【风云录·商标】最高法院｜企业一定要管理好自己的公章！

涉案商标

要点与观点总结：

（本案的关键点在于，企业一定要管理好自己的公章！）

1、法律法规：

商标的注销：商标注册人申请注销其注册商标或者注销其商标在部分指定商品上的注册，经商标局核准注销的，该注册商标专用权或者该注册商标专用权在该部分指定商品上的效力自商标局收到其注销申请之日起终止。（《商标法实施条例》第73.2条）

2、问题：一个商标竟然有若干份《商标实施许可合同》与一份《商标实施许可合同》补充协议，哪个有效？商标被非法注销期间，是否享有商标权？

3、观点：

（1）一审（青岛中院）：补充协议的印章真实，协议有效，不构成商标侵权。

（2）二审（山东高院）：a.关于补充协议：如补充协议真实有效，该协议正在履行期间，青岛鑫源公司、烟台鑫源公司使用“海洋”牌注册商标和标识不构成侵权。如补充协议不具有真实性，是无效协议，青岛鑫源公司继续使用“海洋”牌注册商标则构成侵权。b.补充协议效力：海洋公司上诉主张补充协议是伪造的、虚假的，提出了补充协议与以前双方几次签订协议的做法不同，存有很多疑点。尽管补充协议与双方当事人以前所签订的合同相比，该补充协议不符合双方以前签订合同的习惯做法和正常签订合同的习惯盖章做法，对存在的多处疑点和不正常签订协议的做法，青岛鑫源公司也不能作出合理的解释，但该补充协议的公章是真实的，对此海洋公司也认可，海洋公司也未提供新的有效证据证明补充协议是伪造的，故认定补充协议有效。

（3）再审（山东高院）：a.商标注销事实：2003年10月16日，海洋公司委托北京集佳专利商标事务所向商标局申请注销第140236号注册商标，经商标局核准于2004年3月28日被公告注销。2008年8月26日商标局做出商标变字[2008]第166号关于撤销核准第140236号注册商标注销决定的通知，撤销了核准第140236号注册商标注销决定。b.商标注销后果：涉案注册商标专用权自2003年10月16日（商标局收到注销申请之日）至2008年8月26日（撤销核准注销决定之日）期间终止，在此期间海洋公司对原涉案商标不再享有注册商标专用权，他人在此期间使用涉案商标标识，不构成侵权。

（4）再审（最高法院）：a.关于补充协议的真伪：补充协议在形式与内容上均存在明显瑕疵，海洋公司对事实过程的陈述比较符合常理，青岛鑫源公司既未能进行合理解释，亦未能提交诸如合同履行的证据等进一步佐证该补充协议的真实性，故应承担未能充分证明该补充协议真实性的不利后果。b.关于商标注册后果：青岛鑫源公司、烟台鑫源公司在本案一审、二审时的委托代理人陈刚是申请注销商标的具体经办人，但其在本案一审、二审中从未提及该商标已被注销的事实，也未以该商标被注销为由进行抗辩，且在一审中明确承认海洋公司享有商标权。两公司对海洋牌商标的使用均是在明知海洋公司系商标权人的基础上进行的，且其2004年3月13日之后的使用未获得海洋公司的许可，故其行为构成对海洋公司商标权的侵犯。

合议庭：

夏君丽、殷少平、董晓敏

中华人民共和国最高人民法院

民事判决书

（2012）民提字第9号

申请再审人（一审原告、二审上诉人）：青岛海洋焊接材料有限公司。

住所地：山东省青岛胶南市临港产业加工区。

法定代表人：李勇，该公司董事长。

委托代理人：陈宝瑞，山东慧泉律师事务所律师。

委托代理人：马海峰，山东淄明律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：青岛鑫源焊接材料有限公司。

住所地：山东省青岛市四方区大沙路19号。

法定代表人：崔玉仁，该公司董事长。

委托代理人：赵德基，山东北极之星律师事务所律师。

委托代理人：王瑞杰，山东北极之星律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：烟台市鑫源焊条有限公司。

