最高法院｜不正当竞争，使用了24年的企业名称、产品名称、域名统统停止使用！

核心内容

    所谓通用称谓即通用名称，是指在一定范围内普遍使用的名称，其本身不具有识别特定商品来源即商品提供者的功能。通用名称包括法定的或者约定俗成的两种情况。法定的通用名称是指法律规定或者国家标准、行业标准等规范性文件确定的通用名称。约定俗成的通用名称是指相关公众普遍认可和使用的通用名称。这里的相关公众一般是指全国范围内的相关公众，但如果被指称的行业或者商品由于历史传统、风土人情或者自然条件、法律限制等原因而被局限在特定地域市场或者其他相关市场内，则以该相关市场的公众作为判断标准。 

   “泥人+姓氏”并非是对泥塑艺人的通用称谓，被申请人提供的证据不能证明全国范围内的张姓泥塑艺人均被普遍称为“泥人张”。 

   “泥人张”作为对张明山及其后几代人中泥塑艺人的特定称谓和他们所传承的特定技艺以及创作、生产作品的特定名称，已有百余年的使用历史，已经成为享有很高社会知名度的一种商业标识。被申请人在明知“泥人张”知名度的情况下，使用“泥人张”或者“北京泥人张”作为其企业名称中的字号和在经营活动中作为其商业标识，但又不能提供充分证据证明其使用“泥人张”或者“北京泥人张”的合法合理依据，显然具有借助他人商誉的主观故意，客观上也足以造成公众的混淆、误认，其行为违反诚实信用原则，违背公认的商业道德，构成不正当竞争。

案件脉络梳理：

再审申请人：张锠（“泥人张”第4代传人）

              张宏岳（“泥人张”第5代传人，张锠的儿子）

              北京泥人张艺术开发公司

再审被申请人：北京泥人张博古陶艺厂（成立于1982年）。

              北京泥人张艺术品公司（成立于1994年，前者+外资共同设立）

一审判决（北京二中院）：

   1、张铁成、泥人张艺术品公司：立即停止关于“北京泥人张”及张铁成为“北京泥人张”第四代传人的宣传；

   2、泥人张博古陶艺厂、泥人张艺术品公司：立即停止使用带有“泥人张”文字的产品名称、企业名称，立即停止在企业宣传中使用“泥人张”专有名称等涉案侵权行为；

    3、泥人张艺术品公司：立即停止使用“www.nirenzhang.com”互联网域名，并于判决生效之日起三十日内注销该互联网域名；

   4、泥人张博古陶艺厂、泥人张艺术品公司：赔偿泥人张艺术开发公司支出的合理费用一万元；

二审判决（北京高院）：

    撤销北京二中院1、2、3、5项判决，维持第4项。

再审判决（最高法院）：

    撤销北京高院的判决，维持北京二中院判决。

判决书全文

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2010）民提字第113号

申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：张锠。

委托代理人：白洪涛，北京市致宏律师事务所律师。

委托代理人：陈建民，北京市翔鲲律师事务所律师。

申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：张宏岳，北京泥人张艺术开发有限责任公司总经理。

委托代理人：白洪涛，北京市致宏律师事务所律师。

委托代理人：陈建民，北京市翔鲲律师事务所律师。

申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：北京泥人张艺术开发有限责任公司。

法定代表人：张宏岳，该公司总经理。

委托代理人：金翔，北京市京剑律师事务所律师。

委托代理人：贺京华，北京市博恒律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：张铁成。

委托代理人：王梅，北京市盈科律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：北京泥人张博古陶艺厂。

法定代表人：张铁成，该厂厂长。

委托代理人：王梅，北京市盈科律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：北京泥人张艺术品有限公司。

