【风云录·专利】最高法院｜开放式与封闭式权利要求适用于机械领域专利
最高法院：
2001年版《审查指南》仅在第二部分第十章“关于化学领域发明专利申请审查的若干规定”中第3.2.1节规定了开放式、封闭式及半开放式三种表达方式。开放式表示组合物中并不排除权利要求中未指出的组分，封闭式则表示组合物中仅包括所指出的组分而排除所有其他的组分，半开放式介于两者之间。这三种表达方式的保护范围不同。其中，“含有”、“包括”为开放式表达方式的常用措词。鉴于开放式和封闭式权利要求在其他领域也有普遍适用性，且半开放式权利要求保护范围的判断方法与开放式权利要求的判断方法在实际操作中相同，2006年版《审查指南》第二部分第十章“关于化学领域发明专利申请审查的若干规定”删除了半开放式权利要求的相关规定，并将原来的半开放式权利要求的几种表达方式归入开放式权利要求中，同时在权利要求的通用章节即第二部分第二章第3.3节“权利要求的撰写规定”中，增加了开放式权利要求和封闭式权利要求的规定，即，开放式的权利要求宜采用“包含”、“包括”、“主要由……组成”的表达方式，其解释为还可以含有该权利要求中没有述及的结构组成部分或方法步骤；封闭式的权利要求宜采用“由……组成”的表达方式，其一般解释为不含有该权利要求所述以外的结构组成部分或方法步骤。
合议庭：
金克胜、郎贵梅、罗霞
中华人民共和国最高人民法院
行 政 判 决 书
（2012）行提字第20号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：北京世纪联保消防新技术有限公司。
法定代表人：周枫，该公司董事长。
委托代理人：于志红，北京金诚同达律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局专利复审委员会。
法定代表人：张茂于，该委员会副主任。
委托代理人：孙丽芳，该委员会审查员。
委托代理人：孙志敞，该委员会审查员。
二审第三人（一审第三人）：山西中远消防设备有限公司。
法定代表人：张妙莲，该公司董事长。
委托代理人：史乃德，该公司总经理。
委托代理人：岳嵘，该公司法律顾问。
申请再审人北京世纪联保消防新技术有限公司（以下简称世纪联保公司）因与被申请人国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）、二审第三人山西中远消防设备有限公司（以下简称中远公司）发明专利权无效行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2011）高行终字第76号行政判决，向本院申请再审。本院于2011年12月9日作出（2011）知行字第97号行政裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。世纪联保公司的委托代理人于志红，专利复审委员会的委托代理人孙丽芳、孙志敞，中远公司的委托代理人史乃德、岳嵘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
世纪联保公司系02123866.9号、名称为“脉冲超细干粉自动灭火装置”的发明专利（以下简称本专利）的专利权人。2009年6月16日，中远公司针对本专利向专利复审委员会提出无效宣告请求。2010年3月2日，专利复审委员会作出第14523号无效宣告请求审查决定书（以下简称第14523号决定），宣告本专利权全部无效。世纪联保公司不服该决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为，本专利权利要求1与附件1存在三个区别技术特征。
世纪联保公司认为遗漏了区别技术特征：
（4）附件1的灭火装置有多孔件，而本专利中没有该部件；
（5）本专利权利要求1是热敏线和套在热敏线外的套管，而附件1相应地有一个凹槽和装在该凹槽中的两根导线。
但区别技术特征（5）包含在第14523号决定认定的区别技术特征（3）中，而区别技术特征（4）所述“多孔件”并不能构成本专利权利要求1与附件1的区别技术特征，并不能体现两个技术方案的不同之处。
对于区别技术特征（1），附件2中公开了粒度小于10μm以下的超细粉体灭火剂，本领域技术人员在附件1的基础上寻找高效灭火剂的过程中，容易由同样涉及灭火剂领域的附件2中获得粒度越小、比表面积越大、灭火效果越好的启示，容易想到选择粒度小的干粉灭火剂。
对于区别技术特征（2），附件1由于有多孔件的存在，因此产生的是超音速气流或者是跨音速气流，但是由此并不能得出附件1中挡板冲破需要更大的冲击力。“挡板”是一个相对于“铝膜”更上位的概念，本领域技术人员可以根据实际需要选择具体的挡板。
对于区别技术特征（3），热敏线的燃点大于或等于135℃这一技术特征已在现有技术中多次公开使用，本领域惯常使用的热敏线均符合上述特征，根据附件3、6、9-13公开的内容，本领域技术人员容易想到将惯常使用的燃点大于或等于135℃的热敏线或火敏线置于密闭空间中提高其传导速度，而用于自动灭火器。此外，尽管附件1中没有公开采用扣压在铝板上固定非金属薄膜的方式，但是这种固定方式是一种常见的固定方式，本身并没有给发明带来任何预料不到的技术效果。