住所地：山东省栖霞市松山经济园区C区。

法定代表人：衣明顺。

申请再审人青岛海洋焊接材料有限公司（简称海洋公司）因与被申请人青岛鑫源焊接材料有限公司（简称青岛鑫源公司）、烟台市鑫源焊条有限公司（简称烟台鑫源公司）侵犯商标权纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2008）鲁民再字第5号民事判决，向本院申请再审。本院于2011年11月8日作出（2011）民监字第313号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，并于2012年2月29日公开审理了本案，申请再审人海洋公司的委托代理人陈宝瑞、马海峰，被申请人青岛鑫源公司的委托代理人赵德基、王瑞杰到庭参加诉讼；被申请人烟台鑫源公司经本院合法送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

青岛市中级人民法院一审经审理查明：

第140236号“海洋”牌注册商标及标识原系山东省机械设备进出口公司注册享有，1998年8月28日，该商标转让给海洋公司。2003年4月22日，该商标有效期续展至2013年2月28日。

2000年3月2日，海洋公司与青岛鑫源公司签订《商标实施许可合同》，该合同约定，海洋公司许可青岛鑫源公司自2000年3月2日至2003年2月28日在其生产的电焊条产品包装上使用海洋公司注册的第140236号“海洋”牌商标，许可使用费每年五万元；合同还约定，青岛鑫源公司有权在青岛、烟台（即烟台鑫源公司）两厂生产的电焊条、包装物、产品说明和质量合格证等相关资料上使用“海洋”牌商标及标识。

2001年3月1日，海洋公司与青岛鑫源公司又签订一份《商标实施许可合同》，该合同约定，海洋公司许可青岛鑫源公司自2001年3月2日至2004年3月1日在其生产的电焊条产品包装上使用海洋公司注册的第140236号“海洋”牌商标，许可使用费每年三万元；合同还约定，青岛鑫源公司有权在自己公司及烟台鑫源公司两厂生产的电焊条、包装物、产品说明和质量合格证等相关资料上使用“海洋”牌商标及标识。

另查明，青岛鑫源公司在一审审理期间提交了一份《〈商标实施许可合同〉补充协议》（简称补充协议），该补充协议载明的主要内容包括：

经双方协商，对2000年3月2日的《商标许可合同》及补充协议做如下补充：

1、该合同的“海洋”牌商标许可使用期限延长到2008年3月1日；

2、自2004年2月29日开始，使用费变更为每年三万元，青岛鑫源公司于每年3月1日支付海洋公司；

3、2000年3月2日，双方签订的合同与本协议相抵触的条款以本协议为准。本协议2004年2月29日起生效。

补充协议盖有海洋公司和青岛鑫源公司的公章。

还查明，青岛鑫源公司、烟台鑫源公司在一审庭审中承认其至今仍在其生产的电焊条包装材料上继续使用“海洋”商标及标识。

2005年1月12日，海洋公司向青岛市中级人民法院起诉称：2001年3月，海洋公司与青岛鑫源公司签订了商标实施许可合同，许可青岛鑫源公司、烟台鑫源公司有偿使用海洋公司的“海洋”牌商标和标识，有效期从2001年3月至2004年3月。合同到期后，青岛鑫源公司、烟台鑫源公司在没有征得海洋公司同意的情况下，擅自继续使用“海洋”牌商标和标识生产和销售电焊条。青岛鑫源公司、烟台鑫源公司的行为构成了侵犯海洋公司商标专用权的行为。请求依法判令：青岛鑫源公司、烟台鑫源公司立即停止侵犯海洋公司“海洋”牌商标专用权行为，赔偿海洋公司经济损失50万元。

青岛市中级人民法院一审认为：本案双方当事人争议焦点是，青岛鑫源公司、烟台鑫源公司在其生产的电焊条包装材料上继续使用“海洋”商标及标识是否侵犯了海洋公司的商标专用权，具体而言，就是如何认定青岛鑫源公司出具的补充协议的效力。

