【风云录·商标】最高法院｜代表人或者代理人抢注被代表人或者被代理人商标的适用条件
要点与观点总结：
1、法律法规：
恶意注册禁止：未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。（《商标法》第15.1条）
2、最高法院观点：
（1）恶意注册禁止适用条件：a.商标申请人与异议人之间构成代表或者代理关系；b.争议商标系被代理人或者被代表人的商标；c.争议商标核定使用的商品或者服务与被代理人或者被代表人提供的商品或者服务类似；d.代表人或者代理人违反诚信原则，未经授权擅自以自己名义将争议商标进行注册。
（2）本案：a.爱德华·雷门系正在创建中的雷博公司的代表人。b.在争议商标注册申请日前，争议商标“lehmanbrown”已经是正在筹建中的雷博公司的商标。c.争议商标核定使用的服务与雷博公司提供的服务属于相同或者类似的服务。d.爱德华·雷门在商标申请注册及转让的过程中一直存在隐瞒事实的行为，且争议商标的转让进一步增大了危及雷博公司利益的可能性。
合议庭：
王艳芳、朱理、佟姝
中华人民共和国最高人民法院
行 政 判 决 书
（2014）行提字第3号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：香港雷博有限公司（lehmanbrownlimited）。
住所地：中华人民共和国香港特别行政区铜锣湾勿地臣街1号时代广场二期36楼。
法定代表人：拉塞尔·博杨（russelbrown），该公司董事会主席。
委托代理人：朱玉子，北京市浩天信和律师事务所律师。
委托代理人：王安忆，北京市浩天信和律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会。
住所地：中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人：何训班，该委员会主任。
委托代理人：孙明娟，该委员会审查员。
被申请人（一审第三人）：家园有限公司。
住所地：英属维尔京群岛托托拉岛罗德城3321号信箱。
法定代表人：卡罗琳娜·西卡（karolinasierek）。
委托代理人：王海燕，上海雷曼（北京）律师事务所律师。
委托代理人：李冬云，上海雷曼（北京）律师事务所律师。
再审申请人香港雷博有限公司（lehmanbrownlimited）（以下简称雷博公司）因与被申请人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）、家园有限公司（以下简称家园公司）商标争议行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市高级人民法院（2012）高行终字第690号行政判决，向本院申请再审。本院于2013年12月7日作出（2013）知行字第79号行政裁定，裁定提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年2月26日公开开庭审理了本案。再审申请人雷博公司委托代理人朱玉子、王安忆，被申请人家园公司委托代理人王海燕、李冬云到庭参加了诉讼。被申请人商标评审委员会提交了书面意见。本案现已审理终结。
雷博公司向中华人民共和国北京市第一中级人民法院（以下简称北京市第一中级人民法院）起诉称：第3013120号“lehmanbrown”商标（即争议商标）是雷博公司的两位创始人爱德华·雷门（edwardelehman）和博杨（russellbrown）姓氏的组合。两位创始人曾就创办雷博公司进行过磋商，在争议商标注册申请日前就已经确定将“lehmanbrown”作为雷博公司商标和商号使用。但爱德华·雷门却单方抢先注册了争议商标，违反了《中华人民共和国商标法》（2001年修正，以下简称商标法）第十五条的规定。此外，爱德华·雷门单方注册争议商标的行为违反诚实信用原则，属于商标法第四十一条第一款的不当注册情形。商标评审委员会商评字（2010）第04597号《关于第3013120号“lehmanbrown”商标争议裁定》（以下简称第04597号裁定）认定事实和适用法律均有错误，请求法院撤销第04597号裁定。
商标评审委员会辩称：雷博公司在商标评审过程中并未主张在先商号权，我委坚持在第04597号裁定中的意见。该裁定认定事实清楚、适用法律正确，雷博公司的诉讼理由和请求不能成立，请求法院维持第04597号裁定。
第三人家园公司称：商标评审委员会第04597号裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求法院予以维持。
北京市第一中级人民法院一审查明：2001年11月7日，爱德华·雷门向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第3013120号“lehmanbrown”争议商标的注册申请，申请注册的商品类别为第35类：税务咨询、会计、审计等服务。在商标申请阶段，申请人变更为家园公司，即本案第三人。该注册商标专用权期限经续展至2013年4月13日。
2001年8月，爱德华·雷门和博杨曾就创办新公司进行过磋商。双方曾谈到公司名称使用“lehmanbrown”，以及公司业务开展、成本费用等问题。2001年11月16日，爱德华·雷门致函美凯投资有限公司称：“我，爱德华·雷门用我自己的名义去申请了‘lehmanbrown’商标，该商标目前仍未被核准注册。本人同意，一旦上述商标获得注册，本人会将该商标转让给美凯投资有限公司或其指定的当事人，该承诺为不可撤回之承诺。”
