【风云录·专利】最高法院｜区别技术特征的认定应当以记载在权利要求中的技术特征为基础

观点与要点总结：

  最高法院：认定权利要求与最接近现有技术之间的区别技术特征，应当以权利要求记载的技术特征为准，将权利要求中记载的技术特征与最接近的现有技术公开的技术特征进行逐一对比，未记载在权利要求中的技术特征不能作为对比的基础，因此，也不可能构成区别技术特征。

再看看最高法院是怎么论证药物发明的创造性的：

（1）本院认为，影响中药原料中活性成分含量的因素较多，如药材的产地、气候、土壤等自然环境以及采集时间、工艺条件等，但在中药原料的组分和配比相同，且提取条件相同、提取溶剂相同的情况下，提取的活性成分一般不会出现实质性的不同。

     （2）亚东制药公司以本专利说明书实验例3记载的药物的总有效率为95.70%，明显优于证据1中按照药典标准生产的乳块消片产品总有效率89.32%为由，主张本专利具有预料不到的技术效果。本院认为，首先，就本专利说明书实验例3而言，不论是否应当采纳反证7，在反证4没有公开包括患者病情程度、每日服用剂量、疗效评定标准等总有效率的具体测定方法的情况下，无法认定反证4所记载的总有效率与本专利的总有效率是在等效等量情况下，以同一种测定方法做出的。因此，所得出的对比实验结果数据不能证明是否具有临床疗效上的显著进步。其次，退一步讲，即便认可上述的对比实验数据，由于本专利制备颗粒剂时省去了减压干燥步骤，此时减压干燥步骤对药物活性成分的影响也相应减少，本领域技术人员能够合理预期，省略减压干燥步骤将会使药物的整体有效率有所提高。也就是说，本专利临床疗效优于最接近现有技术证据1的95.70%的总有效率是本专利限定的制备方法本身的特点导致的。同时，专利权人并未举证证明其超出了本领域技术人员的合理预期。因此，该效果的改变是本领域技术人员可以合理预料的，并不能得出本专利具有预料不到的技术效果的结论。亚东制药公司关于二审判决对本专利技术效果的认定存在错误的主张，本院不予支持。

合议庭：

    周翔、罗霞、杜微科

中华人民共和国最高人民法院

行 政 裁 定 书

（2013）知行字第77号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：北京亚东生物制药有限公司。

住所地：北京市昌平区科技园区振兴路8号。

法定代表人：赵敏姿，该公司董事长。

委托代理人：都丽卓，该公司职员。

委托代理人：刘伟，该公司职员。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：国家知识产权局专利复审委员会。

住所地：北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10－12层。

法定代表人：张茂于，该委员会副主任。

委托代理人：郭婷，该委员会审查员。

委托代理人：郭鹏鹏，该委员会审查员。

一审第三人：山东华洋制药有限公司。

住所地：山东省淄博市双凤科技工业园。

法定代表人：马孜彤，该公司董事长。

再审申请人北京亚东生物制药有限公司（以下简称亚东制药公司）因与被申请人国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）、一审第三人山东华洋制药有限公司（以下简称华洋公司）发明专利权无效行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（以下简称二审法院）2013年2月21日作出的（2011）高行终字第1704号行政判决（以下简称二审判决），向本院提出再审申请。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。现已审查终结。

亚东制药公司向本院申请再审称：

（一）二审判决和专利复审委第15409号无效宣告请求审查决定（以下简称第15409号决定）事实认定不清，法律适用错误。

1.第15409号决定对区别特征的认定错误。该决定认为，“治疗乳腺增生性疾病的药物组合物及其制备方法”发明专利（以下简称本专利）权利要求1与证据1相比，活性成分及其配比相同，不同仅在于制备步骤以及制剂中选用的辅料。但在中药领域，中药产品的原料与中药产品的活性成分是不同的概念。中药原料虽相同，但用不同的制备方法处理后，最终产品中的活性成分千差万别。本专利产品系经过权利要求1限定的方法制备，与证据1相比，活性成分丹酚酸b的含量已经产生了显著变化，从而导致最终的产品有效率显著变化。因此，本专利产品与证据1相比，不仅是制备方法和剂型的改变，而是两者的产品组成发生了显著变化，从而才带来临床疗效上的显著进步。