据此，本专利权利要求1不具备突出的实质性特点和显著的进步，不符合2000年修改、2001年7月施行的《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十二条第三款的规定。在权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求2-5不具备创造性。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，北京市第一中级人民法院作出（2010）一中知行初字第1729号行政判决（以下简称一审判决）：维持专利复审委员会作出的第14523号决定。
世纪联保公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提出上诉，请求撤销一审判决及第14523号决定。其理由为：本专利符合专利法第二十二条第三款的规定，一审判决认定事实不清。
1.一审判决及第14523号决定均遗漏了另外两个区别技术特征：（4）附件1的灭火装置有多孔件，而本专利中没有该部件；（5）本专利权利要求1是热敏线和套在热敏线外的套管，而附件1相应地有一个凹槽和装在该凹槽中的两根导线。
2.附件1中公开的灭火装置包括多孔件，而在本专利中没有这一技术特征，这属于要素省略发明。
3.本专利中的技术特征“燃点大于或等于135℃”是对热敏线的限定，不是本专利的发明点，而是对可实现本专利目的的热敏线的选择性限定，说明本专利的热敏线的概念明确。
4.区别技术特征（5）可以看出本专利与附件1具有不同的组成要素和结构特征。
5.本专利公开超细干粉灭火剂粒度值，而附件1只是记载了“灭火剂”，属于上位概念。
专利复审委员会、中远公司服从一审判决。
二审法院经审理查明：本专利是于2008年1月9日授权公告的、名称为“脉冲超细干粉自动灭火装置”的发明专利，其专利号是02123866.9，申请日是2002年7月5日，专利权人是世纪联保公司，本专利授权公告的权利要求书如下：
“1.脉冲超细干粉自动灭火装置，含有启动器和内装超细干粉灭火剂(冷气溶胶灭火剂)的壳体，其特征在于，它含有：壳体，它包括：外壳、装在外壳内的粒度在30μm以下的超细干粉灭火剂及壳体喷口密封用的铝膜；传导速度大于0.5米/秒的启动器，它包括：由燃点大于或等于135℃、并对火焰或温度敏感的热敏线和套在热敏线外的套管组成的启动组件，由靠螺母和贯穿着热敏线的穿孔螺栓紧压在壳体内侧的铝板、与热敏线接触的产气剂和扣压在铝板上用以包住产气剂的非金属薄膜共同组成的产气组件。
2.根据权利要求1所述的脉冲超细干粉自动灭火装置，其特征在于：所述的壳体是碗形、圆筒形、半球形、双球形、锥形或葫芦形中的任何一种。
3.根据权利要求1所述的脉冲超细干粉自动灭火装置，其特征在于：所述的超细干粉灭火剂的粒度在20μm以下。
4.根据权利要求1所述的脉冲超细干粉自动灭火装置，其特征在于：所述的产气剂粒度小于或等于83μm。
5.根据权利要求1所述的脉冲超细干粉自动灭火装置，其特征在于：所述的启动组件传导速度大于0.5米/秒，且制备过程安全。”
本专利说明书载明，目前的超声波气溶胶灭火装置是机械启动，常规压缩空气连续喷射的，它包括壳体、储气瓶、干粉灭火剂。灭火时，灭火剂是在储气钢瓶内压缩气体的压力作用下连续喷洒出干粉灭火的。其缺点是：灭火器本身就是一个压力容器，容易发生爆炸伤人事故；容易漏气，需定期检查，维修麻烦；灭火时间长，效率低。……本发明不是靠高压储气瓶中的气体压力喷洒超细干粉灭火剂灭火，而是采用安全、可靠、无毒无污染的烟火剂作为产气剂。使用时把它置于保护对象的上方或侧面，当有火灾灾情时，直接感受火焰，化学启动组件点燃并迅速传递，使启动器中的产气剂立即发生化学反应，产生大量气体，使外壳上的铝膜破裂，脉冲喷射超细干粉灭火剂，扑灭火焰。
本装置具有以下优点：
1.安全可靠。它的动力源采用烟火剂，不含炸药等爆炸物和有毒物质，保证了生产、使用和运输时绝对安全。
2.采用化学启动方式，在无人值守情况下，它直接感受火焰和温度，自发无源启动，不需要火灾探测报警设备和电源，避免误动作。
3.不需要管网和高压储气罐，不存在耐压和气体泄露问题，工程造价低，便于维护。
4.实现脉冲高效灭火，集中导向式喷射，冲击力强，保护面积大，满足重、特大空间火灾扑救需要。
5.无毒无腐蚀，不破坏大气臭氧层，符合环保要求。
2009年6月16日，中远公司针对本专利向专利复审委员会提出无效宣告请求，同时提交了附件1-13。
2009年7月16日，中远公司再次提交了请求书和附件1-13，并补充提交了附件14-16，其中：
附件1：中国第00200992.7号实用新型专利说明书，授权公告日为2001年1月24日。附件1公开了一种可分离式启动器的超跨音速灭火器，其特征在于顶盖是圆盘形，中央位置有一螺纹孔，孔中装入一个可分离式的启动器，顶盖底部有环形凸端，多孔件是一外凸圆弧曲面形状，其上端与环形凸端配合，壳体是弧形圆锥体，上端与顶盖和多孔件配合，下端由挡板封闭接合，壳体内充填以灭火剂。其中启动器上部是六角形体，下部连有一圆柱体，且有阳螺纹，下端又连有一圆柱体，上部六角形体有一凹槽，槽中装有2根导线通向圆柱体内，圆柱体内充填以产气剂。
附件2：中国第01138266.X号发明专利申请公开说明书，公开日为2002年7月3日。附件2公开了粒度小于10μm以下的超细粉体灭火剂，并且描述了粒度小于10μm以下的灭火剂具有比表面积大、流动性能好、不易吸潮结块、漂浮性好、灭火效果好、能全淹没灭火的优点。