雷博公司没有提交在本案争议商标注册申请日前曾在争议商标核定使用的相同或类似服务上使用争议商标开展商业服务的证据。
针对争议商标，雷博公司向商标评审委员会提出撤销注册申请。商标评审委员会于2010年3月1日作出第04597号裁定。该裁定认定如下：爱德华·雷门是否违反承诺不当转让了争议商标的纠纷不属于本案的审理范围，雷博公司应另行提出民事诉讼。因此，对雷博公司提交的与上述事实相关的证据，不予评述。本案的焦点应为争议商标的注册是否构成商标法第十五条所指的代表人未经授权擅自注册被代表人商标之情形。
根据雷博公司提交的证据2、5和7可知，爱德华·雷门曾经是雷博公司的创建者和决策者之一，因此本案关键问题在于爱德华·雷门是否未经授权擅自注册了本属于雷博公司的商标。
首先，从雷博公司提交的证据7可知，爱德华·雷门与雷博公司另一创始人博杨曾就雷博公司名称、业务等问题进行过讨论，但并未达成一致意见。同时，根据雷博公司提交的证据6显示，爱德华·雷门签署转让承诺函的时间为2001年11月16日（晚于争议商标注册申请日），在该承诺函中雷博公司的名称仍然是美凯投资有限公司（maxhopeinvestmentslimited）。因此，雷博公司提交的证据不能证明在争议商标注册申请日前，“lehmanbrown”已经是雷博公司的商标。
其次，雷博公司在质证意见中称爱德华·雷门之所以签署转让承诺函是因为其不端行为被发现，但这一主张缺乏证据支持，从而不能认定爱德华·雷门的注册行为存在不当。
综上，雷博公司提交的证据不足以证明争议商标的注册违反了商标法第十五条的规定。此外，雷博公司认为争议商标的注册违反了商标法第四十一条第一款的规定，但其提交的证据不足以证明该主张。综上，雷博公司的撤销理由不成立。依据商标法第四十三条的规定，裁定争议商标的注册予以维持。
雷博公司在一审诉讼程序中补充提交了17份证据，用以证明爱德华·雷门和博杨曾就创办雷博公司进行过磋商，在争议商标注册申请日前就已经确定将“lehmanbrown”作为雷博公司商标和商号使用。爱德华·雷门单方注册争议商标的行为违反诚实信用原则。
北京市第一中级人民法院一审认为：基于查明的事实，雷博公司提交的证据不能证明在本案争议商标注册申请日之前，该公司已经实际商业使用了与争议商标相同或近似的标志，且使用范围与争议商标核定使用服务相同或者类似。此外，即便爱德华·雷门和博杨曾就创办新公司进行过磋商，双方曾谈到公司名称使用“lehmanbrown”，但雷博公司并没有提交双方就新公司成立达成协议的进一步证据。因此，不能证明双方已经确立了商标代理、代表、经销或代销法律关系。争议商标的注册并未违反商标法第十五条的规定。本案双方当事人的争议仅限于为新公司成立而磋商的过程中，其中一方是否有权单独注册争议商标的问题，并不涉及扰乱商标注册秩序、损害社会公共利益的情形。因此争议商标的注册并不违反商标法第四十一条第一款的规定。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，一审法院判决如下：维持商标评审委员会作出的第04597号裁定。案件受理费一百元，由雷博公司负担（已交纳）。
雷博公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提出上诉，请求撤销一审判决及第04597号裁定，并判令商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由为：雷博公司以充分证据向一审法院证明了爱德华·雷门违反诚实信用原则注册争议商标的基本事实，一审判决忽略该事实属于认定事实严重不清，爱德华·雷门的行为已经明显违反商标法第四十一条之规定，依法应予撤销；爱德华·雷门曾经是雷博公司的创建者和决策者之一，其在申请注册争议商标时，并没有取得雷博公司的任何授权或许可，擅自注册了本属于雷博公司的商标，而且还采用了欺骗的手段，故争议商标的注册同时违反了商标法第十五条的规定，依法应予撤销。
商标评审委员会、家园公司服从一审判决。
北京市高级人民法院二审认为：根据雷博公司在商标评审阶段提交的证据，美凯投资有限公司于2001年12月28日变更名称为lehmanbr0wnlimited，该日期在争议商标注册申请日之后。虽然根据雷博公司提交的证据表明，爱德华·雷门和博杨曾就创办新公司进行过磋商，双方谈到公司名称使用“lehmanbrown”，但雷博公司的证据尚不足以证明在本案争议商标注册申请日之前，该公司已经实际商业使用了与争议商标相同或近似的标志，且使用范围与争议商标核定使用服务相同或者类似，因此雷博公司不能证明对争议商标享有任何在先权利。爱德华·雷门承诺争议商标获得注册后转让给雷博公司，应视为雷博公司对其申请行为的认可。爱德华·雷门未履行转让承诺的行为属于违约行为，不存在恶意抢注情形。因此，雷博公司主张争议商标的注册违反了商标法第十五条的规定缺乏事实和法律依据，一审判决及第04597号裁定认定争议商标的注册并未违反商标法第十五条的规定是正确的，予以支持。此外，商标法第四十一条第一款规定，已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标，其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。该款涉及的行为应当是指申请人妨碍商标局行使职权、扰乱商标注册秩序或者损害公共利益的情形。本案的争议仅限于双方当事人之间的商标权归属问题，并不涉及扰乱商标注册秩序、损害社会公共利益的情形。因此，一审判决及第04597号裁定认定争议商标的注册不违反商标法第四十一条第一款的规定是正确的，予以支持。综上所述，雷博公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求不予支持。一审判决及商标评审委员会第04597号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由雷博公司负担（均已交纳）。