1、从该补充协议盖有的海洋公司印章真实性来分析。首先，双方对补充协议上加盖的“青岛海洋焊接材料有限公司”印章的真实性均予认可，该印章是真实的。海洋公司认为，该印章并非海洋公司自己加盖，很可能是青岛鑫源公司利用盖有海洋公司印章的空白纸张编造的该补充协议，对此，海洋公司未提出相关证据，亦未提供青岛鑫源公司盗用其公章的有关证据，故对海洋公司的此种解释，不予采信。

2、从该补充协议的内容来分析。海洋公司认为，该补充协议的内容系青岛鑫源公司自己编造的，与青岛鑫源公司陈述的合同签订过程及2000年3月2日生效的《商标实施许可合同》的内容相矛盾。从内容上看，该系争的补充协议是对2000年3月2日的《商标实施许可合同》及补充协议所做的补充，不仅是对3月2日的《商标实施许可合同》所做的补充。从查明的事实看，海洋公司、青岛鑫源公司双方除了在2000年3月2日签订一份《商标实施许可合同》外，双方在2001年3月1日还签订过一份《商标实施许可合同》，该合同的到期日为2004年3月1日。虽然该系争的补充协议在有关商标使用期限等内容的表述上与2001年3月1日签订的《商标实施许可合同》中的有关内容相重合，但仍不能否认该补充协议的真实性。综上，涉案的两份《商标实施许可合同》及补充协议均为有效，对双方均具有法律约束力。依据补充协议的内容，青岛鑫源公司、烟台鑫源公司有权在约定的期限内继续使用“海洋”商标及标识。海洋公司对青岛鑫源公司、烟台鑫源公司的诉讼请求，理由不充分，不予支持。判决驳回海洋公司的诉讼请求。

海洋公司不服一审判决，向山东省高级人民法院提起上诉。

山东省高级人民法院二审经审判委员会研究认为：本案争议的焦点问题是，青岛鑫源公司在一审期间向一审法院提交的补充协议是否真实有效。如补充协议真实有效，该协议正在履行期间，青岛鑫源公司、烟台鑫源公司使用“海洋”牌注册商标和标识不构成侵权。如补充协议不具有真实性，是无效协议，青岛鑫源公司继续使用“海洋”牌注册商标则构成侵权。海洋公司上诉主张补充协议是伪造的、虚假的，提出了补充协议与以前双方几次签订协议的做法不同，存有很多疑点。尽管补充协议与双方当事人以前所签订的合同相比，该补充协议不符合双方以前签订合同的习惯做法和正常签订合同的习惯盖章做法，对存在的多处疑点和不正常签订协议的做法，青岛鑫源公司也不能作出合理的解释，但该补充协议的公章是真实的，对此海洋公司也认可。二审期间，海洋公司也未提供新的有效证据证明补充协议是伪造的。因此，海洋公司的上诉理由不成立，不予支持。判决驳回上诉，维持原判。

海洋公司不服，向检察机关提起申诉，山东省人民检察院提请最高人民检察院抗诉，最高人民检察院向本院提起抗诉。

最高人民检察院抗诉认为，（2005）鲁民三终字第54号民事判决认定涉案的两份《商标实施许可合同》及《补充协议》真实有效，认定事实的主要证据不足。主要理由如下：

一、合同本身存在瑕疵。2005年5月23日，山东省青岛市中级人民法院对该补充协议进行了鉴定，结论为检材上“青岛鑫源焊接材料有限公司”印文不是2003年底、2004年初盖印；检材是先有“青岛海洋焊接材料有限公司”印文后有打印字迹。以上事实均可证明补充协议存在瑕疵。