法定代表人：张铁成，该公司经理。

委托代理人：王梅，北京市盈科律师事务所律师。

申请再审人张锠、张宏岳、北京泥人张艺术开发有限责任公司（以下简称泥人张艺术开发公司）因与被申请人张铁成、北京泥人张博古陶艺厂、北京泥人张艺术品有限公司（以下简称泥人张艺术品公司）不正当竞争纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2007）高民终字第540号民事判决，向本院申请再审。本院于2010年6月3日作出（2009）民申字第962号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人张锠、张宏岳及其共同委托代理人白洪涛、陈建民，申请再审人泥人张艺术开发公司法定代表人张宏岳及委托代理人金翔、贺京华，被申请人张铁成及其委托代理人王梅，被申请人北京泥人张博古陶艺厂、泥人张艺术品公司法定代表人张铁成及委托代理人王梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

北京市第二中级人民法院于2005年12月26日受理原告张锠、张宏岳、泥人张艺术开发公司诉被告张铁成、北京泥人张博古陶艺厂、泥人张艺术品公司侵犯名称权及不正当竞争纠纷一案。原告诉称：“泥人张”最早是指清末道光年间著名的民间泥塑艺人张明山，张锠是“泥人张”第四代传人之一，张宏岳是“泥人张”第五代传人之一，根据天津市高级人民法院判决，三原告均是“泥人张”这一专有名称的权利人之一。

三原告近日发现泥人张艺术品公司的网站上有关于该公司的简介。

1. 三被告在简介中对所谓“北京泥人张”历史的宣传，以及张铁成以“北京泥人张”第四代传人自居，均没有事实依据，三被告如此宣传是故意造成与原告“泥人张”专有名称的混淆，是对原告“泥人张”名称的专有权的侵犯。

2. 根据天津市高级人民法院判决的相关内容，张明山后代从事彩塑创作的人员和天津市泥人张彩塑工作室经有关部门核准有权将“泥人张”名称作为企业或机构名称的部分内容使用并不得擅自许可和转让。北京泥人张博古陶艺厂及泥人张艺术品公司擅自将“泥人张”作为自己企业名称来使用，同样是明显的侵权行为。

3. 泥人张艺术品公司用“泥人张”的汉语拼音“nirenzhang”作为自己网站的域名，这是以不同的方式使用“泥人张”专有名称的行为。这种使用方式易使公众产生混淆，是一种不正当竞争行为。

综上，请求法院判令：

1. 张铁成停止侵权，不得以“北京泥人张”第四代传人自居；

2. 泥人张艺术品公司停止侵权，不得再宣传张铁成系“北京泥人张”第四代传人，并不得以任何形式使用“泥人张”的专有名称；

3. 张铁成及泥人张艺术品公司赔偿原告张锠精神损失费5000元；

4. 张铁成及泥人张艺术品公司在《北京晚报》及《北京青年报》上公开向原告张锠赔礼道歉；5.北京泥人张博古陶艺厂、泥人张艺术品公司在其企业名称中停止使用“泥人张”专有名称；

6. 注销泥人张艺术品公司所使用的“www.nirenzhang.com”域名；

7. 北京泥人张博古陶艺厂及泥人张艺术品公司赔偿泥人张艺术开发公司经济损失110万元，以及为本案诉讼支出的公证费1000元、律师费3万元；

8. 北京泥人张博古陶艺厂及泥人张艺术品公司在《北京晚报》及《北京青年报》上公开向三原告赔礼道歉；

9. 北京泥人张博古陶艺厂及泥人张艺术品公司今后生产的产品不得以“泥人张”冠名；

10. 三被告承担本案诉讼费。

被告辩称：张铁成没有编造虚假历史。被告产品与原告产品不存在市场竞争，且被告在宣传中一直使用“北京泥人张”字样，用以区别于天津泥人张。原告张锠对被告使用“北京泥人张”名称的情况，早已知悉并已认可。被告的发展规模已远远胜过原告，被告无需假冒原告的名称及产品来提高自己产品的信誉度和知名度。故请求法院驳回原告的全部诉讼请求。