雷博公司不服原审判决，向本院申请再审称：商标评审委员会第04597号裁定及一、二审判决认定事实不清、证据不足，适用法律不当，违反法定程序，且有新证据足以推翻一、二审判决。其主要理由为：
（一）争议商标申请人爱德华·雷门是雷博公司的创建者和决策者之一，一度是雷博公司的实际股东，其申请本案争议商标时，是雷博公司的代表人和代理人。1.爱德华·雷门与雷博公司构成代表关系。爱德华·雷门作为雷博公司的创始人、实际发起人和实际股东，其与雷博公司构成商标法意义上的代表关系。2.爱德华·雷门与雷博公司构成商标代理关系。爱德华·雷门在中国从事多年商标代理事务，雷博公司及博杨基于对爱德华·雷门专业背景的信任，委托爱德华·雷门控制的“lehman，lee&xu”事务所（以下简称llx事务所）申请商标，爱德华·雷门与雷博公司同时构成商标法意义上的代理关系。一审判决认定雷博公司提交的证据不能证明其与爱德华·雷门已经确立了商标代理、代表等法律关系，认定事实错误。二审判决对上述事实认定错误未予纠正。
（二）“lehmanbrown”是雷博公司的商标。1.第04597号裁定及原审判决将在先实际商业使用作为适用商标法第十五条的前提条件，适用法律错误。2.雷博公司提交的证据可以证明，在争议商标注册申请日前，“lehmanbrown”是雷博公司的商标。在争议商标注册申请日前，雷博公司发起人及雷博公司已将争议商标从公有领域选取出来，并为使用该标志作了各项商业准备，事实上也在先使用了该标志。
（三）爱德华·雷门未经授权在相同、类似服务上注册了争议商标，具有明显恶意，应予禁止。1.争议商标与雷博公司的商标相同，其指定使用的服务项目与雷博公司的经营范围以及服务项目相同、类似。2.爱德华·雷门违反了诚实信用原则，实施了商标法第十五条所禁止的恶意抢注行为。原审判决认定爱德华·雷门不存在恶意抢注情形，认定事实不清。3.家园公司的唯一股东系爱德华·雷门的妻子，家园公司与爱德华·雷门恶意串通转让商标，具有共同故意。
（四）二审法院认定爱德华·雷门于2001年11月16日作出的承诺函是雷博公司对爱德华·雷门申请注册商标行为的认可，认定事实错误。
（五）雷博公司在一审和二审程序中提交的证据，部分是补强在行政程序中提交的证据，部分是新发现的证据，上述证据对于认定爱德华·雷门与雷博公司的代表及代理关系具有重要意义，应作为认定事实的依据。一、二审法院对上述证据未予评述，也未作为认定本案事实的依据，违反法律规定，导致认定事实不清。
（六）爱德华·雷门的行为违反诚实信用原则，采用欺骗手段及其他不正当手段取得注册，应依据商标法第四十一条第一款的规定予以撤销。
综上，请求法院依法撤销一、二审判决及第04597号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会提交意见认为：
（一）在争议商标注册申请日前，雷博公司并未确定将“lehmanbrown”作为自己的商标，且其亦未提交证据证明其在相关服务上已在先使用了该商标，故雷博公司对该标志不享有任何权利，不存在抢注的基础。
（二）雷博公司称曾委托llx事务所在中国大陆申请注册“lehmanbrown”商标缺乏证据支持。
（三）争议商标是否不当转让不属于本案的审理范围。
（四）本案仅涉及特定相对人的利益，不符合商标法第四十一条第一款的适用条件。
（五）雷博公司在诉讼阶段提交的大量证据并非第04597号裁定作出的依据。综上，请求法院驳回雷博公司的再审申请。
家园公司答辩称：
（一）争议商标的注册不违反商标法第十五条的规定。1.爱德华·雷门不是商标法意义上的代表人或者代理人，其与雷博公司不构成代表或者代理关系。爱德华·雷门与博杨之间并未就申请注册争议商标达成合意，博杨在得知爱德华·雷门以自己的名义注册争议商标后，在长达7年多的时间里没有提出任何反对或者异议。2.争议商标不是雷博公司的商标。申请争议商标注册时，雷博公司尚不存在。雷博公司是通过博杨购买美凯投资有限公司而成立的，购买行为和更名行为均发生在争议商标注册申请日之后。争议商标是文字商标，字体设计十分简单，不具有独创性和可识别性，不能仅凭字体设计图来确定商标归属。3.商标法第十五条的适用以在先使用争议商标为条件，在争议商标注册申请日前，雷博公司及其美凯投资有限公司均未使用过争议商标。4.2001年11月16日的承诺函不具有真实性和证明力。该承诺函仅反映了关于商标转让的意向，不涉及商标的权属关系，不能视为双方对商标权属问题的认定，也不能作为推断爱德华·雷门申请商标注册行为时具有恶意的依据。
（二）本案不属于商标法第四十一条规定的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”情形。争议商标的关键部分“lehman”是爱德华·雷门的家族姓氏，爱德华·雷门已经在先将其使用于商业用途，并已经产生了一定的商誉和价值。爱德华·雷门申请、持有及转让争议商标均具有正当性，不存在恶意。
（三）一、二审判决对雷博公司所谓新证据的评述和采信均不存在不当或者违法之处。