2.第15409号决定对本专利实际解决的技术问题的认定存在错误。本专利的精髓在于通过改变制剂工艺来改变药物中特定活性成分的比例，如省去减压干燥后丹酚酸b的含量会明显提高，从而获得在临床疗效上明显优于现有技术的新产品。本专利解决的技术问题并非第15409号决定认定的改变产品剂型。省去减压干燥步骤正是本专利创新所在，使得本专利产品完全不同于证据1的产品，并使其临床疗效优于证据1的产品，并由此导致了制剂步骤（3）有所不同。

3.第15409号决定对于本专利技术效果的认定存在错误。第15409号决定错误认定“本专利获得的包括总有效率在内的技术效果是可以预期的，本专利制备方法中不含减压干燥步骤所获得技术效果是因为方法本身的特点所导致的最终的效果改变，是本领域技术人员可以预料的”。首先，重要的活性成分会由于制备方法的不同而千差万别，在药物活性成分与现有技术存在本质区别的情况下，不可能预见其临床疗效。本专利良好的临床有效率是经过多年反复研究，获得意外效果，并非本领域技术人员所能预料。其次，本专利制备方法中省去减压干燥步骤，同样是经过多年的研究探索而获得的结果。通过省去减压干燥步骤从而提高丹酚酸b的含量，获得预料之外的临床疗效，是本专利的创造性之一。本专利申请日之前，该领域并不存在减压干燥步骤与丹酚酸b含量存在关联的技术启示的证据，也没有本领域技术人员可以认定丹酚酸b的含量与乳块消片临床效果存在关联的证据，更没有省去减压干燥即可以导致本专利产品的疗效发生显著改变的证据。本领域技术人员对于减压干燥步骤能够减低丹酚酸b含量这一特点是不清楚的，不存在能够预测本专利的技术效果的情况。第15409号决定得出的结论，是在看到专利权人提交的申请日之后的反证3后得出的事后之明。

4.第15409号决定对权利要求1在临床疗效上优于证据1的事实没有作出认定。本专利申请日前，制药企业必须按照2000年版药典标准生产，该药典标准就是证据1。无效请求人在口头审理中也明确认可证据1即为本专利说明书实验例3中的阳性对照药乳块消片。本专利说明书实验例3临床疗效观察实验即证明了权利要求1的药物优于证据1的药物。从实验例3可以看出，权利要求1的药物总有效率为95.70%，而阳性对照药即证据1的药物总有效率为89.32%，本专利权利要求1的药物在临床疗效上明显优于证据1的药物。作为一组证据链，反证4、7用于佐证本专利与证据1的总有效率的比较结果，效果相互印证，并且在口头审理中请求人亦认可与证据1技术的总有效率比较的结果。临床总有效率是一种客观事实，其检测方法在行业内有同行的标准，因此，反证4、7进一步佐证本专利权利要求1在临床疗效上优于证据1。第15409号决定认为没有记载检测方法而无法进行有效率数据的比较，缺乏依据。

（二）本专利的权利要求1-3均为独立权利要求。第15409号决定认定本专利权利要求1、2、3均不具备创造性，北京市第一中级人民法院（以下简称一审法院）认定均有创造性。二审法院仅评价了权利要求1的创造性，没有评价权利要求2、3，存在漏审。乳腺增生和乳腺炎是两种泾渭分明的疾病，其病因、病机及病理都存在明显的差别，治疗方法也完全不同。证据1公开的肝气郁结、气滞血瘀，与证据12公开的疏肝、祛瘀、散结虽然字义相近，但其治疗相应疾病时所表述的内涵是截然不同的。公知常识并没有教导同样的方法可以治疗这两个疾病。即便是疾病的治疗方法相同，也没有证据证明同样的药物可以同时治疗这两个疾病。综上，亚东制药公司请求本院撤销二审判决和第15409号决定，对本案进行再审。

