【风云录·专利】最高法院｜论一个鉴定报告在专利侵权案中的作用（三）

（四）本案鉴定报告程序合法，结论正确，依法应予采信。1、本案鉴定报告程序合法。（1）鉴定人员王某、宋某和侯某与本案不存在利害关系，不属于应予回避的对象。（2）鉴定复议程序中更换的刘某、聂某、张某三位鉴定人，虽未事先告知申请再审人，但是根据《西安技术（纠纷）鉴定专家委员会鉴定规则（试行）》第31条的规定，复议程序中增加专家或者重新组成专家组均系对鉴定结论进行复议，不是重新鉴定，无需通知双方当事人。2、本案鉴定报告结论正确。（1）本案鉴定报告以权利要求记载的全部必要技术特征与被诉侵权方法的相应技术特征进行对比，不存在进行整体比对的情况。（2）鉴定中心的专家组于2007年1月20-21日到无锡隆盛厂进行了现场勘验和取样，现场勘验无锡隆盛厂生产复合带的线速度为8m／min，后热处理温度为184℃，而生产线仪表又显示为195℃。经检测，这种工艺条件下生产出的复合带的剥离强度未达到行业标准，为不合格产品。而根据一审法院保全的无锡隆盛厂生产工艺流程单记载的复合带生产线速度为29m／min，且其剥离强度合格的事实，鉴定报告认定无锡隆盛厂真实的生产线速度应为29m／min，合理有据。（3）在无锡隆盛厂真实的生产线速度为29m／min的情况下，其后热处理温度应比线速度为8m／min时有相当大的提高。本案专利权利要求1记载的后热处理温度是指加热源温度，而不是指环境温度。鉴定报告认为无锡隆盛厂的后热处理工艺与本案权利要求1记载的相应技术特征等同是正确的。（4）目数与表面粗糙度之间存在对应关系，《抛（喷）丸、喷砂表面粗糙度比较样块国家标准介绍》表5记载，当喷丸（砂）的弹丸粒径为75目-100目时，其所对应的表面粗糙度为Ra3.418μm。本案专利权利要求1中记载的“目数为40-85目的粗糙面细目钢辊”所对应的粗糙度为Ra3.418μm-Ra5.775μm。申请再审人生产的铝塑复合带塑料膜层的粗糙度值实测为Ra2.47μm－Ra3.53μm，由于塑料膜层的粗糙度决定于细目钢辊的粗糙度，故申请再审人使用的细目钢辊表面粗糙度亦应为Ra2.47μm－Ra3.53μm。鉴定报告依此认定申请再审人使用的细目钢辊与本案专利权利要求1记载的相应技术特征等同，并无错误。（5）一审法院已向申请再审人释明，申请再审人不申请鉴定的内容，视为与本案专利权利要求1的相应技术特征相同或者等同。申请再审人未申请鉴定其生产工艺中塑料熔体或者塑料膜所通过的喷砂辊的温度，理应认为其承认与本案专利权利要求1的相应特征相同。

（五）高德公司所作评估报告书依法应予采信。在一审过程中，高德公司已经委派相关评估人员出庭接受质询。本案专利技术方案既可生产铝塑复合带，也可生产钢塑复合带，既涵盖了“流延法”，又涵盖了“热贴法”，评估报告将无锡隆盛厂生产的钢带、铝带、字带三种产品的销售收入均作为铝带的销售收入并无不妥。（六）再审判决判令二申请再审人承担连带赔偿责任，适用法律正确。二申请再审人共同给用户出具的《情况说明》证明二申请再审人之间存在关联关系。

综上，申请再审人的再审理由不能成立，请求依法驳回其再审申请。

本院审理查明的事实与再审判决查明的事实一致。另查明，本案专利说明书第1页记载：“目前，制作光缆、电缆外层金属屏蔽复合带的方法大致有三种：一是流延图布复合法，二是干式复合法，三是热贴法……这三种工艺方法生产的金属屏蔽复合带存在的共同缺陷是，塑料薄膜与金属箔带层是纯平面粘合，使其在使用中形成复合带表面与光缆、电缆纵包模具或定径模具之间的面接触，因而摩擦力加大，容易造成光缆、电缆的起包、漏气、脱模、断带等问题。本发明的目的是提供一种摩擦力小，可顺利通过光缆、电缆纵包模具或定径模具，且无断带现象的金属屏蔽复合带制作方法。实现本发明目的的技术关键是将塑料薄膜与金属箔带表面进行凹凸不平的非纯平面粘合，使复合带与光缆、电缆纵包模具或定径模具之间形成点接触，以减小摩擦力，避免电缆起包、漏气、脱模及断带等问题。”本案专利说明书第2页记载：“本发明的制作设备主要由挤塑机、导辊、挤压辊、细目钢辊、倒向辊、加热烘箱组成。其中，细目钢辊的外表毛面结构，挤压辊为橡胶、塑料或氟塑料制成的非金属辊，加热烘箱内设有调节温度的调节板。”

2006年3月28日，无锡隆盛厂向国家知识产权局专利复审委员会提出宣告本案专利无效的请求。在无效宣告请求审查过程中，西安秦邦公司向国家知识产权局专利复审委员会提交了《意见陈述书》。针对无锡隆盛厂关于本案专利说明书没有清楚、明白说明“将塑料薄膜与金属箔带表面进行凹凸不平的非纯平面粘合”的无效理由，西安秦邦公司在该《意见陈述书》的第10页作了如下意见陈述：“金属箔（带）的表面本身系非纯平面结构，这是大家的公知技术。”在该《意见陈述书》的第11页，西安秦邦公司作了如下意见陈述：“综上所述，金属箔（带）的表面本身系非纯平面结构，而塑料薄膜与金属箔带表面进行凹凸不平的非纯平面粘合在本案专利说明书中已给出了清楚、明白的说明。”针对无锡隆盛厂关于本案专利权利要求记载的“一种平滑型金属屏蔽复合带的制作方法，是将塑料薄膜与金属箔带表面进行凹凸不平的非纯平面粘合”缺乏必要技术特征的无效理由，西安秦邦公司在该《意见陈述书》的第11页作了如下意见陈述：“2、‘电缆用铝箔（带）’是轧制而成，其表面系非纯平面，该非纯平面与本案专利权要求1中（1）-（3）结合，即为本案专利塑料薄膜与金属箔（带）之间的非纯平面粘合，其粘合的具体工艺详见本案专利权利要求1所记载的内容。因此，本案专利独立权利要求不存在缺少必要技术特征的问题。”针对无锡隆盛厂关于“根据本案专利所记载的工艺流程，即以40目－85目的粗糙面细目钢辊与挤压辊相互转动，在满足把塑料膜或塑料熔体粘压在一起，且使塑料膜保持在0.04mm－0.09mm厚度情况下，无法实现金属箔带与塑料薄膜表面凹凸不平的非纯平面粘合的技术目的。因此本案专利不具备实用性”的无效理由，西安秦邦公司在该《意见陈述书》的第12页作了如下意见陈述：“‘塑料膜保持在0.04-0.09mm的厚度’系请求人擅自修改的，本案专利说明书中从未有过此段记载，因此不存在不具有实用性的问题。”