（四）争议商标由爱德华·雷门和博杨两人的姓氏组合而成，且爱德华·雷门的姓氏“lehman”在前。爱德华·雷门拥有系列含有“lehman”字样的商标，“lehman”这一商标或者商号在服务市场已经获得了广泛的知名度。争议商标的价值在于“lehman”部分，如果雷博公司拥有争议商标，会造成消费者误认为雷博公司及在大陆的子公司与其它含有“lehman”字号的服务提供者存在关联关系。鉴于双方之间的合作已经结束，雷博继续使用包含“lehman”字号的商标、商号，缺乏合理基础。
综上，雷博公司的申请再审理由不能成立，请求法院驳回雷博公司的全部诉讼请求，维持一、二审判决及第04597号裁定。
本案中，再审申请人雷博公司提交了如下证据：
……
对于雷博公司提交的上述证据及周某的证言，家园公司发表了如下质证意见：认可证据1和证据7的真实性，但认为其不能实现雷博公司的证明目的。不认可证据2和证据5的真实性，并认为其不能实现雷博公司的证明目的。对证据3和证据4的真实性未表示异议，但认为其不能实现雷博公司的证明目的。对证据6的真实性未表示异议，但认为该证据未进行公证，形式上不合法，且其不能实现雷博公司的证明目的。对证据8的真实性未表示异议，但认为该证据未履行相关证明手续，形式上不合法，且其不能实现雷博公司的证明目的。对证据9的真实性未表示异议，但认为爱德华·雷门是否具有中国知识产权法的专业优势与其是否属于争议商标的代表人或者代理人之间不存在必然联系。对证据10-12的真实性未提出异议，但认为证据12是雷博公司当庭提交的，超出举证期限，不应采纳；同时香港各级法院的判决书不能直接在中国大陆获得承认和执行，且雷博公司没有全面提交相关的所有判决书。证据13系雷博公司当庭提交，超出举证期限，不应采纳。对证人周某证言的真实性不予认可。对于雷博公司庭后提交的补充证据，家园公司认为两份证据超出举证期限，且博杨本人并未出庭，不应采纳。
被申请人家园公司提交了如下证据：
……
本院对上述证据审查认定如下：
（一）关于雷博公司提交的证据及证人周某的证言。证据1和证据7均经公证机关以公证方式取得和固定，当事人对其真实性无异议，且与本案有关联，本院予以采纳。证据2亦经公证机关以公证方式取得和固定，虽然家园公司对其真实性提出异议，但是并未提供充分的理由及证据否定其真实性，其真实性可予确认，且该证据与本案有关联，予以采纳。证据3、4、6均经公证机关以公证方式取得和固定，当事人对其真实性未提出异议，其真实性可以确认，且与本案有关联，予以采纳。证据8系爱德华·雷门在香港特别行政区高等法院原诉法庭的宣誓书，该证据虽系在香港特别行政区境内形成的证据，原则上需办理公证认证手续，但是办理公证认证手续的目的主要在于便利对证据真实性的审查认定，并不排斥以其他方式认定相关证据的真实性。在有原件可供核对且当事人对证据8的真实性未提出异议的情况下，未办理公证认证手续本身并不必然影响其证据效力。由于该证据原件的真实性可以确认，且没有相反证据足以推翻其真实性，并与本案有关联，予以采纳。证据9系llx事务所官方网站介绍打印页，当事人对其真实性未提出异议，该证据可以反映爱德华·雷门与llx事务所的关系，予以采纳。证据10-12系香港特别行政区有关法院对雷博公司清盘案的相关判决，该判决认定的事实和判决结果反映了爱德华·雷门和博杨以及各自控制的公司之间就雷博公司清盘案的争议过程，与本案具有关联性，且系新证据，予以采纳。补充证据1系博杨对2001年11月16日爱德华·雷门承诺函的签署过程的说明，本质上属于证人证言，因博杨本人无正当理由未出庭作证，不予采纳。补充证据2系博杨的护照信息，与本案不具有直接关联性，不予采纳。由于证据5、13以及证人周某和爱德华·雷门的证言相互关联，本院将在分析各方当事人提交的其他证据后对之进行综合分析判断。
（二）关于家园公司提交的证据及证人爱德华·雷门的证言。证据1-4系关于争议商标的注册、转让等信息，与本案具有关联性，且当事人对其真实性无异议，应予采纳。证据5-6系“lehman”系列商标的注册、转让等信息，与本案不具有直接关联性，不予采纳。证据7系llx事务所发给客户的电子邮件，当事人虽对其真实性和合法性均无异议，但其与本案不具有直接关联性，不予采纳。证据8系爱德华·雷门的护照，当事人对其真实性和合法性无异议，且与雷博公司提交的证据5具有一定关联性，予以采纳。证据9系爱德华·雷门发给博杨的电子邮件，该证据与本案争议商标无直接关联性，不予采纳。证据10系与本案争议商标无关的其他商标的注册信息，与本案不具有关联性，不予采纳。证据11系博杨发给他人的电子邮件，其中涉及博杨与爱德华·雷门商谈合作时提及的“effiscient”商标，且当事人对其真实性无异议，予以采纳。证据12和13分别为雷博公司网站打印页及2008年的相关新闻，其内容与本案无直接关联性，不予采纳。证据14系国家工商行政管理总局和司法部颁布的有关行政规章和通知，上述证据与本案不具有直接关联性，不予采纳。证据15-16系雷博公司及雷博财务管理咨询（北京）有限公司的工商登记信息，与雷博公司的经营范围有一定关联性，当事人对其真实性无异议，予以采纳。证据17系香港特别行政区有关法院对雷博公司清盘案的相关法庭命令，该证据与雷博公司提交的相关裁判文书相互印证，且系新证据，予以采纳。家园公司提交的补充证据1-2实际上是证人证言，因证人无正当理由未出庭作证，不予采纳。补充证据3系杨某与周某之间的往来邮件，与本案不具有直接关联性，不予采纳。
（三）关于雷博公司提交的证据5、13以及证人周某和爱德华·雷门的证言。
