为何是著作权法，但不是专利权法和商标权法？

作者｜张伟君教授（同济大学法学院）

来源｜同济知识产权与竞争法中心（微信公众号）

本学期第一周《知识产权法》课后，学生在群里提出一个有意思的问题：

为什么中华人民共和国著作权法称作著作权法，但专利法不是专利权法，商标法不是商标权法？

这个问题看似简单，要说清楚并不容易。

如果要是简单回复，我可以说：国外也是这么叫的，大家都说专利法、商标法，没有说专利“权”法，商标“权”法的。英文中，分别对应的是专利法patent act和商标法trademark act；德文中，分别对应的是商标法(Markengesetz， MarkenG); 专利法(Patentgesetz, PatG)，都没有“权”字在里面。

至于著作权法，也一样，因为国外也是这么叫的。中文的“著作权”一词应该是来自日本法的概念，因为日本叫做《著作权法》，中国第一部同样的法律就叫做《大清著作权律》。但是，稍微有点复杂的是：在中文中，“著作权法”还有一个同义词“版权法”【参见我国《著作权法》：本法所称著作权，即版权】。这是因为英美法中，这个法律被叫做版权法copyright act；但在德文中，这个法律被叫做著作权法(Urheberrechtsgesetz,UrhG)，其实翻译成中文，更准确的叫法应该是“作者权法”的意思，而“作者权”的概念应该是来自法语Le droit d'auteur。不过，无论是版权，还是著作权（作者权），都带有一个“权”字（right/recht/droit）。

但是，如果学生进一步问我：那么，外国为什么这么叫呢？为什么他们的著作权法或版权法中带“权”字，而专利法、商标法不带“权”字呢？这个回答起来就有点费劲了。我试着做以下解释： 

1关于版权和著作权

从历史上来看，学界公认的世界上第一部版权法——英国的《安娜法（Statute of Anne 1710）》中其实并不叫“版权法（copyright act）”，在其全称 "An Act for the Encouragement of Learning,by vesting the Copies of Printed Books in the Authors or purchasers of such Copies, during the Times therein mentioned"中，并不存在 copyright这个概念。

这说明，在最早建立版权制度的英国，一开始并没有版权（copyright）这个概念。只不过这个法律授予了作者对图书的复制权利（the right to copy），后来才用“版权（复制权）”来描述这个法律制度【最早使用版权法这个概念的应该是在1734年，The Engraving Copyright Act 1734或Engravers' Copyright Act】。所以，版权这个概念强调的是权利的内容（复制、拷贝行为）。当然，在大陆法国家，类似的法律制度强调的是对权利的主体——作者的保护，所以这个权利被称为“作者权”。

于是，相应的法律也就分别被称为版权法和著作权法（作者权法）。我想，他们总不能把这个“权”字省略掉，把这个法律叫做“复制法”或者“作者法”，这样的概念恐怕是无法表达出该制度的含义，会令人困惑的。

有意思的是，日本在借鉴大陆法制度的时候，其实并没有完全照搬大陆法的用语（作者权），而是做了自己的一点改进，用了“著作权”这个词。为何如此？不甚清楚。在日本的著作权法中，存在“著作权”、“著作物（作品）”和“著作者（作者）”三个概念。虽然在中文中，“著作”是作品或著述的意思，从字面来看，著作权和作者权是不同的含义，但是日本法在翻译成英文文本时，著作权就是指“作者的权利”，而并非“作品的权利”。无论是英美法，还是大陆法中，几乎难以看到“作品权（right of work）”的说法，所以，你要是把“著作权”翻译成“作品权（right of work）”，我猜测无论是英国美国人，还是法国德国人都会觉得怪怪的。

2关于专利（权）

专利（Patent）这个概念本身就是享有某个权利、垄断、特权的含义。

无论是依据1474年威尼斯的专利法（The Venetian Patent Statute of March 19，1474），还是依据起源于Letters Patent（拉丁文litterae patentes）的英国《垄断法规（The Statute of Monopolies 1623）》，一旦一项新的技术发明被授予了专利，就意味着你就享有了法律赋予的独占的权利。专利（patent）就是授予发明的一项专有权利【A patent is anexclusive right granted for an invention】。所以，专利（patent）本身就是特权或权利的代名词，而并不需要在后面再加上“权利（right）”字样。

在中文中，往往用“专利权” 来描述这个权利，但是在英文的法律文献中很少有“patent right”这样的说法（但也并非没有[1]）；侵犯专利权，就直接说“patent  infringement”，并不用加上“权利（right）”字样；当我们说“专利权人”这个概念的时候，英文的表述一般是patent holder或直接用patentee， 并不需要用patent right holder这样的表述。