北京市第二中级人民法院经审理查明：1995年，张锠等17位张明山后代传人与天津泥人张彩塑工作室、天津市泥人张工艺品经营部、天津泥人张塑像艺术公司因“泥人张”名称专有权的归属等问题，向原天津市中级人民法院提起诉讼。经原天津市中级人民法院一审及天津市高级人民法院二审审理，最终天津市高级人民法院认定：“泥人张”最初系指张明山。张明山去世后，张氏家族中从事彩塑行业的后代一般均以“泥人张第×代”和自己的姓名来命名自己的作品。同时，在天津市人民政府的扶植下成立的天津泥人张彩塑工作室也一直将“泥人张”作为机构的名称和其所创作的彩塑艺术品的名称使用。上述对“泥人张”的使用反映了使用者制作的作品的正宗、传统和知名，表明其作品具有较高艺术价值。彩塑艺术品本身具有艺术和商品的双重属性，彩塑艺术品进入市场后，使用“泥人张”为其冠名，会给使用者带来经济利益，将“泥人张”作为商标和企事业单位名称使用，亦会使商品及使用单位驰名，为使用者带来更为巨大的经济利益。“泥人张”经过长期创作积累和宣传而形成为“知名彩塑艺术品的特有名称”。“泥人张”从张氏家族彩塑创作人员的使用扩大到天津泥人张彩塑工作室的使用，双方均为“泥人张”这一无形资产的发展壮大做出了贡献。故张氏家族中从事彩塑创作的人员与天津泥人张彩塑工作室应共同享有“泥人张”这一知名彩塑艺术品特有名称的专有权。据此，天津市高级人民法院于1998年10月29日判决：

1. 张明山后代中从事彩塑创作的人员和天津泥人张彩塑工作室有权在其创作的艺术品上使用“泥人张”名称，但必须与个人姓名或单位名称同时使用；

2. 张明山后代从事彩塑创作的人员和天津泥人张彩塑工作室经有关部门核准均有权将“泥人张”名称作为企业或机构名称的部分内容使用；

3. 张明山后代从事彩塑创作的人员和天津泥人张彩塑工作室未经协商一致，不得将“泥人张”名称转让和许可他人使用；等等。

张锠为张明山之曾孙、张景祜之子，系“泥人张”第四代传人之一。张宏岳为张锠之子，系“泥人张”第五代传人之一。泥人张艺术开发公司成立于1997年8月14日，张宏岳为该公司的法定代表人。其经营范围为：美术设计、人才培训、企业形象策划等。

张铁成并非张明山后代传人。在本案中张铁成称：其曾祖父名叫张延庆，出生于清道光年间。张延庆曾采用特殊的泥土制作手工艺品——高档蛐蛐罐，在当时京城买家中备受欢迎，被尊为“泥人张”，为“北京泥人张”创始人。张延庆之子张寿亭在清末及民国初期制作的仿古玩制品及烟具作品十分有名，为“北京泥人张”第二代传人。张寿亭之子张桂山在艺术风格上又有所创新，备受社会各界及外国友人的欢迎，为“北京泥人张”第三代传人。本案被告张铁成为张桂山之子，是“北京泥人张”第四代传人。对该段历史经历，三被告以1988年12月出版的《北京工商史话》、1989年出版的《创业之歌》等书作为证据，并称关于“北京泥人张”的原始资料在“文革”中均被查抄，至今查无下落。三被告提供了当时在北京市公安局宣武分局广内派出所任民警的孙某丙的书面证言加以证明。

1983年11月26日，北京泥人张博古陶艺厂注册成立。该厂法定代表人是张铁成。1994年7月4日，泥人张艺术品公司成立，该公司的法定代表人仍是张铁成，其企业类型为中外合资经营。

在泥人张艺术品公司的网站（该网站的域名为：www.nirenzhang.com）上登载的公司简介中称：“‘北京泥人张’始于清末道光年间，至今已有近160年的历史。北京泥人张艺术品有限公司下属北京泥人张博古陶艺厂，是制作‘北京泥人张’传统仿古泥陶艺术品的专业厂家。厂长张铁成系‘北京泥人张’的第四代传人，深得其艺术真传，现任该厂的法人代表。……”