1.关于证据13的真实性与证明力。首先，是否应允许雷博公司超出举证期限提交证据13。该证据系用于补强证明证据5的真实性。在当事人对于特定证据的真实性与证明力发生争议的情况下，一方当事人为进一步佐证该证据的真实性和证明力，补充提交相关证据，具有正当性。当然，对于补充提交的证据，应给予对方当事人相应的质证和答辩期间。本案中，证据13系雷博公司当庭提交之原件，且是补充证明在举证期限内已提交证据的真实性与证明力，本院予以准许。同时，本院在庭审结束后也给予了家园公司以充分的时间提交质证和答辩意见。因此，对于雷博公司在举证期限届满后当庭补充提交该证据，予以准许。其次，关于证据13的真实性与证明力的认定。证据13由爱德华·雷门要求召开股东会的函件及快递信封组成，均有原件可供核对。快递信封显示，该份函件系llx事务所通过敦豪快递（dhl）寄给雷博公司的博杨，收件人于2008年7月14日签收。证人周某关于该函件收到过程的证言与快递信封显示信息吻合，相互佐证，予以采信。爱德华·雷门要求召开股东会的函件上有爱德华·雷门的签名与印章，结合该函件的寄送过程，可以确认其真实性。爱德华·雷门认可该函件上的签名与其真实签名相似，但陈述其不能确认该函件的真实性，且提出其在2008年时不使用印章。对此，本院认为，该份函件由llx事务所通过敦豪快递（dhl）寄给雷博公司的博杨，其来源清晰，证明力较强，爱德华·雷门关于其在2008年时不使用印章等陈述缺乏相应证据佐证，且与函件本身存在矛盾。对爱德华·雷门关于证据13的证言，不予采信。
2.关于证据5的真实性和证明力。首先，雷博公司提交了证据5的原件，该证据上爱德华·雷门的签名及印章清晰可辨，与证据13上爱德华·雷门的签名及印章几乎完全相同。其次，本院注意到，该承诺函上爱德华·雷门的签名与其在本院庭审笔录上的签名几乎完全一致。最后，关于爱德华·雷门的陈述及家园公司的质证意见。爱德华·雷门陈述其未签署过该承诺函，该承诺函上存在错误以及不符合英文表达习惯之处，且其在2001年11月16日当天从珠海去澳门，后又返回珠海，当天没有与博杨或者周某见过面。家园公司亦以上述理由质疑证据5的真实性。对此，本院认为，由于证据5与证据13上爱德华·雷门的签名及印章几乎完全相同，加之证据5上的爱德华·雷门的签名与其在本院庭审笔录上的签名几乎完全一致，证据5上爱德华·雷门的签名及印章的真实性已经高度可信。证据5上除爱德华·雷门的签名及印章外，其余文字系打印形成，不排除由他人起草的可能性且打印文字的拼写错误不影响其表达的含义。因此，证据5的承诺函上存在打印错误以及不符合英文表达习惯之处不足以否定该函的真实性。同时，考虑到签署该函不需要一整天的时间，爱德华·雷门的护照显示的信息亦不足以否定该函的真实性。因此，对于爱德华·雷门关于其不记得签署过证据5等证言，不予采信。
结合上述证据，本院另查明如下事实：
（一）关于爱德华·雷门与博杨商议成立雷博公司及争议商标注册与转让的事实
雷博公司在商标评审阶段提交了爱德华·雷门与博杨之间在2001年8月期间的往来邮件。……
雷博公司在一审阶段提交了博杨与他人在2001年10-11月期间的往来邮件。上述邮件显示：……2001年11月12日，christinehu向博杨回复邮件称：“我肯定我公司的商标代理已根据雷门先生的指示以雷门先生为申请人进行商标申请。”
雷博公司二审期间提交的（2011）京方圆内经证字第1521号公证书显示，2001年9月，博杨在标题为“lehmanbrown-questionsforaccountingfirms”的文件下记载了如下内容：“与lehmanbrown的关系。lehmanbrown注册英文名，当地公司使用的中国名字以及lehmanbrown中文名字的更名。lehmanbrown的经营范围，例如对内地公司的审计及相关行业等。lehmanbrown向当地公司提供商务咨询工作。lehmanbrown向当地公司提供培训和教育，当地公司和lehmanbrown能够相互提供中国会计立法变化及美国现行会计准则。”2001年9月和10月，博杨在标题为“lehmanbrownletterheaddesign”和“lehmanbrownlogodesign”的文件中完成了标志样式及信头纸的设计。在关于标志样式的文件中，对该标志的格式、风格、颜色、线条、高度和宽度等均作了规定。
雷博公司注册文件显示，该公司于2000年10月20日在香港成立，成立时名称为美凯投资有限公司（maxhopeinvestmentlimited），于2001年12月28日更改为现名称。
家园公司注册文件显示，该公司成立于1997年2月20日，其法定代表人及唯一董事为卡罗琳娜·西卡（karolinasierek）。家园公司提交的证据显示：2003年1月10日，爱德华·雷门提出争议商标转让申请，受让人为家园公司；2003年4月14日，争议商标获准注册；2003年5月14日，商标局出具了核准转让争议商标的证明。
（二）关于博杨与爱德华·雷门就争议商标进行交涉的事实
雷博公司向商标评审委员会提交了2001年11月16日爱德华·雷门出具的承诺函，内容为：“致：主席（chairman）；美凯投资有限公司（maxhopeinvestmentslimited）；香港。关于lehmanbrown商标：我，爱德华·雷门，以自己的名义申请了‘lehmanbrown’商标，该申请目前仍未被核准注册。本人不可撤回地同意，一旦上述商标获得注册，本人会将该商标转让给美凯投资有限公司或其指定的当事人。”该承诺函上有“edwarde·lehman”字样的签字并加盖有“雷门之印”的名章。
雷博公司一审期间补充提交的证据证明了如下事实：……