《粉末冶金原理》（黄培云主编，冶金工业出版社1997年第2版）第140页记载：“习惯上以网目数（简称目）表示筛网的孔径和粉末的粒度。所谓目数是筛网1英寸长度上的网孔数。”

《复合材料包装》（曹家鑫主编，轻工业出版社1988年11月第1版）第108页记载：“冷却辊的表面状态有两种：光亮面……细目面：即将光亮面在经特殊暗光处理而呈毛玻璃状。这种表面复出的薄膜透明度及光泽稍差，但对塑料的阻塞性好，薄膜纵向厚度均匀，并且薄膜对冷却辊的剥离性好，不易粘辊。”

《电线电缆用铝塑复合带的研制》（李德军、董晓武著，载于《塑料加工应用》1998年第2期）第4页第2.2.3节记载：“一般冷却辊分为光辊和毛辊两种。在复合实验过程中，采用毛辊可以减轻粘辊现象，因此我们在加工中采用毛辊进行复合。”

《塑料机械的使用与维护》（耿晓正主编，中国轻工业出版社1998年8月第1版）第295页倒数第三段记载：“冷却辊外表面质量很重要，它不仅影响复合强度和复合膜剥离性能，而且对复合薄膜表面光泽度、透明度均有较大影响。因为涂覆在基材表面的薄膜会重现冷却辊的表面状态……冷却辊表面光洁程度有镜面，半镜面，喷砂表面，还有特殊花纹表面等。制造透明复合薄膜时，可选用镜面，表面粗糙度Ra为0.012μm。半镜面，表面粗糙度Ra为0.015-0.1μm。若生产不透明薄膜，应选用喷砂表面，表面粗糙度为0.05-0.1μm。”

根据《表面粗糙度、术语、表面及其参数》（GB3505-83）和《抛（喷）丸、喷砂表面粗糙度比较样块国家标准介绍》（罗柏福、秦兴福、徐金成著，载于《中国铸机》1989年第2期）的记载，表面粗糙度是指加工表面上具有的较小间距和峰谷所组成的微观几何形状特性，通常以取样长度内轮廓峰高绝对值的平均值与轮廓峰谷绝对值的平均值之和表示。《抛（喷）丸、喷砂表面粗糙度比较样块国家标准介绍》还记载了通过实验获得的抛（喷）加工工件表面粗糙度与力度、工件材质及硬度的定性定量关系，并用表5列出了上述参数之间的关系。表5表明，当供样材质为铸铁，加工方法为喷砂，弹丸材质为砂，弹丸粒径为75目-100目时，Ra测试平均值为3.418μm。

根据2006年12月25日一审法院与被诉侵权人无锡隆盛厂、上海锡盛公司的谈话笔录的记载，一审法院向被诉侵权人释明，如果其仅就此前提出的两项内容与本案专利权利要求的相应技术特征是否相同或者等同申请鉴定，其不申请鉴定的内容，将视为与本案专利权利要求的相应技术特征相同或者等同。被诉侵权人的委托代理人王某答复称：“我们经与法定代表人研究后，我们仍坚持此前鉴定申请书所要求的两点鉴定内容外，还请求对原告专利权利要求1中第（3）、（4）点的必要技术特征和我们的生产工艺是否相同或者等同进行鉴定。”在该谈话笔录上，王某对其有异议的文字用笔圈出，其中包括“第（3）、（4）点”，并在笔录末尾签名时附注：“另附并提供一份鉴定申请。”该鉴定申请记载有如下内容：“根据2006年12月25日贵院谈话笔录的内容，我方对鉴定申请的内容作进一步说明如下：一、就原告专利权利要求1中第（2）、（3）、（4）项中载明的技术特征与无锡市隆盛电缆材料厂所使用的工艺方法中相应的技术特征是否相同；二、就无锡市隆盛电缆材料厂生产的铝塑复合带产品，是否使用了原告专利权利要求1中所述的‘塑料薄膜与金属箔带表面进行凹凸不平的非纯平面粘合’这一必要技术特征。以上内容，作为我方在2006年9月25日鉴定申请中所列明的鉴定前提下，申请鉴定的内容。”同日，无锡隆盛厂还向一审法院提交了《铝塑复合带相关生产工艺段的说明》，该说明记载了如下内容：“1、复合铝带，其铝箔表面与塑料薄膜之间为传统工艺下的平面粘合。2、拉毛工序阶段，冷却辊的直径为320±5mm，挤压胶辊的直径为190-210mm，冷却辊系外购，其表面粗糙程度不详。加工时塑料粒子通过挤出机以熔融状态挤出，通过冷却辊和挤压胶辊的相互转动，涂覆在铝箔表面，使塑料膜表面形成粗糙度Ra为1.8μm-5μm。3、将单面涂覆塑料膜的铝箔经过导辊和翻向辊，对另一面的铝箔实现涂覆加工。4、双面涂覆塑料的铝箔带进入后处理阶段，处理温度为80-220摄氏度。说明：塑料膜表面的粗糙度随着冷却辊与挤压胶辊压力的变化以及原料的不同、电压的高低等因素的变化而有所变化。”

2009年6月30日，陕西省高级人民法院对本案进行再审。该次庭审的法庭记录并未记载法庭对上海锡盛公司和施某、吕某之间的红利诉讼及款项执行的事实、无锡锡盛电缆材料有限公司股权转让和法定代表人变更的事实进行了查明，亦未记载对相关证据进行了庭审质证和辩论。

2007年10月25日，高德公司出具了《西安市中级人民法院委托对西安秦邦电信材料有限责任公司与无锡市隆盛电缆材料厂、上海锡盛电缆材料有限公司、西谷光纤光缆有限公司一案因侵权造成损失的评估报告书》。该报告书上加盖有高德公司注册资产评估师冯某和闫某的印章。2007年12月26日一审法院庭审过程中，高德公司委派该公司两位工作人员王某和韩某出庭，对本案双方当事人提出的质疑和问题进行了解释和说明。