专利复审委提交书面意见认为：

（一）第15409号决定所称的活性成分及其活性成分配比相同，指的是中药材起始原料，是为了区别于惰性辅料所采用的统称。本专利权利要求1与证据1相比，中药材起始原料及其配比特征相同，剂型不同，前者是颗粒剂，后者是片剂。本专利直接制成颗粒后干燥，证据1是先干燥制粒，再干燥压片。虽然制剂步骤（3）有所不同，但该制剂步骤（3）的区别是由特定剂型本身的制备特点带来的。因此，第15409号决定将剂型不同和制剂步骤不同归为一类区别特征，并基于该区别特征带来的技术效果来确定本发明实际解决的技术问题为改换剂型是正确的。

（二）证据1结合证据3药典中公开的颗粒剂制法，必然会带来本专利颗粒剂的效果。在结合技术启示明确，发明如此显而易见的情况下，获得的技术效果是唯一的，实际上已无须再进行技术效果的对比。

（三）与权利要求1同理，权利要求2相对于证据1不具备创造性。

（四）亚东制药公司引用的《中医外科学》在辨证论治之前记载有“乳痈治疗当以消为贵”。本专利中的橘叶、丹参分别具有疏肝以及活血祛瘀、排脓、止痛的功效，从其功效可以判断可用于乳痈。二审判决认定事实清楚、适用法律法规正确、审理程序合法，请求驳回亚东制药公司的再审请求，维持二审判决以及第15409号决定。

一、二审法院审理查明：亚东制药公司于2005年1月11日向国家知识产权局申请了名称为“治疗乳腺增生性疾病的药物组合物及其制备方法”的发明专利，并于2009年4月1日获得授权，专利号为200510000429.1。本专利授权公告的权利要求书如下：“1．一种治疗乳腺增生性疾病的药物组合物，由以下重量份的原料药制成：橘叶412.5g、丹参412.5g、皂角刺275g、王不留行275g、川楝子275g、地龙275g；其制备方法如下：（1）将橘叶、丹参、皂角刺、川楝子加水煎煮二次，每次煎煮1小时，合并煎液，滤过，滤液浓缩至相对密度为1.28，温度为85℃，放冷，将所得浓缩液备用；（2）地龙和王不留行用70％乙醇回流提取二次，第一次提取2小时，第二次提取1小时，滤过，合并滤液，将所得滤液备用；（3）将步骤（1）所得的浓缩液和步骤（2）所得的滤液合并，调整乙醇量达70％，搅拌均匀，静置，回收乙醇并浓缩成稠膏，加入蔗糖500g与淀粉、糊精适量，混匀，制成颗粒，干燥即得。2．权利要求1所述药物组合物在制备治疗乳腺增生、乳房胀痛疾病药物中的用途。3．如权利要求1所述的药物组合物在制备具有抗炎作用药物中的应用。”

2010年3月10日，华洋公司针对本专利向专利复审委提出无效宣告请求，并提交如下证据：

证据1：《中华人民共和国药典（2000年版一部）》，化学工业出版社，2000年1月第1版。其公开了“乳块消片”的功能主治为舒肝理气、活血化淤、消散乳块，用于肝气郁结、气滞血淤、乳腺增生、乳房胀痛。处方为：橘叶825g、丹参825g、皂角刺550g、王不留行550g、川楝子550个、地龙550g。制法为：以上六味，除地龙、王不留行外，其余橘叶等四味加水煎煮二次，每次1小时，合并煎液，滤过，滤液浓缩至相对密度为1.25-1.30（85℃），放冷，备用；地龙、王不留行用70％乙醇回流提取二次，第一次2小时，第二次1小时，滤过，合并滤液，加入上述浓缩液中，调整乙醇量达70％，搅拌均匀，静置，回收乙醇并浓缩至稠膏状，减压干燥成干浸膏，粉碎，加辅料适量，混匀，制成颗粒，干燥，压制成1000片，包糖衣，即得。