二、补充协议与双方签订若干份合同习惯不符且青岛鑫源公司无合理解释。青岛鑫源公司在诉讼中提供的补充协议是对其在2000年3月2日与海洋公司签订的《商标实施许可合同》的补充，该补充协议的效力要依附于双方在2000年3月2日所签《商标实施许可合同》的效力。从双方先后签订的几份《商标实施许可合同》的内容来看，2000年4月28日双方所签《商标实施许可合同》与双方在2000年3月2日所签《商标实施许可合同》在内容和履行上相互冲突，由于2000年4月28日所签《商标实施许可合同》在后，因此应理解为双方对在前合同的一种变更，又由于两份合同在履行内容上具有冲突性，只有视为对在前合同的解除才能保证在后合同的履行。至此，双方在2000年4月28日所签《商标实施许可合同》的效力已经取代了双方之前签订的《商标实施许可合同》的效力，即双方在2000年3月2日签订的《商标实施许可合同》已经解除。特别是从随后双方在2000年11月1日及其后签订的两份《商标实施许可合同》来看，明确解除了双方在前签订的《商标实施许可合同》。因此，无论该补充协议的真伪如何，鉴于其依据的主合同已经失去效力，其补充协议也当然失去效力，青岛鑫源公司依据一份没有任何效力的所谓补充协议而长期使用海洋公司的注册商标构成侵权。

三、青岛鑫源公司举证不能应承担不利后果。青岛鑫源公司在诉讼中出具补充协议，拟证明双方合同未到期，因而其不构成侵权。但其在诉讼中并未对签订补充协议的时间、方法、地点、情节等继续举证，故其应承担举证不能的不利后果。

四、海洋公司多次发函可侧面印证。合同到期后，青岛鑫源公司、烟台鑫源公司仍继续使用“海洋”牌商标，海洋公司多次函告青岛鑫源公司、烟台鑫源公司，要求其停止使用“海洋”牌商标，青岛鑫源公司、烟台鑫源公司不予理睬也未拿出补充协议予以说明。

本院于2008年6月8日作出（2008）民抗字第10号民事裁定，指令山东省高级人民法院再审本案。

山东省高级人民法院再审查明：2000年4月28日，经当事人双方协商签订《商标实施许可合同》，合同约定海洋公司许可青岛鑫源公司自2000年5月 1日至2003年4月30日在其生产的电焊条产品包装上使用海洋公司注册的第140236号“海洋”牌商标。青岛鑫源公司付给海洋公司许可使用费300万元，其中第一年交120万元，第二年交100万元，第三年交80万元。

2000年11月1日，海洋公司与青岛鑫源公司经协商签订了《商标实施许可合同》，在该合同中，双方约定终止2000年4月28日签订的《商标实施许可合同》及相关的补充合同及协议的执行。又约定海洋公司许可青岛鑫源公司自2000年11月1日起至 2001年3月1日，在其生产的电焊条产品包装上使用海洋公司注册的第140236号“海洋”牌商标。青岛鑫源公司每月付海洋公司商标使用费3万元，合同签订后，青岛鑫源公司欠海洋公司的租赁费由青岛电焊条厂所欠的货款抵顶。并对合同履行期间双方的权利义务，变更和解除合同的条件及违约责任进行了约定。

另查明，2003年10月16日，海洋公司委托北京集佳专利商标事务所向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注销第140236号注册商标，在《商标代理委托书》和《商标注销申请书》上加盖有海洋公司的印章，经商标局核准于2004年3月28日被公告注销。2008年6月20日北京市第二中级人民法院作出（2008）二中民终字第1064号民事判决，认定注销第140236号注册商标的行为未经过海洋公司股东会同意，不是海洋公司真实意思表示，系无效民事法律行为，确认海洋公司为第140236号注册商标的商标专用权人。2008年8月26日商标局做出商标变字[2008]第166号关于撤销核准第140236号、第1729583号“OCEAN”注册商标注销决定的通知，撤销了核准第140236号、第1729583号“OCEAN”注册商标注销决定。

