：

（1）关于权1：本专利权利要求1与对比文件2存在两个区别特征：a.对比文件2中没有记载权利要求1中的如下技术特征：浓度为5万单位／m1时，在405nm处的光吸收值不超过0.03，人尿激肽原酶的含量不超过0.0002PNAU；b.对比文件2中公开的比活性为2000-3000单位／mg蛋白左右，而权利要求1中明确限定“采用凯氏定氮法测定蛋白含量，其抑制胰蛋白酶的活性不低于3500单位／mg蛋白”。 法院观点：尽管对比文件2公开的比活性低于本专利限定的比活性，但对比文件2已经给出了纯化乌司他丁的技术启示，在其已经提示以血管舒缓素作为杂质控制目标的情况下，基于进一步提高纯度的需要，本领域技术人员容易想到利用其掌握的纯化方法来实现该目的。

  （2）关于在对比文件的基础上对权1的改进：法院认为所提证据并未证明采用对比文件2的方法获得本专利所限定的更高纯度存在特定的技术障碍。被诉决定认定本领域技术人员有动机且能够在对比文件2公开的现有技术的基础上获得权利要求1所述的乌司他丁产品，并用常规手段例如吸光度、比活性、杂质人尿激肽原酶含量参数对产品进行验证，并无明显不当。

  （3）关于是否要考虑发明人的贡献：制备方法有创造性，与产品无创性并不存在矛盾。

  （4）说明书满足充分公开的条件，并不能推导出本专利相对于现有技术具有创造性。

合议庭：

周翔、钱小红、罗霞

中华人民共和国最高人民法院

行 政 裁 定 书

（2015）知行字第261号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：广东天普生化医药股份有限公司。

住所地：广东省广州市天河区天河高唐科技产业园高普路89号。

法定代表人：娄定波，该公司董事长。

委托代理人：封新琴，北京坤瑞律师事务所律师。

委托代理人：罗天乐，北京坤瑞律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局专利复审委员会。

住所地：北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10-12层。

法定代表人：葛树，该委员会副主任。

委托代理人：李瑛琦，该委员会审查员。

委托代理人：刘亚，该委员会审查员。

一审第三人：张亮。

再审申请人广东天普生化医药股份有限公司（以下简称天普生化公司）因与被申请人国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）发明专利权无效行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2014）高行终字第1454号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。现已审查终结。

天普生化公司申请再审称：（一）本领域技术人员在现有技术的基础上获得本专利（名称为“高纯度乌司他丁及其制备方法和含有乌司他丁的药物组合物”、专利号为200610000601.8、申请日为2006年1月9日、2009年8月19日公告授权）权利要求1要求保护的乌司他丁产品需要付出创造性劳动。蛋白质的分离和纯化工作是生物化学中一项艰巨而繁重的任务，蛋白质在纯化过程中容易变性失去活力，本领域技术人员需要不断克服纯化技术的限制方可实际获得更高纯度的产品，这种工作存在超出常规和有限次实验。结合对比文件2（公开号为JP5009200A的日本专利公开文本）的实施例1、2亦可见，纯化程序不但同时包括金属螯合树脂处理和疏水性担体处理，还组合了阴离子交换、凝胶过滤、限外过滤、加热等一系列其他手段，才得到了高纯度的产品。鉴于此，同时考虑“对酶／蛋白的纯化工作一直要进行到比活不再增加为止”这一本领域公知常识，本领域技术人员如果要获得纯度明显高于对比文件2产品纯度范围上限的乌司他丁产品，需要进行实质性的、超出常规手段的改进，而对比文件2没有对如何进行这样的改进提供任何教导和指引。第19578号无效宣告请求审查决定（以下简称被诉决定）及一、二审判决在对此问题没有进行事实调查的情况下即断言这样的改进不需要付出创造性劳动是错误的，专利复审委员会和第三人没有尽到举证责任。（二）二审判决混淆了“能够想到”和“能够获得”的区别。纯化产品的权利要求一般用纯度，包括有效成分的含量、比活性、特定杂质的含量、杂质的总含量等量化参数来限定。对于用更高纯度限定的产品权利要求，也要考虑该产品的实际获得所体现的发明人克服纯化技术限制作出的技术贡献。对比文件2没有给出如何改进其纯化方法而获得本专利权利要求1乌司他丁产品的教导，在这样的改进又超出本领域技术人员的能力的情况下，本专利权利要求1应当具备创造性。（三）本专利权利要求1要求保护的高纯度乌司他丁是一种新产品，不仅在结构上不同于现有技术的产品，而且具有优异的技术效果。被诉决定评述本专利满足充分公开要求时也认可了本专利乌司他丁产品具有优异的技术效果，相比于现有技术的乌司他丁产品，本专利权利要求1确实具有突出的实质性特点和显著的进步。本专利用产品权利要求的形式进行保护并没有也不会不合理地损害公众利益。因此，本专利的权利要求1具备创造性。基于同样的理由，本专利的权利要求8也具备创造性。被诉决定认定本专利权利要求1、8不具有创造性所依据的证据不充分、法律适用错误；一、二审判决维持被诉决定同样是错误的。请求本院依法再审本案，撤销一、二审判决和被诉决定中关于本专利权利要求1、8的部分。