本院认为，本案侵权行为发生在2008年修正的专利法施行之前，应适用2000年修正的专利法。根据申请再审人的再审理由、被申请人的答辩以及庭审情况，本案双方当事人争议的主要问题是：再审判决是否违反法定程序，剥夺当事人的辩论权利；使用本案专利方法生产的平滑型金属屏蔽复合带是否为新产品及本案应否适用举证责任倒置；本案被诉侵权方法是否落入本案专利权利要求1的保护范围；本案鉴定意见是否程序违法以及可否采信；本案侵权损失评估报告是否程序违法以及可否采信；再审判决在认定侵权成立的基础上判令二申请再审人承担连带赔偿责任是否妥当。

（一）再审判决是否违反法定程序，剥夺当事人的辩论权利

再审判决另查明的关于施某、吕某与上海锡盛公司之间的红利诉讼及款项执行的事实，有施某和吕某落款日期为2007年11月8日的民事起诉状两份、江苏省无锡市中级人民法院2007年9月20日上午的谈话及调解笔录两份、（2007）锡民二初字第299号民事调解书、（2007）锡民二初字第300号民事调解书、（2007）锡执字第362号执行令、（2007）锡执字第362号-1民事裁定书、（2007）锡执字第363号执行令、（2007）锡执字第363号-1民事裁定书、（2007）锡执字第363号协助执行通知书、江苏省无锡市中级人民法院2007年12月7日下午的执行笔录等材料佐证。再审判决另查明的关于无锡隆盛厂将一审法院查封保全的侵权证据生产设备全部转移的事实，有一审法院执行部门对周某、吕某作的《谈话笔录》以及一审法院执行部门调查时拍摄的无锡隆盛厂的照片等证据佐证。关于无锡锡盛电缆材料有限公司股权转让和法定代表人变更的事实，系再审法院依职权调查获知。2009年6月30日，陕西省高级人民法院对本案进行再审开庭时，法庭笔录中并未记载对于上述事实进行了查明，亦未记载对相关证据进行了质证。

尽管（2007）锡民二初字第299号民事调解书、（2007）锡民二初字第300号民事调解书属于人民法院发生法律效力的裁判，但是上述裁判文书本身并未认定施某、吕某与上海锡盛公司之间的红利诉讼及款项执行的事实，而是以其记载的内容来证明案件事实。就施某、吕某与上海锡盛公司之间的红利诉讼及款项执行的事实这一证明对象而言，（2007）锡民二初字第299号民事调解书和（2007）锡民二初字第300号民事调解书属于证明案件事实的书证。上述证据应当在法庭上出示，由当事人质证，否则不能作为认定案件事实的依据。即使对于已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，也应该在庭审中提示该裁判文书，给予当事人以答辩和提交证据予以反驳的机会。一审法院执行部门对周某、吕某作的《谈话笔录》以及一审法院执行部门调查时拍摄的无锡隆盛厂的照片、再审法院依职权调查获知的证据材料等，同样应向当事人出示，给予其质证的机会。再审法院对于上述另查明的事实所依据的证据材料，未在法庭上出示，没有给当事人发表质证意见的机会，违反法定程序。但是，再审判决所认定的上述事实对本案判决结果并无实质影响，即使申请再审人对于认定上述事实的证据的辩论权被剥夺，也不影响再审判决结果。因此，对于申请再审人的上述申请再审理由，本院不予支持。

（二）使用本案专利方法生产的平滑型金属屏蔽复合带是否为新产品及本案应否适用举证责任倒置

如果一种产品制造方法专利的技术方案给使用该专利方法制造的产品带来了区别于专利申请日前同类产品的新的结构特征，则使用该专利方法制造的产品可以认定为专利法第五十七条第二款意义上的新产品。根据本案专利权利要求书和说明书的记载，本案专利提供了一种新的平滑型金属屏蔽复合带产品制造方法。这种新制造方法要求塑料薄膜与金属箔带表面之间进行凹凸不平的非纯平面结合，与现有技术的纯平面粘合有了显著区别，使得使用该专利方法制造的平滑型金属屏蔽复合带形成了区别于本案专利申请日前同类产品的结构特征。这种新的结构特征导致使用本案专利方法制造的产品在质量和性能方面与本案专利申请日前同类产品具有明显差别。因此，可以认定利用本案专利方法制造的平滑型金属屏蔽复合带属于专利法第五十七条第二款意义上的新产品。原一、二审及再审判决认定利用本案专利方法所生产的平滑型金属屏蔽复合带为新产品，并无不当。

根据专利法第五十七条第二款的规定，适用举证责任倒置需要具备两个条件：一是使用专利方法制造的产品属于新产品，二是使用被诉侵权方法制造的产品与使用专利方法制造的产品属于相同产品。专利权人对上述两个条件应承担举证责任。当产品制造方法专利的技术方案给使用该专利方法制造的产品带来了区别于专利申请日前同类产品的新的结构特征，并使其区别于已有产品时，权利人应该证明使用被诉侵权方法制造的产品具有该结构特征。本案专利方法给产品带来了新结构特征，即塑料薄膜与金属箔带表面之间进行凹凸不平的非纯平面结合。鉴定中心的鉴定报告以本案双方当事人产品所用的原材料相同（均包括铝箔和塑料）、产品的结构相同（均采用流延工艺在铝箔两面复合乙烯-丙烯酸共聚物或乙烯-甲基丙烯酸共聚物）、执行标准相同（均为YD/T723.1～723.3-94）为由，认定申请再审人生产的产品与使用本案专利方法生产的产品相同。该鉴定意见是以西安秦邦公司实际生产的产品与使用被诉侵权方法生产的产品进行对比，并非以本案专利方法为基础，将使用专利方法生产的产品与使用被诉侵权方法生产的产品进行对比，比对对象存在错误。同时，鉴定意见未考虑本案专利方法给产品带来的新结构特征，亦未考虑利用被诉侵权方法生产的产品是否具有该结构特征，有所不当。原一审判决采信上述鉴定意见，认定使用本案被诉侵权方法制造的产品与使用本案专利方法制造的产品属于相同产品，进而认定应由申请再审人承担其铝塑复合带生产方法不同于本案专利方法的举证责任，原二审判决和再审判决均认同上述结论，亦有不当。