雷博公司二审期间提交的证据证明了如下事实：……
（三）关于雷博公司香港清盘案的相关事实雷博公司在商标评审阶段提交了爱德华·雷门给博杨的关于召开董事会的信函。该信函提及如下内容：“关于另行召开董事会的请求：……作为雷博公司享有50%股份的股东之一，我请求另行召开一次董事会……。”该承诺函上有“edwardelehman”字样的签字并加盖有“雷门之印”的名章。雷博公司在再审阶段提交了快递公司寄送上述信函的快递信封。该快递信封显示，该份函件系llx事务所通过敦豪快递（dhl）寄给雷博公司的博杨，收件人于2008年7月14日签收。
lehman&co.managementlimited（简称雷曼管理公司）与effiscientlimited以及雷博公司之间在香港特别行政区就雷博公司清盘案展开诉讼。雷博公司在一审阶段提交了爱德华·雷门向香港特别行政区高等法院原诉法庭所作的宣誓书。该宣誓书由爱德华·雷门于2010年10月8日作出。……我在提起保护商标时，我本人和博杨都不确定公司是否会采用‘lehmanbrown’商标。”
雷博公司在二审阶段提交了香港特别行政区高等法院原诉法庭关于雷博公司清盘案件的判决书。该判决书显示，2011年11月15日，香港特别行政区高等法院原诉法庭作出2010年第377号以及第383号判决。夏利士（harris）法官在判决书中提及如下内容：“本诉讼涉及雷博公司。雷博公司在香港成立，在内地开展业务。公司是一家全方位服务的会计师事务所，提供审计服务和企业咨询服务。雷博公司有两个股东，各拥有公司50%股份。股东之一是effiscientlimited（简称effiscient公司），由博杨先生和他的妻子拥有，另一股东为雷曼管理公司，由卡罗丽娜·雷门实益拥有，但是，他的丈夫雷门先生行使对其事务的实际控制权，至少在涉及公司的事务中是这样。……雷门先生是内地一家名为llx的律师事务所的创始合伙人。……他（爱德华·雷门）不熟悉证据，而是给出他认为对他的案子有利的答案而不是进行诚实的回答……。在我看来，雷门先生显然不是诚实的证人。……博杨先生给雷门先生的免责书‘意于在2001年任命mllionstrong作为呈请人，存在固有的缺陷’。……免责书由雷门签署，加盖了印章，姓名正确。该文件的唯一明智的解释是，标题中和页面底部打印的名称中有一个印刷错误。”该原诉法庭判决雷曼管理公司应将其在雷博公司中的50%股权出售给effiscient公司，价格待法院确定，并应向effiscient公司支付损害赔偿金，金额待法院评定。
雷博公司在申请再审和再审阶段提交了香港特别行政区高等法院上诉法庭和香港特别行政区终审法院关于雷博公司清盘案的裁判文书，家园公司提交了香港特别行政区高等法院上诉法庭关于雷博公司清盘案的一份法庭命令。上述裁判文书证明了如下事实：2013年3月13日，香港特别行政区高等法院上诉法庭就原诉法庭2010年第377号以及第383号公司清盘案件的上诉案件作出cacv272／2011号判决。该判决以原诉法庭不具有管辖权为由撤销了原诉法庭判决中关于损害赔偿的部分。雷曼管理公司向香港特别行政区终审法院提出上诉申请。2014年1月28日，该院作出famv36／2013号终审裁定，驳回了雷曼管理公司的上诉申请。
（四）关于争议商标核定使用的服务以及雷博公司的经营范围争议商标核定使用的服务项目为第35类的“税款准备；商业专业咨询；税务咨询；贸易业务的专业咨询；商业管理辅助；商业研究；会计；绘制账单、账目报表；审计；商业信息代理”等。家园公司提交了雷博公司北京代表处以及雷博公司的全资子公司雷博财务管理咨询（北京）有限公司的工商登记信息。上述信息显示：雷博公司北京代表处的驻在时间为2002年6月25日至2005年6月18日，2005年10月28日注销，许可经营项目为：有关企业管理及商务咨询方面的市场调研和业务联络。雷博财务管理咨询（北京）有限公司自2003年9月2日成立，经营项目为：财务管理咨询；投资咨询；管理信息和技术咨询、市场策划；企业管理咨询；国际会计和国际税务咨询；代理记账。
本院认为，结合当事人的申请再审事由、答辩及本案案情，本案在再审阶段的争议焦点为：爱德华·雷门以个人名义注册争议商标是否违反商标法第十五条的规定；争议商标的注册是否违反商标法第四十一条第一款的规定；一、二审判决对雷博公司在行政诉讼阶段补充提交的证据未予评述是否正确。
（一）爱德华·雷门以个人名义注册争议商标是否违反商标法第十五条的规定商标法第十五条规定：“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。”根据上述规定，本院认为，适用该条需要具备如下条件：商标申请人与异议人之间构成代表或者代理关系；争议商标系被代理人或者被代表人的商标；争议商标核定使用的商品或者服务与被代理人或者被代表人提供的商品或者服务类似；代表人或者代理人违反诚信原则，未经授权擅自以自己名义将争议商标进行注册。根据上述要件，结合本案事实，分析如下：
第一，爱德华·雷门是否为雷博公司的代表人。本案证据表明，爱德华·雷门曾经是雷博公司的创建者和决策者之一，其与博杨共同创建了雷博公司。爱德华·雷门与博杨分别通过雷曼管理公司和effiscient公司分别持有雷博公司50%的股份，爱德华·雷门曾有以股东身份要求召开董事会等行为，其是雷博公司事实上的股东。在争议商标注册申请日前的2001年8月至10月期间，爱德华·雷门与博杨已经就共同创建未来的公司达成了基本一致的意见，只是对未来公司的部分细节问题没有形成明确的一致意见。作为仅有的两名创建者和股东之一，爱德华·雷门为未来公司所实施的行为均应认为是代表公司所为的行为。因此，应该认为，在爱德华·雷门与博杨就共同创建未来的公司达成基本一致后，在为未来公司利益所实施的行为方面，爱德华·雷门系正在创建中的雷博公司的代表人。