证据2：《中药制药工艺技术解析》，人民卫生出版社，2003年12月第1版。其公开了制备不同类型颗粒时，应如何处理与选择原料及辅料的内容。

证据3：《中华人民共和国药典（2000年版一部）》附录7，化学工业出版社，2000年1月第1版。其记载：“除另有规定外，药材应按各该品种项下规定的方法进行提取、纯化、浓缩至规定相对密度的清膏，喷雾制粒或喷雾干燥，制成细粉，加适量的辅料，混匀，制成颗粒；或加适量的辅料或药材细粉，混匀，制成颗粒，干燥”。

2010年6月29日，亚东制药公司在无效行政程序中提交如下反证：

反证1：《中药有效部位及成分提取工艺和检测方法》，中国中医药出版社，2007年7月第1版。

反证2：《外科学》，人民卫生出版社，2002年1月第5版。用于证明证据1没有公开权利要求3关于药物组合物在制备抗炎药物中的用途。

反证3：《干燥方式对乳块消片提取物中丹酚酸b含量的影响》，刊载于《中国实验方剂学杂志》第15卷第4期，2009年4月出版。

反证4：（2010）京方圆内经证字第13815号公证书，公证时间为2010年6月4日。内容为北京中医药大学药厂生产的乳块消片的总有效率达86%，来源为该药厂的网站。用于证明证据1的临床有效率低于本发明。

反证5：《中药鉴定学》，中国中医药出版社，2003年1月第1版。用于证明省略减压干燥带来的技术效果。反证1、5说明地龙含酶类，对温度敏感。

反证6：《药品注册管理法规文件汇编》，中国医药科技出版社出版，2003年3月第1版。用于证明乳块消片必须按照国家标准生产，说明书中的阳性对照药就是证据1中的药物。结合本专利说明书实验例1、3，用于证明本专利的效果优于证据1。

反证7：《中华人民共和国药典（2005年版一部）》，化学工业出版社出版，2005年1月第1版。反证3采用反证7的标准，用于证明不同干燥方式对药物效果的影响。

2010年10月15日，专利复审委作出第15409号决定，宣告本专利权全部无效。

第15409号决定认为，

（一）反证7记载的印刷时间为2005年1月，在无其他证据证明其实际公开日的情况下，可推定其公开日为2005年1月31日，晚于本专利申请日2005年1月11日。因此，反证7不属于申请日前的公知常识证据，不予接受。虽然反证3、4的公开日在本专利申请日后，但二者分别用于证明不同干燥方式对乳块消片提取物中丹酚酸b含量的影响，以及用于证明本专利颗粒剂的效果优于片剂。其并非用于证明现有技术，而是具有对比试验的性质，可以作为本案反证使用。

（二）将本专利权利要求1与证据1相比，二者所公开药物的功能主治相同，组成成分相同，各组分配比相同，主要制备步骤相同，区别仅在于：1.二者的剂型不同，由此导致制剂步骤（3）有所不同。本专利权利要求1在制备颗粒剂的过程中，在加入辅料之前省去了“减压干燥成干浸膏，粉碎”的步骤，并具体规定了加入的辅料为蔗糖500g以及淀粉和糊精适量。2.与证据1规定的相对密度为1.25-1.30相比，本专利权利要求1将密度进一步限定为1.28。关于区别特征1，将某种处方已知的药物改换剂型，是本领域技术人员的常规做法。本专利权利要求1所采用的颗粒剂制法是本领域公知的常规制法，例如在记载有证据1所述药物的《药典》的附录部分（参见证据3），就公开了颗粒剂的两种制法，本专利采用了后一种常规制法。因此，为将证据1的药物改制成颗粒剂剂型，本领域技术人员很容易想到在证据1的药物处方的基础上，选用颗粒剂常用辅料，并采用本领域公知的常规制法来制备颗粒剂。而且，本专利中选择的蔗糖、淀粉和糊精均为本领域公知的颗粒剂常用辅料（参见证据2），用量也是常规的。关于区别特征2，证据1已经给出了相关浓缩液的相对密度的范围，本专利选择了其中的具体值，这种选择是常规的，本专利说明书中也未记载这种选择带来了任何意料不到的技术效果。