（三）本案被诉侵权方法是否落入本案专利权利要求1的保护范围

判断被诉侵权技术方案是否落入专利权利要求保护范围，应该将专利权利要求记载的全部技术特征与被诉侵权技术方案的全部技术特征进行一一对比。凡是记载入专利权利要求的技术特征，均应进行对比。经过对比，如果被诉侵权技术方案的技术特征与专利权利要求记载的技术特征相同或者等同，则被诉侵权技术方案落入专利权的保护范围；如果被诉侵权技术方案缺少专利权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同，则不落入专利权的保护范围。

根据本案专利权利要求1的记载，本案专利方法的技术特征是：

1、一种平滑型金属屏蔽复合带的制作方法，是将塑料薄膜与金属箔带表面进行凹凸不平的非纯平面粘合，使复合带与光缆、电缆纵包模具或定径模具之间形成点接触，以减小摩擦力，避免电缆起包、漏气、脱膜及断带；

2、将原金属箔带开卷伸直，进行前预热处理；

3、将塑料熔体或塑料膜通过温度为35℃－80℃，直径为ф240mm－ф600mm，目数为40目－85目的粗糙面细目钢辊，与直径为ф160mm－ф480mm传动金属箔带的挤压辊，相互转动，使塑料膜的表面形成0.04－0.09mm厚的凹凸不平粗糙面，热挤压在金属箔带一面的基材上；

4、将带有塑料膜的金属箔经过导辊、弹簧辊传动，再经倒向辊翻面，对另一面金属箔进行塑料膜热挤压复合处理；

5、将复合处理后的复合带通过运行时线速度为10m／min－80m／min的导辊进入加热烘箱，进行后加热处理，加热温度为250℃－400℃；

6、根据传动线速度，调整加热温度，使复合带的粗糙度在后工序处理过程中破坏最小，并使拉毛的塑料表面形成新的带有圆弧过渡的凹凸不平粗糙面，以加强复合带的剥离强度和塑料塑化的定型；

7、对后加热处理过的复合带进行冷却处理并收卷。

申请再审人对其被诉侵权方法是否与本案专利方法技术特征（1）、（3）、（5）相同或者等同有异议，对其被诉侵权方法与本案专利方法的其他技术特征相同或者等同无异议。针对申请再审人有异议的技术特征，本院分析如下：

1、被诉侵权方法塑料薄膜与金属箔带表面的结合方式是否与本案专利权利要求1记载的“将塑料薄膜与金属箔带表面进行凹凸不平的非纯平面粘合”的技术特征相同或者等同。

对此，首先需要确定专利权利要求这一技术特征的含义。在确定权利要求的术语的含义时，可以运用说明书及附图、权利要求书中的相关权利要求、专利审查档案进行解释，但应注意不能把包含专利所要克服的技术缺陷的技术方案纳入权利要求的保护范围。结合专利说明书的记载，已有工艺方法的缺陷是塑料薄膜与金属箔带层是纯平面粘合，即塑料薄膜与金属箔带粘合的一面以及金属箔带的表面均为平面。为克服这一缺陷，必然要求塑料薄膜与金属箔带结合的两个表面，其中至少有一个面凹凸不平。因此，专利权利要求1关于“将塑料薄膜与金属箔带表面进行凹凸不平的非纯平面粘合”的记载，应该理解为塑料薄膜与金属箔带表面粘合的方式是“凹凸不平的非纯平面粘合”，即塑料薄膜与金属箔带结合的两个表面，其中至少有一个面是凹凸不平的。

从本案查明的事实看，申请再审人生产的铝塑复合带，其塑料膜层与铝箔带之间采用传统工艺下的平面粘合，即塑料薄膜与金属箔带粘合的一面以及金属箔带的表面均为平面，通过传送塑料膜的钢辊与传动金属箔带的挤压辊相互挤压而粘合在一起。根据专利说明书对现有技术缺陷的描述，由于塑料薄膜与金属箔带表面进行纯平面粘合是本案专利要克服的技术缺陷，所以被诉侵权方法采用塑料膜层与铝箔带平面粘合的现有技术手段，与权利要求1记载的“将塑料薄膜与金属箔带表面进行凹凸不平的非纯平面粘合”的技术特征，二者既不相同也不等同。鉴定意见附件1-2虽然认定被诉侵权工艺中“铝箔表面与塑料薄膜之间为传统工艺下的平面粘合”，但又以本案专利权利要求1和被诉侵权方法所实现的目的相同，都是为了在复合带塑料膜表面形成凹凸不平的粗糙面为由，认为二者“是对其产品的各自表述”。该鉴定意见实际上将复合带塑料膜表面的凹凸不平粗糙面等同于塑料薄膜与金属箔带表面粘合的一面。该鉴定意见对“将塑料薄膜与金属箔带表面进行凹凸不平的非纯平面粘合”的解释，实际上造成了对这一技术特征的忽略，进而把具有专利所要克服的技术缺陷的技术方案纳入权利要求的保护范围之内，结论有误。

被申请人辩称，根据公知常识，没有任何物体表面是纯平面的，被诉侵权方法中塑料膜层与铝箔带之间采用传统工艺下的平面粘合与专利权利要求1记载的“塑料薄膜与金属箔带表面进行凹凸不平的非纯平面粘合”实质相同。本院认为，这种解释不能成立。本案专利说明书指出，现有技术的缺陷是塑料薄膜与金属箔带表面进行纯平面粘合，这是本案专利所要克服的。如果把任何物体表面都理解为凹凸不平的非纯平面，那么现有技术中塑料薄膜与金属箔带表面的粘合也属于凹凸不平的非纯平面粘合，现有技术的缺陷就不存在了。被申请人的上述主张不能成立，本院不予支持。

综上，原一、二审判决以及再审判决基于鉴定意见认定被诉侵权方法的本项技术特征与专利权利要求1的相应技术特征相同，结论有误。再审申请人关于本项技术特征的申请再审理由成立，应予支持。

2、被诉侵权方法传送塑料膜的钢辊的温度是否与专利权利要求1记载的相应技术特征“35℃－80℃”相同或者等同。

首先，被诉侵权人是否对此问题提出过鉴定申请。尽管被诉侵权人无锡隆盛厂和上海锡盛公司在2006年9月25日的鉴定申请中没有提出就此问题进行鉴定，但是在2006年12月25日提交一审法院的鉴定申请中，被诉侵权人已经提出将本案专利权利要求1中第（2）、（3）、（4）项载明的技术特征与无锡隆盛厂被诉侵权方法中相应的特征是否相同作为鉴定内容。这一事实与同日一审法院同被诉侵权人的谈话笔录相互印证。传送塑料膜的钢辊的温度记载在本案专利权利要求1的步骤（2）中，应当认为被诉侵权人已经对被诉侵权方法中传送塑料膜的钢辊的温度与专利权利要求1中的相应技术特征是否相同或者等同提出了鉴定申请。