第二，争议商标“lehmanbrown”是否属于雷博公司的商标。本案中，判断争议商标“lehmanbrown”是否属于雷博公司的商标，应当结合案件全部证据进行综合分析。首先，尽管爱德华·雷门和博杨在2001年8月期间的往来邮件中确实提到“effiscient”和“lehmanbrown”两个名称，并且有划分高端和低端业务的设想，但是该往来邮件已经明确形成了未来公司主要面向中国大陆开展会计、咨询等业务，以及要将公司品牌申请注册为商标的共识。其次，结合博杨与他人在2001年10月至11月期间的往来邮件以及博杨在2001年9月至10月期间形成的电脑文档，可以确认爱德华·雷门和博杨已经就未来公司的名称（lehmanbrownlimited）以及商号（lehmanbrown）达成一致。为此，博杨还专门设计了标志样式及含有该标志的信头纸。再次，2001年11月间博杨与christinehu的往来邮件进一步印证了爱德华·雷门和博杨之间存在将相关标志申请商标注册的共识。复次，由2001年10月25日博杨发送给wendytsang的邮件可知，筹建中的公司将采取购买现成公司并改名的方式。最后，雷博公司在爱德华·雷门和博杨的合意下很快成立并确实以“lehmanbrown”为商标和商号从事相关的经营活动。综合考量上述事实和证据，可以合理推知，在争议商标注册申请日前，爱德华·雷门和博杨已经就正在创建中的雷博公司使用“lehmanbrown”名称和商号达成一致，并有将该标志作为筹建中的雷博公司申请商标的共识。可见，虽然在争议商标注册申请日前，雷博公司尚处于筹建之中，但是两名创建人已经就该公司的未来名称、商号以及将公司品牌申请商标的事宜达成一致。因此，应当认为，在争议商标注册申请日前，争议商标“lehmanbrown”已经是正在筹建中的雷博公司的商标。
第三，争议商标核定使用的商品或者服务与雷博公司提供的商品或者服务是否构成类似。根据本院查明的事实，雷博公司在香港和大陆面向企业提供税务、审计和企业咨询服务，其北京代表处提供有关企业管理及商务咨询方面的市场调研和业务联络服务，其全资子公司提供财务管理咨询、投资咨询、管理信息和技术咨询、市场策划、企业管理咨询、国际会计和国际税务咨询、代理记账等服务。争议商标核准注册的服务类别为税务咨询、会计、审计等服务。显而易见，争议商标核定使用的服务与雷博公司提供的服务属于相同或者类似的服务。
第四，爱德华·雷门是否违反诚信原则，未经授权擅自以自己名义将争议商标进行注册。首先，关于商标法第十五条的立法目的。代理或者代表关系是一种具有信赖性的特殊法律关系。基于这种特殊的法律关系，代理人或者代表人对于被代理人或者被代表人负有特殊的忠诚和勤勉义务，必须恪尽职守，秉承最大限度有利于被代理人或者被代表人的利益之原则行事。商标法第十五条系针对代理或者代表关系这种特殊法律关系，基于诚实信用原则而设立的对被代理人或者被代表人的商标予以特殊保护制度，并不一概要求该商标已经在先使用。只要特定商标应归于被代理人或者被代表人，代理人或者代表人即应善尽忠诚和勤勉义务，不得擅自以自己名义进行注册。被代理人或者被代表人是否已经将该商标投入商业使用，并非商标法第十五条的适用条件。其次，爱德华·雷门的行为是否违反代表人的诚信义务。作为正在创建中的雷博公司的代表人，爱德华·雷门对雷博公司负有善尽忠诚和勤勉义务，应该最大限度地维护雷博公司的利益。爱德华·雷门在其与博杨就筹建中的雷博公司的名称、商号以及将公司品牌申请商标等事宜已经达成一致，雷博公司将使用“lehmanbrown”作为名称和商号的情况下，依然将争议商标以个人名义进行注册，违反了代表人的忠诚和勤勉义务，损害了正在筹建中的雷博公司的利益。再次，爱德华·雷门与博杨关于争议商标的交涉情况可以进一步印证爱德华·雷门违反诚信义务。从双方就争议商标的交涉情况看，爱德华·雷门于2001年11月7日提出争议商标注册申请，博杨于次日即发邮件询问llx事务所的相关人员关于争议商标的注册情况，并于11月12日得知爱德华·雷门以其本人名义申请的事实，爱德华·雷门于11月16日即承诺争议商标获得注册后将转让给美凯投资有限公司或者其指定的当事人。2003年期间，博杨继续询问商标注册的进展情况，再次强调一旦争议商标获准注册就要转让给雷博公司。争议商标于2003年4月获得注册，在此之前已被转让给爱德华·雷门的妻子作为法定代表人的家园公司。而博杨于当年6月、11月期间询问商标注册进展情况时，得到的答复却是争议商标没有获准注册。2004年3月，雷博公司从llx事务所收到争议商标的注册证时，仍在询问相关人员将争议商标所有权变更为雷博公司需要准备的材料。可见，爱德华·雷门在此过程中一直存在隐瞒事实的行为，且争议商标的转让进一步增大了危及雷博公司利益的可能性。
第五，二审法院关于2001年11月16日爱德华·雷门出具的承诺函的认定是否正确。该承诺函的主要内容为，爱德华·雷门不可撤回地同意，一旦上述商标获得注册，其会将该商标转让给美凯投资有限公司或其指定的当事人。该承诺函系爱德华·雷门针对雷博公司的前身美凯投资有限公司单方作出，与雷博公司是否认可爱德华·雷门申请注册争议商标的行为并无关联性。二审法院认为爱德华·雷门承诺争议商标获得注册后转让给雷博公司，应视为雷博公司对其申请行为的认可，认定事实错误，本院予以纠正。