在德文中，确实存在“专利权【Patentrechte（复数），Patent rights】）”这个词，比如，发明人的专利权，就用了这样的表述：Erfinder patent rechte。但是，recht在德语中既可以指权利，也可以指法律，Patent rechts更多时候与Patentgesetz一样，都是指“专利法”而不是指“专利权”，比如《德国专利法的简化和现代化法》（Gesetz zur Vereinfachung und Modernisierung des Patentrechts）[2]。而“专利侵权”一般就说Patentverletzung，和英文中的表述一样，并不需要出现“权利（recht）”的字眼[3]。 

3关于商标（权）

商标trademark这个概念虽然与版权/作者权copyright、专利patent总是相提并论，但三者之间其实有明显的差异。版权是指向权利内容（复制、拷贝），作者权（著作权）是指向权利主体；专利是指向权利本身；’而商标则是指向受法律保护的对象或者说权利客体——商业标识。

在商标法、著作权法、专利法中，与商标平行的概念本来应该是作品和发明，但是，有意思的是，各国并不使用作品法、发明法来命名相关法律制度，而商标却直接就被用来作为法律的名称——商标法。其实，从权利客体或法律保护对象来看，我们把著作权法理解为作品保护法、专利法理解为发明保护法，其实也一点没有问题，而商标法的实质就是：商业标识保护法。德国商标法的全称就是：Gesetz über den Schutz von Marken undsonstigen Kennzeichen （Act on The Protection of Trademarks and Related Signs）。[4]

那么，为什么是商标法而不是商标权法呢？

在注册商标制度产生之前，在英国，对于假冒商标行为是通过passing off这样的规则来加以制止的；即使产生了注册商标制度以后，对于未注册的商业标志，也主要是通过反不正当竞争法来保护的，而这样的保护，并不是专有权利（exclusive right），所以，对于未注册商标保护来说，严格来说并不能叫“商标权”。

就注册商标而言，一旦商标获准注册而成为注册商标，也就享有排他的或专有的权利【a trademark registration will confer an exclusive right to the use of the registered trademark.】，所以只要是一个“注册商标”，其享有的权利就是不言而喻的，在英文中，一般并不需要中文中“注册商标专用权”或者“商标权（trademark right）”这样的法律概念来表达，而侵犯商标权，也直接说trademark infringement, 而无须加上“权利（right）”。

但是，在德文中，的确有商标权（Markenrecht）的概念[5]。也许是受德国法的影响，笔者在Bing中检索“trademark right（商标权）”,也确实发现有些英文文献也使用了这样的概念，但以亚洲国家为主：

中国：Conflict between Trademark Right and Prior Copyright --Case and Academic Research on Solutions to this Conflict in the Chinese and Japanese Legal Systems[6]

日本：Procedures for Obtaining a Trademark Right[7]

马来西亚:

但是，笔者继续在Bing中检索“exhaustion of trademark right(商标权用尽)”，则发现两种不同的表述并存：

有的文献使用“商标用尽”：

Daniel Chow：Exhaustion of Trademarks and Parallel Imports in China，[8]

Italy: Trademark exhaustion in parallel imports – A question of venue and owner consent in the State of importation.[9]

但是，更多作者的是使用“商标权利用尽”

The Doctrine of Exhaustion of Trademark Rights in European Union Law and the National Legislations of EU Member States[10]

Exhaustionof trademark rights in India - The whole worldis one market, or is it?[11]

INTA：Exhaustion of Trademark Rights and Parallel Importation[12]。

可见，在英文中，商标权有时可以用商标trademark这个词来表达，也可以用trademark right来表达, 也许英美法更习惯前一个用法，而大陆法国家更喜欢用trademark right。

商标与商标权的概念混同使用现象，在知识产权法中，其实很常见，比如，实用新型（Utility Model）这个词既可以表示权利客体，也可以指该权利本身的名称。在法语中，实用新型就可以和实用新型权的含义相等：[13] 

所以，很多国家的法律就叫做“实用新型法（Utility Model Act）”，比如该制度的创始国——德国就叫“Gebrauchsmustergesetz，GebrMG”[14]，而有的国家却叫“实用新型权法（Act on Utility Model Rights）”，比如芬兰[15]。日本的法律翻译成英文也叫“Utility Model Act”，但又普遍使用“実用新案権utility model right）”的概念[16]。

外观设计design与外观设计权design right也存在混用的现象，比如，在英文中，法律的名称一般就叫外观设计法（Design Act），而不会叫外观设计权法（Design Right Act），但又总是用Design Right来表述“外观设计权”。

4关于知识产权

说到这里，不得不再提及一个有人经常问我的与此相关的问题：Intellectual Property与Intellectual Property Rights之间有什么不同。

知识产权这个中文概念，有时对应的的是Intellectual Property，有时对应的是Intellectual Property Rights。

有学者希望对两者进行区分，认为前者是指 “知识财产（Property）”，而不是权利（Right ）本身。[17]像我国台湾地区，智慧财产和智慧财产权，就可以清晰地表达两者的差异。这种区分确实有利于梳理清楚权利（Right）和客体（subject matter）之间的区别，在理论上是有重要意义的。比如，专利（权）与发明；著作权与作品；表演者权与表演；商标权与商业标志等等。