其次，被诉侵权人提交的《铝塑复合带相关生产工艺段的说明》的内容。在2006年12月25日提交一审法院的《铝塑复合带相关生产工艺段的说明》中，被诉侵权人无锡隆盛厂对被诉侵权方法的相关工艺段进行了说明。该《说明》既涉及到被诉侵权方法与本案专利权利要求1的技术方案的不同之处，也涉及到其与本案专利权利要求1的技术方案的一致或者相近之处。因此，应该认为，该《说明》仅仅是无锡隆盛厂对其被诉侵权方法相关工艺的介绍和澄清，从而为鉴定提供参考依据，而非一一列举其与本案专利技术方案的不同之处。

最后，被诉侵权人提交的《铝塑复合带相关生产工艺段的说明》能否证明其自认被诉侵权方法传送塑料膜的钢辊的温度与专利权利要求1记载的相应技术特征相同或者等同。由于该《说明》仅仅是无锡隆盛厂对其被诉侵权方法相关工艺的介绍和澄清，而非一一列举其与本案专利技术方案的不同之处，因此仅凭该《说明》未提及被诉侵权方法传送塑料膜的钢辊的温度这一事实，不足以证明被诉侵权人自认其生产工艺中传送塑料膜的钢辊的温度与专利权利要求1记载的相应技术特征相同或者等同。况且，被诉侵权人已经提出将本案专利权利要求1中第（2）、（3）、（4）项载明的技术特征与无锡隆盛厂被诉侵权方法中相应的特征是否相同作为鉴定内容。在此情况下，鉴定中心在实地勘测时未测量被诉侵权方法中传送塑料膜的钢辊的温度，而以被诉侵权人承认其钢辊的温度与权利要求记载的温度相同为由，认定二者相同，缺乏事实依据，结论过于草率。

因此，原一、二审判决以及再审判决以被诉侵权人无锡隆盛厂认可两者的温度相同为由，认定被诉侵权方法的该项技术特征与专利权利要求1的相应技术特征相同，缺乏事实依据。再审申请人关于本项技术特征的申请再审理由成立，应予支持。

3、被诉侵权方法中传送塑料膜的钢辊的表面结构是否与专利权利要求1记载的相应技术特征“目数为40目-85目的粗糙面细目钢辊”相同或者等同。

首先，需要明确权利要求1的步骤（2）中记载的“目数为40目-85目的粗糙面细目钢辊”的含义。根据《粉末冶金原理》第140页对“目”的定义，习惯上以网目数（简称目）表示筛网的孔径和粉末的粒度。所谓目数是筛网1英寸长度上的网孔数。所以“目”既可以表示筛网的孔径，也可以表示粉末的粒度。如果将“目”解释为筛网的孔径，则“目数为40目-85目的粗糙面细目钢辊”应该解释为该钢辊的表面每英寸具有40个到85个网孔数。如果将“目”解释为粉末的粒度，则该技术特征应该解释为该钢辊的表面经由粒度为40目到85目的砂粒或者丸粒喷射处理过。根据专利说明书第2页关于“细目钢辊的外表毛面结构”的描述，既然细目钢辊的外表呈毛面结构，则该细目钢辊的表面应经喷砂或者喷丸形成。结合《复合材料包装》第108页关于冷却辊的表面状态“呈毛玻璃状”的记载、《电线电缆用铝塑复合带的研制》第2.2.3节关于“一般冷却辊分为光辊和毛辊两种。在复合实验过程中，采用毛辊可以减轻粘辊现象”的记载以及《塑料机械的使用与维护》关于“涂覆在基材表面的薄膜会重现冷却辊的表面状态……冷却辊表面光洁程度有镜面，半镜面，喷砂表面，还有特殊花纹表面等……半镜面，表面粗糙度Ra为0.015-0.1μm。若生产不透明薄膜，应选用喷砂表面，表面粗糙度为0.05-0.1μm”的记载可知，在本案专利所属的金属屏蔽复合带加工领域，使用毛辊是一种普遍做法。因此，本领域普通技术人员根据本案权利要求书和说明书的记载，可以理解“目数为40目-85目的粗糙面细目钢辊”是指利用40目到85目粒度的砂粒或者丸粒喷射处理过的毛面辊。

其次，关于被诉侵权方法使用的传送塑料膜的钢辊的表面结构。鉴定中心在实地勘测时未测量被诉侵权方法使用的传送塑料膜的钢辊的表面结构，而是通过一系列推理步骤推导出该钢辊的表面结构特征。其推理过程是，先将使用被诉侵权方法制造的铝塑复合带塑料薄膜外表面的粗糙度等同于被诉侵权方法的钢辊的表面粗糙度，然后再通过钢辊的表面粗糙度推导出喷砂（丸）的目数。铝塑复合带塑料薄膜的外表面经由传送该塑料薄膜的钢辊挤压形成，因此铝塑复合带塑料薄膜外表面的粗糙度与钢辊的表面粗糙度确实存在一定的对应关系。此外，根据《抛（喷）丸、喷砂表面粗糙度比较样块国家标准介绍》等文献的记载，目数和表面粗糙度之间亦存在一定的对应关系。因此，专家组根据使用被诉侵权方法生产的铝塑复合带塑料膜层的粗糙度值Ra2.47μm－Ra3.53μm，对照《抛（喷）丸、喷砂表面粗糙度比较样块国家标准介绍》表5，换算出被诉侵权方法细目钢辊喷砂（丸）的目数为75目-100目，存在一定的合理性。

最后，被诉侵权方法细目钢辊喷砂（丸）的目数与专利权利要求1记载的相应技术特征是否相同或者等同。被诉侵权方法细目钢辊喷砂（丸）的目数为75目-100目，专利权利要求1记载的相应技术特征为“目数为40目-85目的粗糙面细目钢辊”，二者存在重合部分。同时，由于在对细目钢辊进行喷砂（丸）处理时，所用砂（丸）的粒径不可能完全均匀统一，一般控制在一定数值范围内即可。从《抛（喷）丸、喷砂表面粗糙度比较样块国家标准介绍》表5可以看出，当砂（丸）的粒径控制在一定数值范围内，且其他工艺条件保持不变的情况下，砂（丸）粒径的小幅波动对于经喷砂（丸）处理的金属表面粗糙度的变化影响较小。因此，尽管与专利权利要求1记载的相应技术特征的数值范围相比，被诉侵权方法细目钢辊喷砂（丸）的目数稍有超出，但是这种超出并未对经喷砂（丸）处理的金属表面粗糙度的变化造成显著影响。二者以基本相同的手段，完成基本相同的功能，实现的效果也基本相同，本领域普通技术人员非经创造性劳动即可联想到。因此，被诉侵权方法细目钢辊喷砂（丸）的目数与专利权利要求1记载的相应技术特征构成等同。