（三）关于本专利是否取得了意想不到的技术效果。本专利与反证4比较，反证4中未公开测定乳块消片总有效率的测定方法，在无法确知该方法与本专利方法是否相同的情况下，不能直接进行实验结果的比较。此外，反证4中指出该药物执行反证7的标准，但由于反证7因举证时限问题不予接受，使得证据链不完整，导致无法明确说明反证4中的各药物成分的含量和制法。本专利在证据1公开的活性成分及配比的基础上，选用本领域常用辅料，采用本领域常规制法制成颗粒剂，获得的包括总有效率在内的技术效果是可以预期的，并非无法预料。由于减压干燥步骤中的高温等因素会造成本专利药物中活性成分的损失，而常规颗粒剂制法不含减压干燥步骤，这种方法本身的特点所导致的最终的效果改变是本领域技术人员可以预料的。本专利与证据1的区别并非在于用喷雾干燥替换减压干燥。因此，反证3不能证明本专利相对于证据1具有意料不到的技术效果，具备创造性。综上所述，本专利权利要求1相对于证据1和公知常识的结合是显而易见的，并且所获得的技术效果也是可以预料的，本专利权利要求1不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备创造性。

（四）本专利权利要求2保护权利要求1所述药物组合物在制备治疗乳腺增生、乳房胀痛疾病药物中的用途，该用途在证据1中已经公开。因此，基于与评述权利要求1相同的理由，权利要求2也不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备创造性。

（五）本专利权利要求3是关于权利要求1所述的药物组合物在制备具有抗炎作用药物中的应用。乳腺炎属于炎症中的一种。反证2中虽然将乳腺炎和乳腺增生归为不同的乳房疾病类型，但在中医领域，对于乳腺炎的治疗手段也包括疏肝、祛淤、散结等，与证据1中公开的技术内容相同。结合对权利要求1的评述可知，权利要求3相对于证据1和公知常识的结合也不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备创造性。

亚东制药公司向一审法院提起行政诉讼，请求撤销第15409号决定。

一审法院认为，反证7相对于反证3、4而言，属于所属技术领域中的公知常识性证据，应予以采纳。专利复审委对反证7不予接受存在错误，应予以纠正。证据1及证据3并没有提供省略“减压干燥成干浸膏，粉碎”工艺的教导或启示，本专利权利要求1具有突出的实质性特点。第15409号决定对于本专利技术效果的可预期性的认定脱离或夸大了本领域技术人员的预期能力。本专利颗粒剂的总有效率为95.70％，证据1中片剂的总有效率为89.32％，本专利权利要求1具有“显著进步”。在本专利权利要求1相对于证据1具备创造性的前提下，本专利权利要求2、3相对于证据1也具备创造性。第15409号决定依据的主要证据不足，应当依法予以撤销。据此，一审法院以（2011）一中知行初字第675号行政判决判令：撤销第15409号决定；专利复审委重新作出无效宣告请求审查决定。

专利复审委不服一审判决向二审法院提起上诉，请求撤销一审判决，维持第15409号决定。

华洋公司亦不服一审判决向二审法院提起上诉，后于二审期间书面申请撤回上诉，二审法院准许了华洋公司关于撤回上诉的申请。

二审法院认为，

1.反证7为药典，药典的属性表明其中载明的技术内容属于本领域的公知常识，即使反证7的公开日晚于本专利申请日，也不能机械地认为药典中记载的技术内容不是公知常识。公知常识性证据或用于完善证据法定形式的公证书、原件等证据，可以在口头审理辩论终结前补充。专利复审委对反证7不予采信错误。