专利复审委员会陈述意见认为：（一）天普生化公司实际上已经认可本领域技术人员由对比文件2能够想到本专利的技术方案，而对比文件2与本专利权利要求1涉及的产品纯度相似，只是公开的参数数值略有差别，或者选择的表征参数不完全一致。但并不妨碍本领域技术人员产生获得类似或者更高纯度乌司他丁产品的动机，而且，对比文件2并不代表申请日前无法突破的技术极限。（二）仅用不同的分析方法、分析参数表征的化合物、提取物并不代表其产品必然具备创新的价值。本专利权利要求1涉及的以纯度参数限定的产品，应当合理考察与现有技术的界限。化学成分结构的确认往往依赖于相当高纯度的样品，而且理论上不计成本地纯化势必会提高纯度，实践中，人们会在成本匹配的前提下去考虑纯化的程度。现有技术早已披露乌司他丁的分离纯化以及结构确认，基本上纯的乌司他丁属于现有技术的内容，对比文件2之所以在探讨纯化的方式是考虑实际制药的成本，但这并不代表不能出现更加纯化的产品。综上，被诉决定以及一、二审判决认定事实清楚、审查程序合法，请求本院驳回天普生化公司的再审请求。

本院认为：本案的争议在于本专利的产品权利要求1、8是否具有创造性。

本专利授权公告的权利要求1是“一种高纯度乌司他丁，其特征在于该乌司他丁具有以下特性：浓度为5万单位／m1时，在405nm处的光吸收值不超过0.03，人尿激肽原酶的含量不超过0.0002PNAU；采用十二烷基硫酸钠聚丙烯酰胺凝胶电泳，即SDS-PAGE法测定的分子量为40，000±3，000Da或采用高效液相色谱法测定的分子量为67，000±5，000Da；采用凯氏定氮法测定蛋白含量，其抑制胰蛋白酶的活性不低于3500单位／mg蛋白。”对比文件2记载，发现用金属螯合树脂或疏水性担体处理含有乌司他丁的水溶液，可高效率地纯化乌司他丁，另外发现将这些方法与迄今已知的方法组合使用，可制造高纯度的乌司他丁。具体例举已知的作为乌司他丁的纯化方法有，阴离子交换体处理、凝胶过滤、限外过滤等，同时还记载，按其发明的方法制得的乌司他丁“比活性2000-3000单位／mg蛋白左右，纯度几乎100%，几乎没有发现杂质，金属离子，EDTA等也小于检出限度，着色物质也被充分除去。”本专利权利要求1与对比文件2存在两个区别特征：（1）对比文件2中没有记载权利要求1中的如下技术特征：浓度为5万单位／m1时，在405nm处的光吸收值不超过0.03，人尿激肽原酶的含量不超过0.0002PNAU；（2）对比文件2中公开的比活性为2000-3000单位／mg蛋白左右，而权利要求1中明确限定“采用凯氏定氮法测定蛋白含量，其抑制胰蛋白酶的活性不低于3500单位／mg蛋白”。各方当事人对区别特征的认定均不持异议。本院认为，尽管对比文件2公开的比活性低于本专利限定的比活性，但对比文件2已经给出了纯化乌司他丁的技术启示，在其已经提示以血管舒缓素作为杂质控制目标的情况下，基于进一步提高纯度的需要，本领域技术人员容易想到利用其掌握的纯化方法来实现该目的。天普生化公司申请再审主张，对比文件2没有对如何进行这样的改进提供任何教导和指引的理由缺乏事实依据。