附件3：中国第87216992U号实用新型专利申请说明书，授权公告日为1988年9月14日。附件3中公开了一种安全自爆干粉灭火弹，由外壳、干粉、连接撑管、密封塞、药管、抛散药和多通道复合引线的火敏自爆装置组成，其中多通道复合引线的火敏自爆装置由三股微型安全引线和三股合装在绝缘套管内的高燃速引线连接组成，其中露在弹体外的微型安全引线为火敏元件。
附件4：《特种超细粉体制备技术及应用》，李凤生著，国防工业出版社出版，2002年1月第1版第1次印刷，封面、出版信息页及第4-5页。附件4公开了通常需要将炸药超细化到5μm以下，以确保其起爆灵敏度和快速反应作用。
附件6：《兵器工业科学技术辞典——火工品与烟火技术》，《兵器工业科学技术辞典》编辑委员会编，国防工业出版社出版，1992年11月第1版第1次印刷，封面、出版信息页及第14-131页。附件6公开了由棉线包缠黑火药并浸涂硝化棉而成的棉线引线，直径有1.0-1.2mm和1.8-2.0mm两类，燃速约10-12.5mm/s，在密闭状态下可达0.3-1m/s，燃速均匀，作用可靠，有较好的防潮能力。附件6还公开了由数根棉线通过含有粘合剂的黑药浆后干燥而成的速燃引线。再在外面套牛皮纸制的引线管。在敞开条件下可以数厘米每秒的速率平稳燃烧，但在引线管内，由于沟槽效应，几乎瞬间燃烧。
附件9：“高温物体引燃能力的分析”，蒋慧灵，《消防科技》1998年11月第4期，第24-25页。附件9公开了棉线自燃点150℃。
附件10：“可燃物质的自燃点与燃点关系讨论”，胡福静，《劳动保护科学技术》2001年第2期，第54-55页。附件10公开了棉花自燃点150℃、燃点210℃。
附件11：“聚合物材料闪点、自燃点影响因素的研究”，王元宏等，《阻燃材料与技术》，1989年第2期，第39-41、51页。附件11公开了尼龙的自燃点420℃。
附件12：“糖包的自燃原因及安全措施”，柴本贵，《消防科学与技术》，1986年第4期，第24-26页。附件12公开了麻绒的燃点为107℃，自燃点为150℃，麻袋的燃点为150℃，自燃点为200℃。
附件13：“自燃——你知道吗？”，《山东消防》，1994年第10期，第23-24页。附件13公开了赛璐珞的自燃点约为180℃。
2009年8月14日，世纪联保公司提交了意见陈述书和反证1。
反证1：专利复审委员会于2009年4月30日作出的第13327号无效宣告请求审查决定书。
2009年9月8日，专利复审委员会进行了口头审理。口头审理中：（1）中远公司放弃使用附件5、14-16。（2）中远公司确认以附件1-3、6、9-13结合评价权利要求1-3和5的创造性，使用附件1-4、6、9-13评价权利要求4的创造性。
2010年3月2日，专利复审委员会作出第14523号决定，认定：
（一）将本专利权利要求1与附件1进行对比可知，两者均是灭火器，主要包括启动器、灭火剂和壳体三个部分，两者的区别在于，
（1）权利要求1中使用的是粒度为30μm以下的超细干粉灭火剂（冷气溶胶灭火剂），而附件1公开的是上位的灭火剂；
（2）权利要求1中使用铝膜密封壳体喷口，而附件1公开的是挡板；
（3）权利要求1的启动器中采用由燃点大于或等于135℃、并对火焰或温度敏感的热敏线和套在热敏线外的套管组成的启动组件，其传导速度大于0.5米/秒，并且，采用扣压在铝板上用以包住产气剂的非金属薄膜，而附件1中公开的是经凹槽的带有双股导线的点火头，并且没有公开圆柱体（赛璐珞）的具体固定方式。
首先，在口头审理时，世纪联保公司认可权利要求1中所述的“冷气溶胶灭火剂”与附件2中的“超细粉体干粉灭火剂”相同，而附件2中同时公开了粒度小于10μm以下的超细粉体灭火剂，并且教导了粒度小于10μm以下的灭火剂比表面积大、流动性好、不易吸潮结块、灭火效果好等优点，本领域技术人员在附件1的基础上寻找高效灭火剂的过程中，容易由同样涉及灭火剂领域的附件2中获得粒度越小、比表面积越大、灭火效果越好的启示。
其次，权利要求1中采用了铝膜密封壳体，而采用具体的铝膜材料代替相同功能的挡板是本领域技术人员容易想到的，亦未带来任何预料不到的技术效果。
再次，附件3中公开了一种名称为安全自爆干粉灭火弹的装置，其中露在弹体外的微型安全引线为火敏元件，可以安全地自动引爆。附件9中公开了易燃的棉线自燃点150℃，附件10中表1公开了棉花自燃点150℃、燃点210℃，另外，通常可用于引线的可燃物，如尼龙、麻绒、麻袋和赛璐珞的自燃点和燃点在附件11-13中公开，数据显示均大于135℃，由此可见，热敏线的燃点大于或等于135℃这一技术特征已在现有技术中多次公开使用，本领域惯常使用的热敏线均符合上述特征，另外，在中远公司提交的附件6中公开了如下内容：棉线在敞开条件下可以数厘米每秒的速度平稳燃烧，但在引线管内，由于沟槽效应，几乎瞬间燃烧，另外，还具体公开了棉线引线在密闭状态下燃速可达0.3-lm/s，可见，附件6公开了传导速度为0.5米／秒的热敏线，并可直接地、毫无疑义地推知，热敏线装在套管内可以极大地提高燃烧速度。也就是说，根据附件3、6、9-13公开的内容，本领域技术人员容易想到将惯常使用的燃点大于或等于135℃的热敏线或火敏线置于密闭空间中提高其传导速度，而用于自动灭火器。此外，尽管附件1中没有公开采用扣压在铝板上固定非金属薄膜的方式，但是这种固定方式是一种常见的固定方式，本身并没有给发明带来任何预料不到的技术效果。
另外，附件1的灭火器中还装有多孔件，本专利权利要求1中没有限定该部件。根据附件1说明书的记载，多孔件的喷孔，可产生超音速气流或跨音速气流，扩大了灭火器气动力应用范围。专利复审委员会认为，权利要求1中没有多孔件，相应地也就不具有附件1说明书中所述的上述功能。如此缺失多孔件，并不能使权利要求1的技术方案具备创造性。