2.本专利是将证据1中的片剂改换成了颗粒剂，将某种处方已知的药物由某常规剂型改换成另一种常规剂型，是本领域技术人员的常见做法。而且，本专利的颗粒剂制法也是证据3《药典》中两种常规颗粒剂制法中的一种，之所以相对于证据1省去了“减压干燥成干浸膏，粉碎”的步骤，是因为其采用了颗粒剂的常规制法。第15409号决定认为本专利权利要求1相对于证据1和证据3的结合是显而易见，有事实和法律依据。

3.本领域技术人员知晓干燥步骤中的高温等因素会造成本专利药物中活性成分的损失，而且药典中的常规颗粒剂制法之一本身就不含减压干燥步骤，省略减压干燥步骤所导致的最终效果的改变是本领域技术人员可以预料的。本专利权利要求1并没有取得意料不到的技术效果。据此，二审法院以（2011）高行终字第1704号行政判决判令：撤销（2011）一中知行初字第675号行政判决；维持第15409号决定。

一、二审法院审理查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题为，第15409号决定对于区别技术特征、发明实际解决的技术问题以及技术效果的认定是否存在错误，本专利是否具备创造性。

（一）第15409号决定对区别技术特征的认定是否存在错误

亚东制药公司申请再审称本专利与证据1相比，本专利提取的丹酚酸b的含量不同，故药物活性成分与现有技术存在本质区别。本院认为，认定权利要求与最接近现有技术之间的区别技术特征，应当以权利要求记载的技术特征为准，将权利要求中记载的技术特征与最接近的现有技术公开的技术特征进行逐一对比，未记载在权利要求中的技术特征不能作为对比的基础，因此，也不可能构成区别技术特征。将本专利权利要求1与证据1公开的技术内容进行对比，二者的中药组分和配比相同，区别在于本专利省略了减压干燥步骤，并在证据1记载的滤液浓缩1.25-1.30的相对密度范围内限定了1.28的相对密度。因此，第15409号决定对区别技术特征的认定并无不当，且在一审庭审中，亚东制药公司也曾对第15409号决定认定的本专利权利要求1与证据1存在上述区别技术特征明确表示不持异议。亚东制药公司以本专利提取的药物活性成分不同为由，强调本专利与现有技术的区别在于产品活性成分的组成不同。本院认为，影响中药原料中活性成分含量的因素较多，如药材的产地、气候、土壤等自然环境以及采集时间、工艺条件等，但在中药原料的组分和配比相同，且提取条件相同、提取溶剂相同的情况下，提取的活性成分一般不会出现实质性的不同。虽然第15409号决定将中药组分表述为活性成分，认定本专利权利要求1与证据1的活性成分以及活性配比相同，存在用语不够严谨的瑕疵，但对区别技术特征的认定并不存在错误。

亚东制药公司主张，本专利中的丹酚酸b的含量构成权利要求1与现有技术的区别技术特征。对此，本院认为，本专利权利要求1限定的是原料药的组分、配比、制备方法，并未限定最终制备形成的药物组合物产品的活性成分及含量。而且，本专利权利要求以及说明书中，也未记载丹酚酸b的功能、效果等技术内容。因此，在阅读本专利权利要求和说明书后，本领域的技术人员无法得知请求保护的技术方案是提高丹酚酸b的提取物含量，以及该含量与本专利解决的技术问题有关联。因此，亚东制药公司以丹酚酸b的含量作为区别技术特征，主张第15409号决定以及二审判决认定区别技术特征错误的申请再审理由，本院不予支持。

（二）关于本专利实际解决的技术问题

在采用“三步法”判断权利要求是否具备创造性时，确定权利要求保护的发明实际要解决的技术问题是判断该发明相对于现有技术是否具有显而易见的基础和前提。在创造性的判断中，通常情况下，确定发明实际解决的技术问题，要在发明相对于最接近的现有技术存在的区别技术特征的基础上，由本领域技术人员在阅读本专利说明书后，根据该区别技术特征在权利要求请求保护的技术方案中所产生的作用、功能或者技术效果等来确定。亚东制药公司主张本专利实际解决的技术问题是提高丹酚酸b的含量，并非改变剂型。如前所述，本专利权利要求中并没有记载药物组合物中丹酚酸b的含量，也没有记载用于提高丹酚酸b的具体技术手段，更没有记载丹酚酸b含量与疗效之间的因果关系。本领域技术人员在阅读本专利说明书后，无法得知本发明要解决的技术问题与提高丹酚酸b的含量有何关联。亚东制药公司关于本专利实际解决的技术问题是改变药物特定活性成分比例的申请再审理由，无事实依据，本院不予支持。二审判决以及第15409号决定对本发明实际解决的技术问题的认定，并无不当。