山东省高级人民法院再审认为：本案当事人争议的焦点问题是，青岛鑫源公司、烟台鑫源公司是否侵犯了海洋公司涉案注册商标专用权。

《中华人民共和国商标法实施条例》第四十六条规定，商标注册人申请注销其注册商标或者注销其商标在部分指定商品上的注册的，该注册商标专用权或者该注册商标专用权在该部分指定商品上的效力自商标局收到其注销申请之日起终止。2003年10月16日，海洋公司委托北京集佳专利商标事务所向商标局申请注销第140236号注册商标，经商标局核准于2004年3月28日被公告注销。2008年8月26日商标局做出商标变字[2008]第166号关于撤销核准第140236号注册商标注销决定的通知，撤销了核准第140236号注册商标注销决定。因此，涉案注册商标专用权自2003年10月16日（商标局收到注销申请之日）至2008年8月26日（撤销核准注销决定之日）期间终止，在此期间海洋公司对原涉案商标不再享有注册商标专用权，他人在此期间使用涉案商标标识，不构成侵权。而青岛鑫源公司、烟台鑫源公司的被控侵权期间（2004年3月2日--2005年1月6日）包含在上述涉案商标专用权终止期间之内，因此，无论青岛鑫源公司在一审期间向原审法院提交的补充协议是否有效，青岛鑫源公司、烟台鑫源公司在被控侵权期间使用涉案商标标识的行为，均不构成侵权。二审判决驳回海洋公司的诉讼请求，并无不当。判决维持山东省高级人民法院作出的（2005）鲁民三终字第54号民事判决。

海洋公司申请再审称：

1、再审判决违反法定程序，严重影响公正判决。本案是一起最高人民检察院抗诉的案件。原二审判决系经山东省高级人民法院审判委员会决定作出的，根据修改后的民事诉讼法及相关司法解释规定，本案应由最高人民法院再审或者交由其他人民法院再审，不得指令原审人民法院再审。

2、再审判决片面认定事实、适用法律错误。再审判决认定140236号商标在2003年10月16日至2008年8月26日期间被注销，海洋公司不再享有注册商标专用权，他人在此期间使用涉案商标标识不构成侵权，是对事实的片面认定。海洋公司共拥有140236、1729583、1725501号三个“海洋”牌注册商标。第140236、1729583号“海洋”牌注册商标曾在2003年10月16日被他人假借海洋公司的名义秘密恶意注销，第1725501号商标也曾秘密被非法转让。海洋公司发现后提起诉讼。北京市第二中级人民法院作出的（2008）二中民终字第1064号判决认定非法注销行为无效，非法转让行为无效。因为无效的民事行为从行为开始起就没有法律约束力，该商标专用权人始终应是海洋公司，且第1725501号“海洋”牌商标权始终存续，青岛鑫源公司、烟台鑫源公司擅自使用“海洋”牌注册商标标识，依法应当认定为侵权行为。再审判决援引《中华人民共和国商标法实施条例》第四十六条，认定不构成侵权，明显违法。事实上，一、二审期间，当事人双方对海洋公司合法拥有海洋牌注册商标专用权从无争议。而再审判决跳过双方争议焦点（补充协议的真伪），径直认定海洋公司不再享有商标权，故而认定青岛鑫源公司、烟台鑫源公司不构成侵权，维持原判，导致所判非所诉。

综上所述，（2008）鲁民再字第5号民事判决违反法定程序，片面认定事实，适用法律错误，请求：依法撤销（2008）鲁民再字第5号民事判决，再审本案，判令青岛鑫源公司、烟台鑫源公司承担“海洋”牌商标的侵权责任以及承担本案诉讼费用。

青岛鑫源公司提交意见认为：海洋公司申请再审所依据的北京市第二中级人民法院（2008）二中民终字第1064号判决，已被最高人民法院作出的（2010）民监字第466号裁定予以撤销，并指定青岛市中级人民法院再审，现该案正在审理中。由于海洋公司当前尚不具备主张青岛鑫源公司侵权的主体资格，请求依法驳回再审申请。

本院再审查明，海洋公司除拥有第140236号“海洋牌”商标外，还拥有第1729583号“OCEAN及图”注册商标，第1725501号“海洋及图”注册商标。2002年4月12日，陈刚作为孔繁绪（当时系海洋公司法定代表人）的代理人委托北京集佳专利商标事务所办理第1725501号注册商标转让事宜，海洋公司在转让人处加盖公章。2004年3月16日，陈刚又代理李庆森办理该商标由孔繁绪转让给李庆森的申请。两次商标转让申请书上孔繁绪的签名均是陈刚签署。2003年10月10日，陈刚代理海洋公司委托北京集佳专利商标事务所申请注销第140236号和第1729583号注册商标。