综上所述，本领域技术人员在附件1的基础上结合附件2-3、6、9-13中公开的常识性内容获得本专利权利要求1的技术方案是显而易见的，权利要求1不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备创造性。
（二）从属权利要求2的附加技术特征进一步限定了灭火装置的壳体是碗形、圆筒形、半球形、双球形、锥形或葫芦形中的任何一种。中远公司认为，壳体形状的限定没有解决新的技术问题，也没有产生新的技术效果，故从属权利要求2也不具备创造性。而世纪联保公司认为，上述形状是经试验研究出来的结果，比如倒三角形状就不好。对此，专利复审委员会认为，本领域技术人员基于其掌握的普通知识，可以根据需要来选择灭火器装置的形状，并且，根据说明书的描述，本领域技术人员也看不出权利要求2限定的这些壳体形状可以带来任何预料不到的技术效果，因此，在权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求2同样不具备创造性。
（三）从属权利要求3的附加技术特征是所述超细干粉灭火剂的粒度在20μm以下。附件2已经公开了粒度小于10μm以下的超细粉体灭火剂，并且给出了灭火剂粒度越小、比表面积越大、灭火效果越好的技术启示，因此，在权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求3相对于附件1、2、6和9-13的结合同样不具备创造性。
（四）从属权利要求4的附加技术特征是所述产气剂粒度小于或等于83μm，而附件4的第5页倒数第5-7行公开了通常需要将炸药超细化到5μm以下。本领域技术人员在制备产气剂时容易由附件4获得技术启示，将产气剂的粒度细化以增强其灵敏性，在引用的权利要求1不具备创造性的基础上，从属权利要求4相对于附件1、2、4、6和9-13的结合同样也不具备创造性。
（五）从属权利要求5是对权利要求1中的启动组件进行了制备过程安全的限定，然而本专利说明书既没有公开其制备手段，也没有证据显示其制备过程相对于例如附件1是安全的，因此，在权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求5也没有创造性。
据此，专利复审委员会宣告本专利全部无效。
二审法院认为：本案的核心问题是本专利权利要求1是否符合专利法关于创造性的规定。发明的创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。如果发明的技术方案相对于最接近的现有技术所存在的区别技术特征在现有的证据中存在启示或者是本领域的公知常识，则发明的技术方案相对于现有技术是显而易见的，不具有创造性。
本案中，本专利权利要求1与附件1存在如下区别技术特征：（1）权利要求1中使用的是粒度为30μm以下的超细干粉灭火剂（冷气溶胶灭火剂），而附件1公开的是上位的灭火剂；（2）权利要求1中使用铝膜密封壳体喷口，而附件1公开的是挡板；（3）权利要求1的启动器中采用由燃点大于或等于135℃、并对火焰或温度敏感的热敏线和套在热敏线外的套管组成的启动组件，其传导速度大于0.5米/秒，并且，采用扣压在铝板上用以包住产气剂的非金属薄膜，而附件1中公开的是经凹槽的带有双股导线的点火头，并且没有公开圆柱体（赛璐珞）的具体固定方式。
就区别技术特征（1）而言，本专利权利要求1中所述的“冷气溶胶灭火剂”与附件2中的“超细粉体干粉灭火剂”相同，世纪联保公司对此也予以认可。附件2中同时公开了粒度小于10μm以下的超细粉体灭火剂，并且教导了粒度小于10μm以下的灭火剂比表面积大、流动性好、不易吸潮结块、灭火效果好等优点，本领域技术人员在附件1的基础上，为寻找高效灭火剂，容易从同样涉及灭火剂领域的附件2中获得粒度越小、比表面积越大、灭火效果越好的启示。
就区别技术特征（2）而言，权利要求1中采用了铝膜密封壳体，而采用具体的铝膜材料代替相同功能的挡板是本领域技术人员容易想到的，亦未带来任何预料不到的技术效果。附件1由于有多孔件的存在，因此产生的是超音速气流或者是跨音速气流，但是由此并不能得出附件1中挡板冲破需要更大的冲击力。另外，“挡板”是一个相对于“铝膜”更上位的概念，本领域技术人员可以根据实际需要选择具体的挡板。
就区别技术特征（3）而言，附件3中公开了一种名称为安全自爆干粉灭火弹的装置，其中露在弹体外的微型安全引线为火敏元件，可以安全地自动引爆。附件9中公开了易燃的棉线自燃点150℃，附件10中表1公开了棉花自燃点150℃、燃点210℃，另外，通常可用于引线的可燃物，如尼龙、麻绒、麻袋和赛璐珞的自燃点和燃点在附件11-13中公开，数据显示均大于135℃，由此可见，热敏线的燃点大于135℃这一技术特征已在现有技术中多次公开使用，而热敏线的燃点等于135℃也未使本专利权利要求1带来任何预料不到的技术效果。附件6公开了传导速度为0.5米／秒的热敏线，并可直接地、毫无疑义地推知，热敏线装在套管内可以极大地提高燃烧速度。也就是说，根据附件3、6、9-13公开的内容，本领域技术人员容易想到将惯常使用的燃点大于或等于135℃的热敏线或火敏线置于密闭空间中，提高其传导速度，而用于自动灭火器。此外，尽管附件1中没有公开采用扣压在铝板上固定非金属薄膜的方式，但是这种固定方式是一种常见的固定方式，本身并没有给发明带来任何预料不到的技术效果。