（三）关于对本专利技术效果的认定

作为公开换保护的专利制度，对专利权的保护应当与发明人相对于申请日前的现有技术所做出的技术贡献相称，其技术贡献应当充分公开，并记载在说明书中。未记载在说明书中的技术贡献不能作为要求获得专利权保护的基础。申请日提交的专利申请文件是确定专利申请能否得到授权的基础。对于专利权人在申请日之后提交技术文献，用于证明未在专利说明书中记载的技术内容，如该技术内容不属于专利申请日之前的公知常识，或不是用于证明本领域技术人员的知识水平与认知能力的，一般不应作为判断能否获得专利权的依据。

反证3是一篇发表于本专利申请日之后的论文，其以丹酚酸b为指标，比较了减压干燥、喷雾干燥两种干燥方式制备的乳块消片提取物的含量差异，结论为，喷雾干燥制备的乳块消片中提取物丹酚酸b的含量比较高。在本案中，反证3虽然一定程度上解释了制备工艺与丹酚酸b含量之间的关系，但其系本专利申请日之后公开的技术文献，所述技术内容并非本领域技术人员在本专利申请日前所具有的知识水平与认知能力。故不应当以反证3记载的内容作为判断本专利技术效果的基础。在本专利说明书没有记载提高丹酚酸b含量及其技术效果的情况下，也不应当将反证3作为对比实验数据使用。退一步而言，即便考虑反证3的有关内容，由于亚东制药公司主张的本专利的技术效果表现在丹酚酸b含量的提高可以有效改善乳块消片临床效果一节未记载在专利申请文件中，并且，本专利与证据1的区别并非在于用喷雾干燥替换减压干燥，因此反证3所证明的内容也与判断本专利是否具备创造性缺乏直接关联。亚东制药公司有关提高丹酚酸b的含量使本专利具备创造性的申请再审理由，本院不予支持。

发明的技术效果是判断创造性的重要因素。如果发明相对于现有技术所产生的技术效果在质或量上发生明显变化，超出了本领域技术人员的合理预期，可以认定发明具有预料不到的技术效果。在认定是否存在预料不到的技术效果时，应当综合考虑发明所属技术领域的特点尤其是技术效果的可预见性、现有技术中存在的技术启示等因素。通常，现有技术中给出的技术启示越明确，技术效果的可预见性就越高。本案中，片剂和颗粒剂均为中药领域常见剂型，该领域对两种制备方法以及所带来的技术效果的可预见性方面的研究较为充分。在对技术效果存在合理的预期的情况下，面对本专利实际要解决的剂型改变的技术问题时，本领域技术人员容易想到结合证据3药典公开的将中药提取物制成颗粒剂的常规制法。如焦点1所述，活性成分与制备方法有关，在提取条件相同的情况下，一般不会导致提取物存在根本性的区别。由于常规颗粒剂制法的两种具体方法均不含减压干燥步骤，本领域技术人员对本专利所采用的颗粒剂的常规制法有利于保持药物活性、产品易于崩解、药物溶出度和生物利用度好具有普遍的预期，由此提高药物有效率也是在合理预期之内的。因此，对该技术效果的预期是基于证据1的处方与常规颗粒剂制法结合后获得的技术方案所带来的。在现有技术整体上存在明确的技术启示的情况下，由制备方法所必然产生的技术效果并未超出本领域技术人员的合理预期。由于本专利权利要求1是在现有技术上使用了已知的技术手段，并且产生的技术效果是可以预料到的，因此，第15409号决定和二审判决认定本专利相对于证据1和证据3的结合是显而易见的，并无不当。