2007年，海洋公司以陈刚、李庆森、北京集佳知识产权代理有限公司为被告提起商标转让纠纷诉讼，称上述转让和注销不是其公司真实意思表示，请求确认海洋公司为第1725501号注册商标的权利人，确认注销第140236号、第1729583号注册商标的行为系无效行为。北京市朝阳区人民法院于2007年9月24日作出（2007）朝民初字第10239号民事判决，支持了海洋公司的诉讼请求。陈刚、李庆森上诉至北京市第二中级人民法院，该院于2008年6月20日作出（2008）二中民终字第1064号民事判决，维持了一审判决。李庆森向北京市高级人民法院申请再审，该院于2010年1月15日以（2009）高民申字第1402号裁定驳回了李庆森的再审申请。李庆森再次向本院申诉，本院于2010年11月22日作出（2010）民监字第466号民事裁定，撤销北京市高级人民法院（2009）高民申字第1402号民事裁定，将本案指定山东省青岛市中级人民法院再审。2012年11月27日，该院作出（2011）青民再终字第53号民事判决，认为关于第140236号和第1729583号注册商标注销事宜不属于该再审案件的审理范围，确认海洋公司为该两个注册商标专用权人。

另查明，海洋公司2005年提起本案诉讼，陈刚为青岛鑫源公司一审及二审的代理人，烟台鑫源公司二审代理人。李庆森与陈刚有亲属关系。2005年6月22日，在青岛市中级人民法院一审庭审过程中，海洋公司出具了包括注册商标证等在内的证据以证明其享有第140236号“海洋牌”注册商标权，青岛鑫源公司、烟台鑫源公司明确表示没有异议。

在本院提审后开庭审理过程中，海洋公司陈述据其了解，青岛鑫源公司、烟台鑫源公司已不再使用海洋牌商标。本院要求青岛鑫源公司提交履行商标实施许可合同的相关证据，青岛鑫源公司庭审后提交“山东省社会保险费专用收款票据”复印件十余份，称其通过为青岛电焊条厂职工交纳保险费用的方式来履行2000年3月2日的合同，海洋公司是青岛电焊条厂设立的，二者实为一体。所提交复印件上显示单位名称为青岛鑫源公司，无法证明该复印件与青岛电焊条厂有何关系。

本院再审认为，本案涉及三个焦点问题：其一为补充协议的真伪问题；其二为海洋公司注册商标曾被注销的事实对本案的影响问题；其三为青岛鑫源公司和烟台鑫源公司的民事责任问题。

一、 关于补充协议的真伪问题。

青岛鑫源公司以涉案补充协议证明其使用海洋牌商标系获得许可的行为，故不侵犯海洋公司商标权。该补充协议上加盖有海洋公司和青岛鑫源公司的公章，虽然海洋公司承认该公章的真实性，但否认该补充协议的真实性，并提出一系列质疑，主要包括：1、从形式上看，海洋公司和青岛鑫源公司先后签订的几份商标实施许可合同格式都基本一致，即均为打印纸打印，甲方为海洋公司，青岛鑫源公司为乙方，在双方公章之后还有法定代表人印章。而该补充协议系打印在信笺纸上，青岛鑫源公司为甲方，海洋公司为乙方，且没有双方法定代表人印章。2、从内容上看，补充协议签订时双方有效且正在履行的应为2001年3月1日所签合同，而该补充协议称对2000年3月2日签订合同进行补充与常理不符。