北京泥人张博古陶艺厂及其制作的产品在1987年、1988年、1989年、1990年、2003年多次获奖。自1987年至2003年，报刊、杂志等媒体对“北京泥人张”多有报道。

北京市第二中级人民法院认为：根据天津市高级人民法院的判决，以及三原告提供的证据材料可以认定，“泥人张”最初系指张明山。经过长期使用，“泥人张”已成为知名彩塑艺术品的特有名称。张明山后代中从事彩塑创作的人员和天津泥人张彩塑工作室有权在其创作的艺术品上使用“泥人张”名称，并有权将“泥人张”作为企业或机构名称的部分内容使用。张锠、张宏岳为张明山后代，泥人张艺术开发公司是张宏岳成立并任法定代表人的公司，故三原告有权将“泥人张”作为艺术品名称及企业名称使用，是“泥人张”名称的专有权人之一。

三被告应对“北京泥人张”产生于清末年间并代代传承、至张铁成已是“北京泥人张”第四代传人的主张承担举证责任。

根据三被告所提交的证据，对于所谓“北京泥人张”的记载及宣传资料均是在1987年以后才出现，即北京泥人张博古陶艺厂建厂之后，在此之前并无文字资料对所谓“北京泥人张”的历史和传承情况有所记载。而且，三被告提供的图书及报刊杂志中所记载的有关“北京泥人张”的历史情况也无其他证据可以佐证，故三被告所举证据不能证明其主张，所谓“北京泥人张”创始于张延庆、至今已传承四代的事实，依据不足。

“泥人张”作为知名彩塑艺术品的特有名称，已有百余年的使用历史，享有较高的社会知名度。“泥人张”彩塑艺术是非常具有代表性的一种中国民族民间工艺，其作品（尤其是其中的优秀作品）社会认知度很高。三被告将“北京泥人张”作为产品名称、企业名称、域名使用和宣传的行为足以造成公众对“泥人张”彩塑艺术品的来源和制作人的混淆。三被告关于“北京泥人张”历史延承的宣传，也足以造成公众对张明山后代传人的身份和天津泥人张彩塑工作室创立和发展多年的“泥人张”品牌的误认。三原告提供的证据也证明曾出现过公众对“泥人张”和“北京泥人张”产生混淆和误认的实例。此外，三原告提供的证据也证明三被告也曾有单独使用“泥人张”或突出使用“泥人张”的行为，因此，三被告的行为是对张明山后代传人（包括本案三原告）及天津泥人张彩塑工作室对“泥人张”名称所享有的专有权的侵犯。

我国反不正当竞争法的根本目的是要建立和维护一种自愿、公平、诚实信用和遵守公认的商业道德的竞争秩序。三被告使用“北京泥人张”名称，或直接使用“泥人张”、“nirenzhang”名称，或突出使用“泥人张”名称，客观上借助了“泥人张”百余年来形成的声誉，为自己争取了更多的交易机会，在主观上也有过错，其行为已经构成不正当竞争，应承担相应的民事责任。

关于三被告具体应承担何种民事责任的问题，考虑到北京泥人张博古陶艺厂于1983年即已注册成立。自1987年起，张铁成及北京泥人张博古陶艺厂对“北京泥人张”的名称来源及产品就进行了广泛的宣传。1994年，张铁成又成立了中外合资的泥人张艺术品公司。三被告制作的泥陶工艺品也多次获奖。因此，三被告所获得的经济利益和市场效益，是与其自身的积极经营分不开的，而非单纯地靠使用“泥人张”名称所产生。而且三原告对三被告使用“北京泥人张”名称的情况早就知晓，但一直未提出异议，其过于懈怠行使自己的权利。原告对其所提遭受经济损失的情况也未提交证据加以证实。在此情况下，对三原告提出的经济损失赔偿的请求不予支持，但对三原告提出的其为诉讼支出的合理费用，可予适当支持。本案不涉及人身或精神权利，故对三原告关于公开赔礼道歉的请求不予支持。