综上所述，本领域技术人员在附件1的基础上结合附件2-3、6、9-13中公开的常识性内容获得本专利权利要求1的技术方案是显而易见的，权利要求1不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备创造性。世纪联保公司关于本专利权利要求1具备创造性的上诉主张不能成立。
世纪联保公司主张第14523号决定遗漏了区别技术特征：（4）附件1的灭火装置有多孔件，而本专利中没有该部件；（5）本专利权利要求1是热敏线和套在热敏线外的套管，而附件1相应地有一个凹槽和装在该凹槽中的两根导线。上述区别技术特征（5）在第14523号决定认定的区别技术特征（3）中已经提及并加以阐述。就区别技术特征（4）而言，虽然附件1的灭火器中还装有多孔件，本专利权利要求1中没有限定该部件，但是本专利权利要求1是一开放式的权利要求，其并没有排除还可能包含除了其中明确限定的部件以外的部件，因此“多孔件”并不能构成本专利权利要求1与附件1的区别技术特征，而且事实上第14523号决定第8页第2段对即使考虑权利要求1中没有“多孔件”这一部件，其也不能使权利要求1具有创造性进行了评述。由于权利要求1中没有多孔件，相应地也就不具有附件1说明书中所述的上述功能，本专利不属于要素省略发明。如此缺失多孔件，并不能使权利要求1的技术方案具备创造性。世纪联保公司关于本专利权利要求1与附件1相比还有两个区别特征以及本专利属于要素省略发明的上诉主张不能成立。
鉴于世纪联保公司未就本专利权利要求2至5的创造性评述提出上诉，一审判决及第14523号决定关于本专利权利要求2至5的创造性评述并无不妥，二审法院予以认可。
综上，一审判决及第14523号决定认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法，应予维持。世纪联保公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，二审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，北京市高级人民法院作出（2011）高行终字第76号行政判决（以下简称二审判决）：驳回上诉，维持原判。
世纪联保公司不服二审判决，申请再审称：
1.二审判决和第14523号决定对本专利权利要求1与附件1的区别技术特征认定错误。二审判决和第14523号决定认定本专利权利要求1与附件1具有如前所述的三项区别技术特征。二审判决认定，本专利权利要求1是一开放式的权利要求，多孔件并不能构成本专利权利要求1与附件1的区别技术特征。二审判决和第14523号决定没有认定本专利权利要求1与附件1的如下区别技术特征，即，本专利权利要求1没有附件1中的多孔件，也就没有附件1中由多孔件上端与顶盖底部环形凸端配合形成的产气室。本专利的发明点就在于无产气室的内部结构。第14523号决定和二审判决对于区别技术特征的认定存在上述错误，直接导致创造性认定错误。
2.二审判决和第14523号决定在错误认定区别技术特征的基础上，使用多达7篇对比文件针对每个区别技术特征进行创造性判断，而没有从要求保护的发明整体对本领域技术人员是否显而易见和具有显著进步进行整体判断，不符合创造性评价的基本原则。本专利权利要求1的技术方案具有以下有益效果：（1）本专利权利要求1使用传导速度大于0.5米/秒、燃点大于或等于135℃、并对火焰或温度敏感的热敏线，增加了在周围温度大于或等于135℃时自燃的启动功能，对灾害的反应更灵敏；而现有技术中的自动灭火装置使用火敏启动，对灾害的反应迟缓。（2）本专利权利要求1采用无产气室的内部结构，与有产气室的灭火器相比，在灭火剂相等的情况下，体积变小，解决了小空间灭火设备匮乏问题；而附件1由于有多孔件，体积大，无法满足在狭小空间使用小型灭火器的需求。（3）本专利权利要求1采用粒度在30μm以下的超细干粉灭火剂，自重较轻，提高灭火速度，保证灭火效果。（4）本专利权利要求1为无产气室的灭火器，通过脉冲喷射超细干粉灭火剂、使用铝膜等技术手段可以更快地实现立即喷射；多一个产气室，灭火设备的启动时间就要慢6-8秒。附件1中的挡板有协助产气室憋气产生加速气流的作用，为必要部件，延长了灭火剂喷出时间，造成灭火时间延迟。
3.现有技术并未提供技术启示将附件2、3、6、9-13公开的技术与附件1相结合得到本专利权利要求1的技术方案。
4.在本专利权利要求1具有创造性的情形下，从属权利要求2-5具有创造性。
5.本专利具有的上述优点使本专利产品取得了商业成功。请求撤销一、二审判决和第14523号决定。
专利复审委员会答辩称：
1.本专利权利要求1为开放式权利要求，未限定排除多孔件的使用；本专利使用产气剂冲破挡板将溶胶灭火剂喷洒出，同样存在气体压力累积，形成一个相对大的产气室；附件1使用多孔件扩大了灭火器动力应用范围，本专利权利要求1省略该部件的使用，自然不存在该项功能，并不能因此使其技术方案具备创造性。
2.多孔件是附件1具有而本专利权利要求1不具有的技术特征，不应当作为区别技术特征，第14523号决定第8页第2段对本专利权利要求1不具备多孔件对其创造性的影响进行了评述。
3.世纪联保公司过分强调技术特征的整体性，忽视了本领域技术人员可以掌握的基本技能。如果发明的技术方案相对于最接近的现有技术所存在的区别技术特征在请求人所提供的证据中存在启示或者属于本领域的公知常识，应当认为发明的技术方案相对于现有技术是显而易见的，不具备创造性。对比文件的数量并不是判断权利要求是否具备创造性的条件。