综上，鉴定意见认定被诉侵权方法细目钢辊喷砂（丸）的目数与专利权利要求1记载的相应技术特征构成等同，原一、二审及再审法院采信该结论，并无明显不当。但应指出的是，喷砂（丸）目数和表面粗糙度之间的对应关系要受到一系列因素如喷丸空气压力、抛丸器叶轮转速、弹丸材质、工件材质等的影响，利用表面粗糙度推导喷砂（丸）的目数，难免存在一定误差。不过，这种误差对于喷砂（丸）目数的测定而言，仍属合理范围，是可以接受的。此外，鉴定结论在认定被诉侵权方法细目钢辊喷砂（丸）的目数与专利权利要求1记载的相应技术特征构成等同时，未给出充分的分析和说理，结论草率，有失严谨。

4、关于被诉侵权方法所使用的塑料膜表面凹凸不平粗糙面的厚度与权利要求1记载的相应技术特征“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”是否等同。

鉴定意见认为，权利要求1记载的“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”，应当解释为塑料膜本身的厚度，因为专利说明书实施例记载的0.04mm、0.09mm和0.07mm均为塑料膜的厚度，与申请再审人使用的塑料膜表面粗糙度Ral.8μm－5μm（实测为Ra2.47μm－3.53μm）没有可比性。而申请再审人使用的塑料膜的厚度为0.055mm－0.070mm，故二者等同。对于该项技术特征的比较，本院分析评判如下：

首先，权利要求1记载的“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”的含义。该技术特征含义的解释，涉及其用语与本领域通常用语的关系、其与本案专利说明书实施例中提及的塑料膜的厚度的关系、专利权人在无效宣告过程中的陈述、权利要求解释的界限等问题。

第一，权利要求1记载的“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”的用语与本领域通常用语的关系。专利撰写人是专利申请文件用语的创作者，其可以选择本领域的通常用语，也可以根据实际需要创造自己认为合适的用语。确定专利撰写人创造的用语的含义，应该从本领域技术人员的角度出发，结合本领域技术人员在阅读权利要求书、说明书和附图后所理解的特殊含义进行，而不能简单地以该术语不属于本领域的通常用语为由，以本领域的通常用语取代专利撰写人的特殊用语。就“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”这一用语而言，本领域普通技术人员可以理解，其含义是指塑料膜表面凹凸不平粗糙面的厚度为0.04-0.09mm，即塑料膜表面形成0.04-0.09mm（40μm-90μm）的凹凸落差表面结构，这一含义是清楚、确定的。被申请人西安秦邦公司以本领域不存在“塑料薄膜表面凹凸不平粗糙面厚度”的说法为由，否定其在权利要求中所撰写的特殊用语，依据不足。

第二，权利要求1记载的“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”与本案专利说明书实施例中提及的塑料膜的厚度的关系。解释权利要求的术语的含义时，根据文本解释的一般原则，应当认为权利要求中使用的同一术语具有相同含义，不同术语具有不同含义；权利要求中的每一个术语均有其独立意义，不得解释为多余。其理由在于，专利申请的撰写者既然有意选择不同术语或者有意使用该术语，则表示该术语应有其不同含义或者独立含义，除非说明书对此给出了明确的、相反的指示。当然，上述原则只是一种指引而非一成不变的规则。在解释权利要求用语的含义时，需要结合本领域技术人员在阅读权利要求书、说明书和附图后的通常理解进行。本案专利权利要求1使用了“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”的表述，这一表述强调了塑料膜表面凹凸落差的表面结构及其数值，与实施例中所使用的塑料薄膜厚度的说法存在区别，在说明书未给出进一步的解释和说明的情况下，应该认为两者具有不同含义。此外，如果把“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”的表述解释为塑料膜的厚度为0.04-0.09mm，则该表述中的“表面”以及“粗糙面”等用语实际上成为多余。

第三，专利权人在专利无效宣告过程中的陈述。在本案专利的无效宣告程序中，无锡隆盛厂主张，根据本案专利所记载的工艺流程，即以40目－85目的粗糙面细目钢辊与挤压辊相互转动，在满足把塑料膜或塑料熔体粘压在一起，且使塑料膜保持在0.04mm－0.09mm厚度情况下，无法实现金属箔带与塑料薄膜表面凹凸不平的非纯平面粘合的技术目的，并以此主张本案专利不具备实用性。对此，西安秦邦公司在陈述意见时明确否定本案专利说明书中有“塑料膜保持在0.04-0.09mm的厚度”的记载，表明在无效宣告程序中其自身也不认为“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”是指“塑料膜厚度为0.04-0.09mm”。

第四，权利要求解释的界限。根据专利法第五十六条的规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。因此，权利要求内容的确定，应当根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解进行。但是，当本领域普通技术人员对权利要求相关表述的含义可以清楚确定，且说明书又未对权利要求的术语含义作特别界定时，应当以本领域普通技术人员对权利要求自身内容的理解为准，而不应当以说明书记载的内容否定权利要求的记载，从而达到实质修改权利要求的结果，并使得专利侵权诉讼程序对权利要求的解释成为专利权人额外获得的修改权利要求的机会。否则，权利要求对专利保护范围的公示和划界作用就会受到损害，专利权人因此不当获得了权利要求本不应该涵盖的保护范围。当然，如果本领域普通技术人员阅读说明书及附图后可以立即获知，权利要求特定用语的表述存在明显错误，并能够根据说明书和附图的相应记载明确、直接、毫无疑义地修正权利要求的该特定用语的含义的，可以根据说明书或附图修正权利要求用语的明显错误。但是，本案中的权利要求用语并不属于明显错误的情形。本案专利权利要求1的“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”的含义是清楚、完整的，是指塑料膜表面凹凸不平粗糙面的厚度为0.04-0.09mm。本案专利说明书对于技术方案的描述过于简单，既未对“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”进行详细说明，又未对塑料薄膜的厚度进行限定和解释，而仅仅在实施例中提及了塑料薄膜的厚度分别为0.04mm、0.09mm和0.07mm。在此情况下，本领域普通技术人员在阅读权利要求书和说明书之后，难以形成权利要求1中“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”这一表述实际上应为“塑料膜厚度为0.04-0.09mm”的认识。虽然“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”这一表述中“0.04-0.09mm”的数值范围与实施例中塑料膜厚度数值之间较为接近并存在重叠，但是简单地以此为由认为该表述存在明显错误，并进而将塑料膜表面凹凸不平粗糙面的厚度修正为塑料膜的厚度，依据不足。因此，本案专利权利要求1中“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”，其含义是指塑料膜表面凹凸不平粗糙面的厚度为0.04-0.09mm，即塑料膜表面形成0.04-0.09mm（40μm-90μm）的凹凸落差表面结构，而非塑料膜的厚度为0.04-0.09mm。