综上，商标评审委员会以争议商标注册申请日时爱德华·雷门和博杨尚未就公司名称达成一致意见，且雷博公司尚未成立为由，认定不能证明争议商标“lehmanbrown”是雷博公司的商标，与事实不符。一、二审法院以相同理由肯定商标评审委员会的上述认定，认定事实错误。一、二审法院关于商标法第十五条的适用应以被代理人或者被代表人在先使用与争议商标相同或近似的标志为条件的认定，适用法律错误。雷博公司的相应申请再审理由成立，本院予以支持。
（二）争议商标的注册是否违反商标法第四十一条第一款的规定
商标法第四十一条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”该条第二款规定：“已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”关于本案争议商标的注册是否违反商标法第四十一条第一款的规定，分析如下：首先，商标法第四十一条第一款所规范的行为通常是扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以不正当手段取得注册等行为。本案系作为被代表人的雷博公司与作为代表人的爱德华·雷门之间就爱德华·雷门以个人名义注册争议商标产生的争议，不属于扰乱商标注册秩序、损害社会公共利益的情形。其次，关于代理人或者代表人以个人名义注册被代理人或者被代表人商标的情形，商标法第四十一条第二款已经有明确规定。因此，商标评审委员会及一、二审法院认定争议商标注册不违反商标法第四十一条第一款的规定，并无不当。雷博公司的相应申请再审理由不能成立，本院不予支持。
（三）一、二审判决对雷博公司在行政诉讼阶段补充提交的证据未予评述是否正确
根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二条的规定，原告可以提出其在行政程序中没有提出过的反驳理由或者证据。该司法解释第五十九条规定，被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。据此，人民法院对在行政诉讼中提交的新证据不予采纳的限定条件是原告依法应当提供而拒不提供，不提供的后果是人民法院一般不予采纳，并非一概不予采纳。在行政诉讼程序中，对于当事人提交的新的证据，应当在考虑当事人未在行政程序中提交该证据的原因及过错程度、该证据对双方当事人合法权益的影响以及行政诉讼的救济价值基础上，进行综合审查评判。本案中，雷博公司为证明其主张，在一审及二审阶段均提交了部分在商标评审阶段未曾提交过的证据。例如，本案中的证据3、7、8系雷博公司在一审时提交，其中证据7中的公证书系二审提交，证据8的部分内容系二审时补充提交；证据2、4、6、9、10系二审时提交。在上述证据中，证据3系进一步补充证明博杨与爱德华·雷门之间关于筹建雷博公司及公司使用名称等事实；证据7系进一步补充证明博杨与爱德华·雷门之间关于争议商标的交涉情况；证据8系商标评审阶段结束后新形成的证据，并可进一步补充证明博杨与爱德华·雷门之间关于筹建雷博公司及公司使用名称等事实；证据2、4、6、9、10亦系进一步补充证明博杨与爱德华·雷门之间关于筹建雷博公司及争议商标交涉情况等事实。可见，雷博公司在本案行政诉讼阶段提交的证据大多是补强证据及新形成的证据，并非有意迟延提交的证据，且上述证据可以进一步补充证明与本案有关的重要事实，应根据实际情况予以采纳。一、二审判决对于上述相关证据未予评述，有所不当。雷博公司的相应申请再审理由成立，本院予以支持。应予说明的是，因雷博公司补充提交的上述证据并非商标评审委员会第04597号裁定的作出依据，且对本案诉讼结果有实质影响，故应负担本案一、二审诉讼费用。
综上，本院认为，商标评审委员会及一、二审法院认定雷博公司不能证明争议商标“lehmanbrown”系该公司的商标，认定事实有误；一、二审判决关于商标法第十五条的适用应以被代理人或者被代表人在先使用与争议商标相同或近似的标志为条件的认定，适用法律错误；一、二审判决对雷博公司补充提交的证据未予评述，有所不当。雷博公司的相应申请再审理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项、第六十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十六条第一款、第七十八条之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市高级人民法院（2012）高行终字第690号行政判决和中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第365号行政判决；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2010）第04597号《关于第3013120号“lehmanbrown”商标争议裁定》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就香港雷博有限公司提出的关于第3013120号“lehmanbrown”商标的撤销注册申请重新作出裁定。
本案一、二审案件受理费各一百元，由香港雷博有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王艳芳
代理审判员 朱 理
代理审判员 佟 姝
二〇一四年九月十六日
书 记 员 刘海珠
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