亚东制药公司以本专利说明书实验例3记载的药物的总有效率为95.70%，明显优于证据1中按照药典标准生产的乳块消片产品总有效率89.32%为由，主张本专利具有预料不到的技术效果。本院认为，首先，就本专利说明书实验例3而言，不论是否应当采纳反证7，在反证4没有公开包括患者病情程度、每日服用剂量、疗效评定标准等总有效率的具体测定方法的情况下，无法认定反证4所记载的总有效率与本专利的总有效率是在等效等量情况下，以同一种测定方法做出的。因此，所得出的对比实验结果数据不能证明是否具有临床疗效上的显著进步。其次，退一步讲，即便认可上述的对比实验数据，由于本专利制备颗粒剂时省去了减压干燥步骤，此时减压干燥步骤对药物活性成分的影响也相应减少，本领域技术人员能够合理预期，省略减压干燥步骤将会使药物的整体有效率有所提高。也就是说，本专利临床疗效优于最接近现有技术证据1的95.70%的总有效率是本专利限定的制备方法本身的特点导致的。同时，专利权人并未举证证明其超出了本领域技术人员的合理预期。因此，该效果的改变是本领域技术人员可以合理预料的，并不能得出本专利具有预料不到的技术效果的结论。亚东制药公司关于二审判决对本专利技术效果的认定存在错误的主张，本院不予支持。

（四）权利要求2、3是否具备创造性

本专利的权利要求2为，“权利要求1所述药物组合物在制备治疗乳腺增生、乳房胀痛疾病药物中的用途。”在证据1已经公开该已知中药配方可治疗乳腺增生的情况下，由于权利要求2限定的用途是使用已知材料的已知性质，因此，该用途发明不具备创造性。亚东制药公司在一审庭审中确认，在本专利权利要求1不具备创造性的前提下，本专利权利要求2也不具备创造性。二审法院对权利要求2并不存在漏审的情况。

本专利权利要求3为，“如权利要求1所述的药物组合物在制备具有抗炎作用药物中的应用。”证据1在功能与主治中记载，疏肝理气、活血化瘀，消散乳块，用于肝气郁结，气滞血瘀，乳腺增生、乳房胀痛。尽管从西医角度而言，乳痈即乳腺炎与证据1公开的乳腺增生、乳房胀痛的发病机理和治疗方法存在差别，但从中医学的角度而言，两者的病因及治疗方法均存在一定的联系。亚东制药公司提交的申请日之前的公知常识性证据《中医外科学》中，关于乳痈，记载有，“患于乳房部的痰，称谓乳痈，相当于现代医学的急性乳腺炎。古代文献中有称谓吹妳、拓乳、吹乳、乳毒、乳疯等，临床一般又分为外吹乳痈、内吹乳痈以及非哺乳期乳痈”。记载的治疗方法分“内治法、外治法”，包括“疏肝解郁、祛瘀散结”等。记载的发病原因为“肝气不舒、厥阴之气失于疏泄，导致气血凝滞，乳络阻塞而发生痈肿”等。这与肝气郁结、气滞血瘀引起的乳腺增生、乳房胀痛的发病原因基本相同。在证据1公开了该已知中药配方可以治疗乳腺增生、乳房胀痛的情况下，基于乳痈与乳腺增生、乳房胀痛在病因和治疗方法上的相关性，对于本领域技术人员而言，将权利要求1所述的药物组合物用于制备治疗乳腺炎等具有抗炎作用的药物是显而易见的。尽管二审判决对权利要求3的创造性未予评述确有不当，但鉴于其维持第15409号决定、认定本专利不具备创造性的结论正确，故本院予以维持。

综上，亚东制药公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第二款、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十二条规定的再审条件，依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十四条之规定，裁定如下：

驳回北京亚东生物制药有限公司的再审申请。

审　判　长　周　翔

代理审判员　罗　霞

代理审判员　杜微科

二〇一四年十月十七日

书　记　员　张　博

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