其次，被诉侵权方法中塑料膜表面粗糙度与权利要求1记载的“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”是否构成相同或者等同。根据《表面粗糙度、术语、表面及其参数》（GB3505-83）的记载，表面粗糙度是指加工表面上具有的较小间距和峰谷所组成的微观几何形状特性，通常以取样长度内轮廓峰高绝对值的平均值与轮廓峰谷绝对值的平均值之和表示。申请再审人使用的塑料膜表面粗糙度为Ral.8μm－5μm（实测为Ra2.47μm－3.53μm）。这与本案专利权利要求1所要求的塑料膜表面形成0.04-0.09mm（40μm-90μm）的凹凸落差表面结构相差很大，与本案专利方法既不相同，也难以认定等同。

综上，鉴定意见对“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”这一技术特征的解释错误，在此基础上认为被诉侵权方法的相应技术特征与该项技术特征构成相同或等同，结论有误。原一、二审及再审判决对此予以采信，结论亦有误。再审申请人关于本项技术特征的申请再审理由成立，应予支持。

5、被诉侵权方法生产铝塑复合带的线速度和后加热处理温度与专利权利要求1分别记载的相应技术特征“10m／min－80m／min”和“250℃－400℃”是否等同。

本案鉴定中心在实地勘测时，对被诉侵权方法生产铝塑复合带的线速度进行了勘测，其现场生产速度为8m／min，后处理温度为184℃（生产仪表显示195℃）。经检测，在这种工艺条件下生产出的复合带的剥离强度未达到行业标准。相反，一审法院保全的申请再审人《流延复合铝带生产工艺流程单》记录的线速度却是“29m／min”，且其记载该生产条件下的产品合格。《流延复合铝带生产工艺流程单》记录的线速度是申请再审人生产铝塑复合带的原始记录，反映了其正常情况下的生产工艺参数，真实可信。在此情况下，鉴定意见不以实地勘测的线速度作为比较依据，而以《流延复合铝带生产工艺流程单》记录的线速度为比较依据，并进而认定被诉侵权方法生产铝塑复合带的线速度落入专利权利要求1的相应技术特征“10m／min－80m／min”的范围之内，并无不当。

在保证铝塑复合带质量的前提下，生产铝塑复合带的线速度与后加热处理温度存在密切关联。提高线速度，后加热处理温度应有相应提高。由于被诉侵权方法正常生产铝复合带的线速度29m／min比实地勘测时的线速度8m／min有相当大的提高，根据科学经验和常识，被诉侵权方法正常生产时的后加热温度亦应比实地勘测时的现场后加热温度有相应提高。所以，鉴定意见不以现场测试的后加热温度184℃为比较依据，而是根据科学经验和常识，推断线速度在29m／min的情况下，其后加热温度要有相应提高，并进而认为被诉侵权方法的后加热温度与权利要求1记载的后加热温度等同，具有合理性。

因此，生产铝塑复合带的线速度与专利权利要求1记载的相应技术特征构成相同，被诉侵权方法生产铝塑复合带的后加热处理温度与专利权利要求1记载的相应技术特征构成等同。再审申请人关于本两项技术特征不相同不等同的再审理由不能成立。

综上，被诉侵权方法技术方案中塑料薄膜与金属箔带表面的结合方式与本案专利权利要求1记载的“将塑料薄膜与金属箔带表面进行凹凸不平的非纯平面粘合”的技术特征既不构成相同，又不构成等同；被诉侵权方法技术方案中塑料膜表面凹凸不平粗糙面的厚度与权利要求1记载的相应技术特征“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”既不构成相同，亦不构成等同。鉴定意见认定该上述两项技术特征相同或者等同，结论有误；认定被诉侵权方法中传送塑料膜的钢辊的温度与专利权利要求1记载的相应技术特征“35℃－80℃”构成相同，缺乏事实依据。由于被诉侵权方法技术方案有一项以上的技术特征与本案专利权利要求1的相应技术特征既不相同又不构成等同，被诉侵权方法技术方案没有落入专利权利要求1的保护范围。原一、二审判决及再审判决认定被诉侵权方法技术方案落入专利权利要求1的保护范围，结论有误。

（四）本案鉴定意见是否程序违法以及可否采信

申请再审人提出，鉴定人王某、宋某和侯某应该回避而未回避，鉴定复议程序中更换的刘某、聂某、张某三位鉴定人未进行事先告知，鉴定程序违法，不应采信。对此，本院分析如下：

1、鉴定人王某和宋某是否应当回避。首先，王某是北京邮电大学的高级工程师，其与西安秦邦公司的法定代表人杭某曾共同发表《通讯光缆电缆用金属塑料复合带的实验研究与分析》一文，且杭某曾向北京邮电大学自动化学院教育基金捐款5000元。上述事实表明，西安秦邦公司的法定代表人杭某与鉴定人王某存在相对密切的联系。其次，宋某是北京通和实益电信科学技术研究所有限公司的工作人员，其所在公司与上海网讯公司共同参与起草了有关通信行业标准的制定。西安秦邦公司法定代表人杭某和该公司副总经理王某均为上海网讯公司的股东，且杭某还是该公司的总经理。由此可以推知，宋某与西安秦邦公司的主要管理人员较为熟悉。最后，从本案鉴定中心选择的上述两名外省专家来看，其均与被申请人西安秦邦公司存在一定的关系，有可能影响鉴定意见的客观性和公正性。因此，鉴定人王某和宋某应该回避。原一、二审判决及再审判决以申请再审人在得知王某、宋某参加鉴定专家组时未提出回避申请，不能证明该两位鉴定人与西安秦邦公司有法律意义的利害关系等为由，认定王某、宋某不属于回避范围，适用法律错误。申请再审人的相应申请再审理由成立，应予支持。