  但是，从表达习惯来看，即使在国际公约中，也并不见得对IP和IPR进行严格区分，比如，《建立世界知识产权组织公约》第二条定义“IP”时就直接将其等同为“Right”（ “intellectual property” shall include the rights……）。

TRIPs协议所称的Intellectual Property有时就是指权利（如著作权和相关权、专利），有时则是指保护的对象（如商标、地理标志、外观设计、集成电路布图设计、保密信息等）。

  这是因为，知识产权保护的客体是无形的，权利人无法事实上占有或控制这种无形的客体，如果没有法律确定和保护其权利，这个财产只具有理论意义而不可能真正实现，所以，权利（Right）本身就是财产（Property），在知识产权的商业交易中，所谓财产（IP）的许可、转让、抵押等利用，无非就是权利（IPR）或权益的让渡，而并不存在一个“无形物”的交付行为。从这个意义上说，区分知识产权和知识财产，又没有太大的意义。 

总结

在众多不同类型的知识产权制度中，不同权利保护制度的产生各有其特定的演变过程，专利制度、商标制度、版权制度各不相同；即使同一制度，在不同的国家之间也有不同的理念，比如版权和著作权（作者权）。因此，一些法律概念的形成往往是约定俗成，并不一定有特别一贯的逻辑。比如，专利（patent）说的就是权利本身；版权(copyright)说的是权利的内容；著作权（作者权）说的是权利的主体；商标说的是权利保护的对象。

除了专利法和版权法外，大多数知识产权法律是按照权利保护的客体作为该法律的名称来命名的。商标法保护的是商标，外观设计法保护的是外观设计、实用新型法保护的是实用新型（小发明）等等。而知识产权的特点就在于权利的客体（无形的智慧财产，IP）和权利（智慧财产权，IPR）之间并不进行严格的区分。当说到权利客体的时候，往往就已经指向的是权利（right）本身了。所以，商标法其实就是商标权法，外观设计法其实就是外观设计权法，实用新型法其实就是实用新型权法。如果你一定要给“专利”加上权利的称谓，那么，专利法也可以叫做专利权法。

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本文来源：作者授权发布

[1] Whether a Patent Right is a Public Right, https://patentlyo.com/patent/2017/02/whether-patent-public.html. 

http://www.the-business-of-patents.com/patent-right.html。 

Bridgestone Wins Patent RightInfringement Lawsuit against Wanli Tire，https://tiresandparts.net/news/tires/bridgestone-wins-patent-right-infringement-lawsuit-wanli-tire/。这个案件是上海知识产权法院审理的，估计该文的写作受到了中文概念的影响。 

[2]参见韬略的博客：《德国专利法的简化和现代化法》将于今年10月1日生效，http://blog.sina.com.cn/s/blog_4d7d20930100fh04.html。

[3]这是张韬略博士提供的信息。

[4]其实，各国知识产权法中，很多就是以“XX（客体）保护法”的名称出现的，比如，实用新型（保护）法、外观设计（保护）法、集体电路布图设计保护法，植物新品种保护法，而不一定出现“权利”的字样。

[5] https://de.wikipedia.org/wiki/Markenrecht_(Deutschland)。

[6] http://www.wipo.int/export/sites/www/about-wipo/en/offices/japan/research/pdf/china_2010.pdf。

[7] http://www.jpo.go.jp/cgi/linke.cgi?url=/tetuzuki_e/t_gaiyo_e/tr_right.htm。

[8] http://digitalcommons.law.scu.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1036&context=lawreview&sei-redir=1&referer=http%3A%2F%2Fcn.bing.com%2Fsearch%3Fq%3Dexhaustion%2Bof%2Btrademark#search=%22exhaustion%20trademark%22。

[9] http://www.limegreenipnews.com/2016/10/italy-trademark-exhaustion-in-parallel-imports-a-question-of-venue-and-owner-consent-in-the-state-of-importation/。

[10] https://link.springer.com/chapter/10.1007/978-3-319-04795-9_8/fulltext.html。

[11] https://selvams.com/blog/exhaustion-of-trademark-rights-in-india-the-whole-world-is-one-market-or-is-it-2/。

[12] http://www.inta.org/Advocacy/Pages/ExhaustionofTrademarkRightsandParallelImportation.aspx。

[13] https://www.proz.com/kudoz/english_to_french/bus_financial/42085-utility_model_right.html。

[14] http://www.wipo.int/wipolex/en/details.jsp?id=14016。

[15] https://www.prh.fi/en/hyodyllisyysmallit/lainsaadantoa/hyodyllisyysmallilaki.html。

[16] http://ejje.weblio.jp/content/utility+model+right。http://www.jpo.go.jp/english/activities/examination/patent-right/index.html。

[17]周林：《“Intellectual Property”应当翻译为“知识财产”》，载于《中国版权》2007年第5期，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=33832。