关于天普生化公司提出的在对比文件2的基础上本专利权利要求1所进行的改进超出了本领域技术人员能力的问题，本院认为，天普生化公司在一审提交的《生物化学实验指导》记载，“酶在制备过程中蛋白质容易变性失去活力”，同时还提交了《生物化学》，其中记载，“纯化工作一直要进行到这个比活不再增加为止”，“蛋白质的分离和纯化工作是生物化学中一项艰巨而繁重的任务。到目前为止，还没有一个单独的或现成的方法能把任何一种蛋白质从复杂的混合蛋白质中纯化出来”，上述证据并未证明采用对比文件2的方法获得本专利所限定的更高纯度存在特定的技术障碍。《生物化学》同时也记载，“但是对于任何一种蛋白质都有可能选择一套适当的分离纯化程序以获得高纯度的制品”，基于本领域技术人员对蛋白质在纯化过程中要保持相应的生物活性，避免变性失活的认知，在进行蛋白质的提纯程序，本领域技术人员会根据分子大小、溶解度差别等方面选择适当的提取剂和提纯方法等，选用常规的手段完成提高纯度的技术需要。天普生化公司并未提交证据证明，对乌司他丁产品的进一步提纯，需要克服特定的技术难题，以致于超出了本领域技术人员掌握常规提纯方法的能力。被诉决定基于上述区别特征，认定本领域技术人员有动机且能够在对比文件2公开的现有技术的基础上获得权利要求1所述的乌司他丁产品，并用常规手段例如吸光度、比活性、杂质人尿激肽原酶含量参数对产品进行验证，并无明显不当。二审判决维持被诉决定关于本专利权利要求1相对于对比文件2不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备创造性的结论，亦不存在事实认定和法律适用的错误。

天普生化公司申请再审主张，要考虑发明人对更高纯度限定的乌司他丁产品所作出的贡献，认定本专利产品权利要求的创造性。本院认为，天普生化公司该主张所依据的事实实际上是本专利限定的方法技术方案，而在该方法权利要求2-7的无效审查中，被诉决定已经就其相对于对比文件2、3和公知常识的结合，认定其具备创造性，符合《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十二条第三款的规定，维持了该方法权利要求的有效性。本院认为，本专利权利要求1并非是由权利要求2-7限定的产品，在无证据证明本专利权利要求1的产品只能由权利要求2-7的方法获得，而更高纯度乌司他丁产品存在通过其他方法获得的情况下，如果认定本专利权利要求1的乌司他丁产品具有创造性，就会存在通过其他方法获得高纯度乌司他丁产品落入本专利权利要求1请求保护的范围，而事实上这种保护与本专利发明人对本专利权利要求1所作出的技术贡献并不匹配。由于本专利权利要求1、8并不涉及采用权利要求2-7特定纯化方法来限定，因此，被诉决定肯定了本专利权利要求2-7的纯化方法具有创造性，与权利要求1、8产品权利要求不具备创造性并不存在矛盾。

关于天普生化公司主张，被诉决定评述本专利满足充分公开要求时也认可了本专利乌司他丁产品具有优异的技术效果，因而本专利权利要求1应当具有创造性的理由，本院认为，专利法第二十六条第三款规定，说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属领域的技术人员能够实现为准。尽管被诉决定在审查本专利是否符合专利法第二十六条第三款时，认定了本专利的说明书满足公开充分的要求，但审查本专利说明书满足充分公开是针对说明书是否对发明作出了清楚和完整的说明，所关注的是本领域技术人员是否能够实现本专利的技术方案，并不涉及本发明相对于现有技术是否具有突出的实质性特点和显著的进步。因此，从本专利符合专利法第二十六条第三款并不能推导出本专利相对于现有技术，具有创造性。

本专利权利要求8是“一种药物组合物，其含有根据权利要求1的高纯度乌司他丁作为活性成分。”权利要求8要求保护含有权利要求1的高纯度乌司他丁作为活性成分的药物组合物，由于权利要求1不具备创造性，在对比文件1（公开号为JP7278015A的日本专利公开文本）已经公开一种含有乌司他丁的液体制剂的情况下，结合对比文件1的教导，本领域技术人员很容易想到将权利要求1的产品制备成药物组合物。被诉决定作出权利要求8不具备创造性的认定，并无不当。

综上，天普生化公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十四条之规定，裁定如下：

驳回广东天普生化医药股份有限公司的再审申请。

审　判　长　　周　翔

审　判　员　　钱小红

代理审判员　　罗　霞

二〇一五年十二月二十四日

书　记　员　　张　博

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