中远公司答辩称：
1.世纪联保公司观点缺乏证据支持。世纪联保公司关于其申请保护的就是无产气室的内部结构，多一个产气室、灭火设备的启动时间就要慢6-8秒，挡板的存在延长了灭火剂喷出时间等观点无事实依据。附件3就是无产气室的灭火装置。灭火弹等通过爆炸产气做功的产品，其产气速度是以毫秒计算的，没有理由说启动时间要延后6-8秒。铝膜是挡板的一种，没有理由说挡板的存在延长了灭火剂的时间。
2.世纪联保公司称本专利解决了在狭小空间内使用灭火装置的技术问题，但本专利说明书并没有该说明。相反，本专利说明书称其优点是满足重、特大空间火灾扑救需要。3.本专利权利要求书公布的技术参数和结构均已被证明是已有技术。
本院审理查明，二审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明：
中远公司在无效行政程序中向专利复审委员会提交的附件7为国家知识产权局于2007年3月9日针对本专利申请发出的《第二次审查意见通知书》，附件8为专利权人世纪联保公司于2007年4月1日针对《第二次审查意见通知书》提交的意见陈述书，世纪联保公司在无效行政程序中对附件7、8的真实性没有异议。附件8第2页载明：“这就是我们的产气室，我们申请保护的就是无产气室的内部结构。”但是，本专利原始权利要求和说明书中并没有关于本专利针对无产气室的内部结构的记载，世纪联保公司在本院再审开庭审理时对此予以认可。
对于世纪联保公司在申请再审理由中主张的本专利权利要求1的有益效果，本院再审开庭时询问世纪联保公司有无证据证明，世纪联保公司表示是业内公认的或者本领域技术人员可以理解到的，没有其他证据。
附件2中公开了如下内容，“常用干粉平均粒度为40μm左右，这些普通干粉灭火剂粒度大、比表面积低、易吸潮，粒度不易做得很小，灭火效果虽然不错，但因其粒度大、易吸潮结块、弥散性差、灭火能力有限”，粒度小于10μm以下的超细粉体灭火剂“比表面积大、流动性好、不易吸潮结块、灭火效果好”。
第14523号决定第9页第2段载明：“专利权人还认为，本专利没有产气室，与附件1的带有产气室的超跨音速灭火器在结构和各个技术特征的数值范围限定上具有本质区别。对此，合议组认为，根据附件1说明书的记载，专利权人所述的产气室意指由灭火器中的多孔件3与顶盖2之间的腔室。如上所述，该多孔件3用于产生超音速气流或跨音速气流，扩大了灭火器动力应用范围，本专利不使用多孔件3，自然相应地不具备上述功能，减少灭火器装置中的功能并不能使权利要求1的技术方案具备创造性。因此，合议组不支持专利权人的上述观点。”
世纪联保公司在再审程序中向本院提交了以下补充证据用于证明本专利产品取得了商业上的成功：
1.科学技术部于2002年8月向世纪联保公司颁发的证书，载明：“你单位被批准为《国家科技成果重点推广计划》项目‘脉冲超细干粉自动灭火装置’的技术依托单位，特颁此证。”
2.2005年4月5日发布的安徽省地方标准《脉冲超细干粉自动灭火装置设计、施工及验收规范》，世纪联保公司为参编部门之一。该标准前言载明：“脉冲超细干粉自动灭火技术，体现了‘快速响应、早期抑制、高效灭火’这一消防先进技术理念，是当今世界各国争相研制的前沿技术。除俄罗斯有类似产品和少量公布的资料外，其余发达国家尚未有同类产品和相关资料。”总则载明：“超细干粉灭火剂的学名是冷气溶胶灭火剂。国际公认冷气溶胶灭火剂是哈龙替代产品，灭火效率是哈龙的4倍。”“脉冲超细干粉自动灭火装置能实现无源自发启动。”
3.北京市公共交通总公司《关于公交车辆统一安装ZCM-3C车用超细干粉自动灭火装置的通知》（公交办发[2003]778号）载明，ZCM-3C车用超细干粉自动灭火装置对解决汽车发动机机舱起火有显著效果。
4.上海巴士实业（集团）股份有限公司《关于在五年及五年以上车龄的公交车上安装自动灭火装置的通知》（沪巴士业[2005]232号），该通知要求集团范围内五年及五年以上车龄的公交车安装干粉自动灭火装置。
5.江西省消防总队防火监督部《关于在建筑工程中采用两种新型灭火设施的通知》（赣消监[2002]15号）。该通知载明：“脉冲超细干粉自动灭火装置能在起火时自动将粒度在10微米以下的干粉灭火剂以脉冲方式喷射将火扑灭，是一种适用于工业领域的电缆设施、机电设备间、物资仓库、通讯基础设施的自动灭火装置。”该通知要求该装置的设计和施工验收可参照安徽省地方标准《脉冲超细干粉自动灭火装置设计规范》执行。
6.公安部于2005年12月8日发布的中华人民共和国公共安全行业标准《超细干粉灭火剂》，世纪联保公司为参加起草单位之一。
专利复审委员会认为上述证据在无效行政程序中没有提交，希望本院不予采信。中远公司表示无法核实上述补充证据的真实性，不予认可。
本院再审认为：本案的争议焦点在于，1.本专利权利要求1是否属于开放式权利要求。2.第14523号决定和二审判决对于本专利与附件1在多孔件和产气室方面的区别技术特征的认定是否存在错误。3.本专利相对于对比文件是否具有创造性，第14523号决定和二审判决对于本专利创造性的评价是否正确。
（一）本专利权利要求1是否属于开放式权利要求