2、鉴定人侯某是否应当回避。2007年4月13日，鉴定中心的法定代表人、鉴定人侯某参加由陕西省法学会科技法学研究会主办，西安交通大学知识产权研究中心和西安秦邦公司共同承办的研讨会，侯某与西安秦邦公司法定代表人杭某在会上分别进行了发言。侯某参会系受西安市科技局的指派，西安秦邦公司法定代表人杭某系陕西省法学会科技法学研究会会员，并系该次研讨会承办单位之一，二人共同参加研讨会具有合理理由。而且，仅凭鉴定人侯某与西安秦邦公司法定代表人杭某共同参加由西安秦邦公司共同承办的研讨会这一事实，并不足以证明侯某与西安秦邦公司存在一定的利害关系，也不足以证明可能影响本案鉴定意见的客观性和公正性。申请再审人仅以此为由主张鉴定人侯某应当回避，依据不足，本院不予支持。

3、鉴定复议程序中更换刘某、聂某、张某三位鉴定人是否存在程序违法。本案鉴定复议程序中，鉴定中心更换了刘某、聂某、张某三位鉴定人，但并未事先告知申请再审人，程序上确实存在一定的瑕疵。但是，申请再审人并无证据证明该三位鉴定人不具备相应的鉴定资格条件或者与本案具有某种关系并可能影响复议意见的客观性和公正性。申请再审人仅以鉴定复议程序的上述瑕疵为由，主张本案鉴定意见不应采信，依据不足，本院不予支持。

综上，由于本案鉴定人王某和宋某应当回避而未予回避，可能影响本案鉴定意见的客观性和公正性。而且，前述对本案鉴定意见的分析已经表明，本案鉴定意见在权利要求1相关技术特征含义的解释及技术特征对比中存在错误。因此，本案鉴定意见不应采信。原一、二审判决及再审判决采信鉴定意见的结论，并在此基础上作出判决，结论错误，应予纠正。申请再审人的部分申请再审理由成立，应予支持。

（五）本案侵权损失评估报告是否程序违法以及结论可否采信

1、本案侵权损失评估报告是否程序违法。本案中，高德公司出具的侵权损失评估报告由该公司注册资产评估师冯某和闫某作出。虽然该两位评估师并未出庭接受质询，但在2007年12月26日一审法院庭审过程中，高德公司已经委派该公司另外两位工作人员出庭接受质询，并当庭对本案双方当事人提出的质疑和问题进行了解释和说明。因此，申请再审人关于本案侵权损失评估报告未进行充分有效质证，相关评估人员未出庭接受质询的主张依据不足，本院不予支持。

2、本案侵权损失评估报告的结论可否采信。首先，本案侵权损失评估报告确认侵权收入所依据的产品类别。从高德公司出具的侵权损失评估报告来看，无锡隆盛厂生产、销售的产品中，确实包括钢带、铝带、字带等不同类别产品。但是，本案侵权损失评估报告在第7页第5-8行中明确指出，其系根据西安秦邦公司提供的有关侵权产品类别，依据无锡隆盛厂提供凭证中发票品名为铝带、铝塑复合带的收入确认侵权收入。因此，本案侵权损失评估报告仅以无锡隆盛厂销售的铝带、铝塑复合带的收入确认侵权收入，并未包含所谓的钢带和字带的收入。申请再审人关于该评估报告书将无锡隆盛厂生产的钢带、铝带、字带三种产品的销售收入均作为铝带的销售收入的主张，与事实不符，本院不予支持。其次，本案侵权损失评估报告确认侵权收入所依据的生产方法。本案中，申请再审人未提供充分证据证明其生产方法中既有“流延法”，又有“热贴法”，本案侵权损失评估报告未区分上述两种方法，而将全部的铝带和铝塑复合带的收入作为确认侵权收入的基础，并无不当。申请再审人的相应申请再审理由不能成立。但应说明的是，由于本案被诉侵权方法未落入专利保护范围，本案侵权损失评估报告已经失去法律基础。

（六）再审判决在认定侵权成立的基础上判令二申请再审人承担连带赔偿责任是否妥当

二申请再审人于2002年11月28日共同给用户出具的《情况说明》表明，上海锡盛公司不仅由无锡隆盛厂设立，还全权代理无锡隆盛厂的一切业务，二者之间存在密切的关联关系。其中无锡隆盛厂负责生产，上海锡盛公司负责销售，两者共同实施了本案被诉侵权行为。原一、二审及再审判决在认定本案被诉侵权方法落入专利保护范围、二申请再审人的行为构成侵犯本案专利权的基础上，判令其承担连带赔偿责任，并无不当。申请再审人的相应申请再审理由不能成立。但是，鉴于本案被诉侵权方法未落入专利保护范围，二申请再审人的行为不构成侵犯本案专利权，原一、二审及再审判决判令二申请再审人承担连带赔偿责任已经失去法律基础，本院一并予以纠正。

综上，申请再审人关于本案举证责任分配错误、被诉侵权方法未落入专利权利要求1的保护范围、鉴定意见程序违法等申请再审理由成立。本案被诉侵权方法技术方案有一项以上的技术特征与本案专利权利要求1的相应技术特征既不相同又不构成等同，被诉侵权方法未落入专利权利要求1的保护范围。无锡隆盛厂、上海锡盛公司不构成侵犯本案专利权，西古公司使用无锡隆盛厂、上海锡盛公司生产的铝塑复合带产品的行为亦不构成侵权。原一、二审及再审判决认定被诉侵权方法落入本案专利权保护范围，二申请再审人无锡隆盛厂、上海锡盛公司的生产、销售行为构成专利侵权，西古公司使用二申请再审人生产的铝塑复合带产品的行为构成专利侵权，缺乏证据证明，适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国专利法》（2000年修正）第五十六条第一款、第五十七条第二款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条、第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销陕西省高级人民法院（2009）陕民再字第35号民事判决、（2008）陕民三终字第18号民事判决和陕西省西安市中级人民法院（2006）西民四初字第53号民事判决；

二、驳回西安秦邦电信材料有限责任公司的诉讼请求。

一审案件受理费191800元，证据保全费100元，技术鉴定费150000元，评估费55000元，二审案件受理费191800元，均由西安秦邦电信材料有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　金克胜

代理审判员　　朱　理

代理审判员　　郎贵梅

二〇一二年八月二十四日

书　记　员　　张　博