综上，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二款之规定，北京市第二中级人民法院于2006年12月20日作出（2006）二中民初字第1017号民事判决，判决如下：

一、张铁成及北京泥人张艺术品有限公司于判决生效之日起，立即停止关于“北京泥人张”及张铁成为“北京泥人张”第四代传人的宣传；

二、北京泥人张博古陶艺厂及北京泥人张艺术品有限公司于判决生效之日起，立即停止使用带有“泥人张”文字的产品名称、企业名称，立即停止在企业宣传中使用“泥人张”专有名称等涉案侵权行为；

三、北京泥人张艺术品有限公司：立即停止使用“www.nirenzhang.com”互联网域名，并于判决生效之日起三十日内注销该互联网域名；

四、北京泥人张博古陶艺厂及北京泥人张艺术品有限公司于判决生效之日起十日内，赔偿北京泥人张艺术开发有限责任公司为本案诉讼支出的合理费用一万元；

五、驳回张锠、张宏岳、北京泥人张艺术开发有限责任公司的其他诉讼请求。

案件受理费15690元，由张锠、张宏岳、北京泥人张艺术开发有限责任公司共同负担14690元，由张铁成、北京泥人张博古陶艺厂、北京泥人张艺术品有限公司共同负担1000元。

张铁成、北京泥人张博古陶艺厂、泥人张艺术品公司均不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决，发回重审或改判驳回张锠、张宏岳、泥人张艺术开发公司的全部诉讼请求。

张铁成的主要上诉理由为：一审判决认定事实错误、适用法律不当。彩塑和泥陶仿古是两个完全不同的艺术，二者工艺方法不同，历史不同，有着不同的创立、沿革、发展途径。张铁成担任企业高管职务，所有行为均为法人行为，不存在与任何单位的竞争关系。无论“泥人张”还是“北京泥人张”均是公众对艺人的称谓，而我国法律没有“名称权”的规定。

北京泥人张博古陶艺厂、泥人张艺术品公司的主要上诉理由为：

1. 其他享有“天津泥人张”名称的权利人必须作为本案的诉讼主体参加诉讼。

2. 天津法院判决的效力范围并不必然扩大到“北京泥人张”，一审判决认定“泥人张”属于专有名称且仅属于张明山后人及天津彩塑工作室是错误的。

3. 一审判决停止使用域名错误。

4. 北京泥人张博古陶艺厂成立于1982年，泥人张艺术品公司成立于1994年，张锠1985年就知道上诉人一直使用“北京泥人张”，故本案超过诉讼时效。

5. “泥人张”是字号，一审认定“泥人张”是知名商品特有名称错误。

6. 一审判决扩大了天津“泥人张”的权利范围。

7. “北京泥人张”与“天津泥人张”主要产品不同，二者是两个不同的艺术流派，不会产生混淆。

8. 一审判决关于“北京泥人张”的历史认定有误。一审判决认为对“北京泥人张”的报道均在1987年后才有发表，故“北京泥人张”已传承四代的事实依据不足。但1979年7月13日的《北京日报》即报道了老艺人“泥人张”（张桂山）的消息，说明了张桂山的从业经历及闻名程度。

张锠、张宏岳、泥人张艺术开发公司服从一审判决。

北京市高级人民法院经审理查明：1995年，张锠等17位张明山后代传人与天津泥人张彩塑工作室、天津市泥人张工艺品经营部、天津泥人张塑像艺术公司因“泥人张”名称专有权的归属等纠纷，向原天津市中级人民法院提起诉讼。原天津市中级人民法院及天津市高级人民法院对此案进行了审理。天津市高级人民法院认定：“泥人张”经过长期创作积累和宣传而形成为“知名彩塑艺术品的特有名称”。张氏家族中从事彩塑创作的人员与天津泥人张彩塑工作室应共同享有“泥人张”这一知名彩塑艺术品特有名称的专有权。天津市高级人民法院于1998年10月29日终审判决：“……张明山后代中从事彩塑创作的人员和天津泥人张彩塑工作室有权在其创作的艺术品上使用‘泥人张’名称，但必须与个人姓名或单位名称同时使用；张明山后代从事彩塑创作的人员和天津泥人张彩塑工作室经有关部门核准均有权将‘泥人张’名称作为企业或机构名称的部分内容使用；天津泥人张彩塑工作室已注册的‘泥人张’商标和‘天津泥人张彩塑’服务标记于判决送达之日起三十日内由其自行向有关部门申请撤销，在双方未就此达成协议之前，任何一方不得单独注册以‘泥人张’为全部或者部分内容的商标；张明山后代从事彩塑创作的人员和天津泥人张彩塑工作室未经协商一致，不得将‘泥人张’名称转让和许可他人使用。……”