2001年版《审查指南》仅在第二部分第十章“关于化学领域发明专利申请审查的若干规定”中第3.2.1节规定了开放式、封闭式及半开放式三种表达方式。开放式表示组合物中并不排除权利要求中未指出的组分，封闭式则表示组合物中仅包括所指出的组分而排除所有其他的组分，半开放式介于两者之间。这三种表达方式的保护范围不同。其中，“含有”、“包括”为开放式表达方式的常用措词。鉴于开放式和封闭式权利要求在其他领域也有普遍适用性，且半开放式权利要求保护范围的判断方法与开放式权利要求的判断方法在实际操作中相同，2006年版《审查指南》第二部分第十章“关于化学领域发明专利申请审查的若干规定”删除了半开放式权利要求的相关规定，并将原来的半开放式权利要求的几种表达方式归入开放式权利要求中，同时在权利要求的通用章节即第二部分第二章第3.3节“权利要求的撰写规定”中，增加了开放式权利要求和封闭式权利要求的规定，即，开放式的权利要求宜采用“包含”、“包括”、“主要由……组成”的表达方式，其解释为还可以含有该权利要求中没有述及的结构组成部分或方法步骤；封闭式的权利要求宜采用“由……组成”的表达方式，其一般解释为不含有该权利要求所述以外的结构组成部分或方法步骤。
本专利申请日为2002年7月5日，授权公告日为2008年1月9日。因此，本专利的审查应当适用2001年版《审查指南》。根据2001年版《审查指南》，开放式与封闭式、半开放式权利要求的表达方式仅适用于化学领域发明专利。但是，开放式、封闭式权利要求的常用措词本身是对专利申请审查实践中不同类型权利要求常用措词的总结，应当考虑到了措词本身的含义。根据《现代汉语词典（第5版）》，包括是指，包含（或列举各部分，或着重指出某一部分）。本专利权利要求1使用的“含有”、“包括”措词的本身含义就应当理解为没有排除未指出的结构组成部分。在此情况下，二审判决关于“本专利权利要求1是一开放式的权利要求，其并没有排除还可能包含除了其中明确限定的部件以外的部件”的认定并无不妥。
（二）第14523号决定和二审判决对于本专利与附件1在多孔件和产气室方面的区别技术特征的认定是否存在错误
世纪联保公司主张，其申请保护的灭火装置就是无产气室的内部结构，本专利权利要求1与附件1的区别在于本专利权利要求1没有附件1中由多孔件上端与顶盖底部环形凸端配合形成的产气室，第14523号决定和二审判决均没有认定该区别技术特征，认定事实错误。
专利复审委员会根据本专利权利要求1使用的“含有”、“包括”措词的本身含义以及本专利没有将多孔件排除在保护范围之外的限定内容，在多孔件是附件1的技术特征而不是本专利权利要求1的技术特征的情况下，未将“多孔件”作为本专利权利要求1与附件1的区别技术特征，符合机械领域专利审查实践的常规做法，并无不妥。二审法院基于同样理由认定，本专利权利要求1是一开放式的权利要求，其并没有排除还可能包含除了其中明确限定的部件以外的部件，因此，多孔件并不能构成本专利权利要求1与附件1的区别技术特征。二审法院的相关认定并不存在错误。
世纪联保公司所述的产气室是指由附件1灭火器中的多孔件与顶盖底部环形凸端配合形成的腔室，本身并不是一个独立的部件；没有多孔件，就不会形成所谓的产气室。在多孔件不属于本专利权利要求1与附件1的区别技术特征的情况下，依附于多孔件而存在的所谓产气室自然也不属于本专利权利要求1与附件1的区别技术特征。二审法院未将产气室作为本专利权利要求1和附件1的区别技术特征并无不妥。需要指出的是，虽然未将产气室作为本专利权利要求1与附件1的区别技术特征，但并不意味着本专利权利要求1没有产气的功能，其通过包括产气剂在内的产气组件实现产气的功能。
（三）本专利相对于对比文件是否具有创造性
二审判决和第14523决定认定本专利权利要求1与附件1存在如下区别技术特征：（1）权利要求1中使用的是粒度为30μm以下的超细干粉灭火剂（冷气溶胶灭火剂），而附件1公开的是上位的灭火剂；（2）权利要求1中使用铝膜密封壳体喷口，而附件1公开的是挡板；（3）权利要求1的启动器中采用由燃点大于或等于135℃、并对火焰或温度敏感的热敏线和套在热敏线外的套管组成的启动组件，其传导速度大于0.5米/秒，并且，采用扣压在铝板上用以包住产气剂的非金属薄膜，而附件1中公开的是经凹槽的带有双股导线的点火头，并且没有公开圆柱体（赛璐珞）的具体固定方式。多孔件和产气室并不构成本专利权利要求1与附件1的区别技术特征，二审判决和第14523号决定对区别技术特征的上述认定并无不妥，本院予以认可。
就区别技术特征（1）而言，本专利权利要求1中所述的“冷气溶胶灭火剂”与附件2中的“超细粉体干粉灭火剂”相同，世纪联保公司对此也予以认可。附件2中公开了如下内容，“常用干粉平均粒度为40μm左右，这些普通干粉灭火剂粒度大、比表面积低、易吸潮，粒度不易做得很小，灭火效果虽然不错，但因其粒度大、易吸潮结块、弥散性差、灭火能力有限”，粒度小于10μm以下的超细粉体灭火剂“比表面积大、流动性好、不易吸潮结块、灭火效果好”。本领域技术人员在附件1的基础上，为寻找高效灭火剂，容易从同样涉及灭火剂领域的附件2中获得粒度越小、比表面积越大、灭火效果越好的启示。
就区别技术特征（2）而言，权利要求1中采用了铝膜密封壳体，而采用具体的铝膜材料代替相同功能的挡板是本领域技术人员容易想到的，亦未带来预料不到的技术效果。附件1由于有多孔件的存在，因此产生的是超音速或者跨音速气流，但是由此并不能得出附件1中冲破挡板需要更大的冲击力的结论。另外，“挡板”是一个相对于“铝膜”更上位的概念，本领域技术人员可以根据实际需要选择具体的挡板。