对于海洋公司提出的上述质疑，青岛鑫源公司均未能做出合理解释，并且对于该补充协议签订的时间、地点等情节的说明前后并不一致。青岛市中级人民法院一审时对该补充协议委托鉴定，结论为：海洋公司印章为真实，但该补充协议系先有公章后有打印字迹，青岛鑫源公司公章盖印时间并非2003年底、2004年初。综合考虑上述因素，本院认为，补充协议存在明显瑕疵，海洋公司对事实过程的陈述比较符合常理，且因双方之前存在的多项许可、诉讼等情况使得青岛鑫源公司有取得海洋公司公章的可能性。在海洋公司提出质疑的情况下，青岛鑫源公司既未能进行合理解释，亦未能提交诸如合同履行的证据等进一步佐证该补充协议的真实性，其提交的关于履行2000年3月2日合同的证据更无法采信，故青岛鑫源公司应承担未能充分证明该补充协议真实性的不利后果。本案争议发生在补充协议的双方当事人之间，不涉及善意第三人的问题，原一、二审判决仅以公章真实为由即认定该补充协议系当事人真实意思表示依据不足。因海洋公司认可双方商标许可合同最后期限至2004年3月13日，故青岛鑫源公司、烟台鑫源公司在该日期之后的使用系没有得到海洋公司许可的侵权行为。

二、关于海洋公司注册商标曾被注销这一事实对本案的影响。

本院认为，海洋公司第140236号注册商标曾于2003年10月16日被申请注销，至2008年8月26日撤销该核准注销决定，其商标权应视为一直存续。当然，对于因相信该商标被注销而进行使用的善意第三人，可以不认定为构成对该商标权的侵犯。但必须指出的是，本案中的青岛鑫源公司、烟台鑫源公司并非这样的善意第三人。两公司在本案一审、二审时的委托代理人陈刚是申请注销商标的具体经办人，但其在本案一审、二审中从未提及该商标已被注销的事实，也未以该商标被注销为由进行抗辩，且在一审中明确承认海洋公司享有商标权。青岛鑫源公司、烟台鑫源公司对海洋牌商标的使用均是在明知海洋公司系商标权人的基础上进行的，且其2004年3月13日之后的使用未获得海洋公司的许可，故其行为构成对海洋公司商标权的侵犯。山东省高级人民法院再审判决以被注销期间海洋公司不享有商标权为由认定青岛鑫源公司、烟台鑫源公司不侵权，属于适用法律不当，本院予以纠正。

三、关于青岛鑫源公司、烟台鑫源公司应承担的民事责任。

本院认为，海洋公司虽然陈述青岛鑫源公司、烟台鑫源公司目前已不再使用海洋商标，但并未明确放弃停止侵权的诉讼请求，故本院仍需判决两公司停止侵权行为。因一审庭审中（2005年6月22日）青岛鑫源公司、烟台鑫源公司陈述还在使用，故山东省高级人民法院认定的侵权期间（2004年3月2日-2005年1月6日）与事实不符。本院参照双方之前所签订许可合同的许可费用，考虑青岛鑫源公司、烟台鑫源公司的侵权使用时间、主观故意程度等因素，酌情判决其赔偿海洋公司经济损失25万元。

此外，本院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第二十九条规定，原判决系经原审人民法院审判委员会讨论作出的，不得指令原审人民法院再审。海洋公司以此主张本案原再审判决违反程序。因上述司法解释自2008年12月1日起施行，而本院指令山东省高级人民法院再审本案是2008年6月8日，尚不适用该司法解释，故对于海洋公司该项再审申请不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（二）项、第一百八十六条第一款的规定，判决如下：

一、撤销（2008）鲁民再字第5号民事判决、（2005）鲁民三终字第54号民事判决以及（2005）青民三初字第405号民事判决；

二、青岛鑫源焊接材料有限公司、烟台市鑫源焊条有限公司立即停止侵犯青岛海洋焊接材料有限公司注册商标专用权的行为；

三、自本判决生效之日起十日内，青岛鑫源焊接材料有限公司、烟台市鑫源焊条有限公司共同赔偿青岛海洋焊接材料有限公司经济损失二十五万元；

四、驳回青岛海洋焊接材料有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各10010元，鉴定费1200元，由青岛鑫源焊接材料有限公司、烟台市鑫源焊条有限公司负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。

本判决为终审判决。

                           审  判  长  夏君丽

                           审  判  员  殷少平

                          代理审判员  董晓敏

二○一二年十二月二十日

                                                     书  记  员  曹佳音