就区别技术特征（3）而言，附件3公开了一种名称为安全自爆干粉灭火弹的装置，其中露在弹体外的微型安全引线为火敏元件，可以安全地自动引爆。附件9公开了易燃的棉线自燃点150℃，附件10表1公开了棉花自燃点150℃、燃点210℃，另外，通常可用于引线的可燃物，如尼龙、麻绒、麻袋和赛璐珞的自燃点和燃点在附件11-13中公开，数据显示均大于135℃，由此可见，热敏线的燃点大于135℃这一技术特征已在现有技术中多次公开使用，而热敏线的燃点等于135℃也未使本专利权利要求1带来任何预料不到的技术效果。附件6公开了传导速度为0.5米／秒的热敏线，并可直接地、毫无疑义地推知，热敏线装在套管内可以极大地提高燃烧速度。也就是说，根据附件3、6、9-13公开的内容，本领域技术人员容易想到将惯常使用的燃点大于或等于135℃的热敏线或火敏线置于密闭空间中，提高其传导速度，而用于自动灭火器。此外，尽管附件1没有公开采用扣压在铝板上固定非金属薄膜的方式，但是这种固定方式是一种常见的固定方式，本身并没有给发明带来任何预料不到的技术效果。
2001年版《审查指南》第二部分第四章第3.3.4节对“辅助性审查基准”之一的“发明在商业上获得成功”作出如下规定：“当发明的产品在商业上获得成功时，如果这种成功是由于发明的技术特征直接导致的，则一方面反映了发明具有有益效果，同时也说明了发明是非显而易见的，因而这类发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。但是，如果商业上的成功是由于其他原因所致，例如由于销售技术的改进或者广告宣传造成的，则不能作为判断创造性的依据。”2006年版《审查指南》沿用了这一规定。世纪联保公司提供的关于商业成功的证据仅能证明本专利产品在商业上获得了成功，但不能证明这种成功是由于发明的技术特征直接导致的，其相应申请再审理由不能成立。
综上所述，本领域技术人员在附件1的基础上结合附件2、3、6、9-13中公开的内容获得本专利权利要求1的技术方案是显而易见的，权利要求1不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备创造性。
世纪联保公司主张，第14523号决定和二审判决遗漏了多孔件和产气室的区别技术特征。如前所述，第14523号决定和二审判决在区别技术特征的认定方面并不存在错误。世纪联保公司关于本专利权利要求1因相对附件1没有产气室而具备对灾害的反应更灵敏、可以满足在狭小空间使用小型灭火器的需求等有益效果的主张，不仅没有相应证据证明，而且在本专利原始说明书中没有记载；相反的是，本专利说明书明确记载本专利具有“满足重、特大空间火灾扑救需要”的优点。因此，本院对世纪联保公司的上述主张不予支持。
虽然多孔件和产气室并不构成本专利权利要求1与附件1的区别技术特征，但对于多孔件和产气室能否使本专利权利要求1相对于附件1具备创造性，第14523号决定分别在决定书第8页第2段和第9页第2段进行了评价。二审判决在第14页对此予以评述。本院认为，本专利权利要求1明确使用了“含有”、“包括”的措词，根据上述措词的本身含义，本专利权利要求1属于开放式权利要求，还可以含有该权利要求中没有指出的结构组成部分；世纪联保公司主张本专利权利要求1相对于附件1省略了多孔件，该主张与本专利权利要求1本身的字面含义相背，本专利原始权利要求书和说明书也没有关于本专利权利要求1相对于现有技术省略了多孔件的记载；即使将本专利权利要求1认定为其相对于附件1省略了多孔件，但本专利同时失去了多孔件本身具备的功能，且未带来预料不到的技术效果，本专利权利要求1并不因此而具备创造性。
根据2001年版《审查指南》关于创造性审查原则的相关规定，在评价发明是否具有创造性时，不仅要考虑发明技术解决方案本身，而且还要考虑发明要解决的技术问题和所产生的技术效果，将其作为一个整体看待；与新颖性“单独对比”的审查原则不同，审查创造性时，将一份或者多份对比文件中的不同的技术内容组合在一起进行评定。第14523号决定和二审判决在审查和判断本专利权利要求1的创造性时，将技术领域相同，所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近的附件1确定为最接近的现有技术，进而确定了本专利权利要求1与附件1的区别技术特征，在上述区别技术特征在附件2-3、6、9-13存在技术启示或者是本领域公知常识的情况下，认定本专利权利要求1不具备创造性，是将发明作为一个整体来看待，且遵循了创造性的审查原则和判断方法。世纪联保公司关于第14523号决定和二审判决在判断创造性时不符合创造性评价的基本原则的申请再审理由不能成立。
在本专利权利要求1不具备创造性的基础上，对于本专利权利要求2-5的创造性，第14523号决定和二审判决的认定并无不妥，本院予以认可。
综上，本专利权利要求1-5均不具备创造性，第14523号决定和二审判决认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法，应予维持。世纪联保公司的申请再审理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项、第六十一条第（一）项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十六条第一款之规定，判决如下：
维持北京市高级人民法院（2011）高行终字第76号行政判决。
一、二审案件受理费各100元，均由北京世纪联保消防新技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金克胜
代理审判员 郎贵梅
代理审判员 罗 霞
二〇一三年二月二十六日
书 记 员 张 博