张锠为张明山之曾孙、张景祜之子，系“泥人张”第四代传人之一。张宏岳为张锠之子，系“泥人张”第五代传人之一。泥人张艺术开发公司成立于1997年8月14日，经营范围为：美术设计、人才培训、企业形象策划等。张宏岳任法定代表人。

张锠先后创作了彩塑《白毛女》组塑、彩塑《火烧望海楼》、彩塑《育新苗》、彩塑《深山采药》、大型彩塑组雕《孟姜女》、陶雕《飞天》、石雕《心声》、彩塑《丝绸之路》、彩塑《阿福》以及21米不锈钢雕塑《妫水情》、不锈钢雕塑《迎宾起舞》、不锈钢彩喷雕塑《吉凤腾飞》、大型陶雕组雕《聊斋故事》、大型锻铜浮雕《西游记》等作品。1988年，张锠设计并指导制作的以《西游记》为题材的“泥人张”作品1.4万余件第一次出口日本。

张宏岳先后创作了彩塑《扁鹊》、彩塑《惜春作画》、彩塑《渔女》等作品。

张铁成自述：其曾祖父名叫张延庆，出生于清道光年间。张延庆曾采用特殊的泥土制作手工艺品——高档蛐蛐罐，在当时京城买家中备受欢迎，被尊为“泥人张”，为“北京泥人张”创始人。张延庆之子张寿亭在清末及民国初期制作的仿古玩制品及烟具作品十分有名，为“北京泥人张”第二代传人。张寿亭之子张桂山在艺术风格上又有所创新，备受社会各界及外国友人的欢迎，为“北京泥人张”第三代传人。张铁成为张桂山之子，是“北京泥人张”第四代传人。张铁成还称：关于“北京泥人张”的历史资料在“文革”中均被查抄，至今查无下落。

本案证据中有关“北京泥人张”的报道最早见于1979年7月13日的《北京日报》，该报道称：宣武区广内雕塑厂老艺人“泥人张”，认真给广内办事处安置工作的知识青年传授泥塑技术。该报道同时配有老艺人正在给年轻人传授技术的照片及一首小诗：“皓眉银须‘泥人张’，绝技盛誉满四方。而今倾心育新秀，指头刀尖传奇香。”

1980年7月12日，《中国青年报》以《名师传艺记》为题，报道了“78岁的泥塑老艺人张桂山”在宣武区广内雕塑厂给青年人传授技艺的事迹。文中称：张桂山学艺已经60余载，泥塑技艺是张家祖传。他早年制作的泥性烟具、紫砂烟具、白砂烟具，质地精美，远销天津、沈阳、哈尔滨等城市。因此，“烟斗张”、“北京泥人张”的称号便在广内一带传开了。……

1982年11月26日，北京泥人张博古陶艺厂注册成立。张铁成任该厂法定代表人。1994年7月4日，北京泥人张博古陶艺厂与香港维高贸易有限公司共同投资成立中外合资企业泥人张艺术品公司，张铁成任法定代表人。

1987年以来，北京泥人张博古陶艺厂及其制作的仿古泥陶产品多次获奖。1987年至2003年，报刊、杂志、电视台等媒体对“北京泥人张”多有报道，1988年12月出版的《北京工商史话》、1989年出版的《创业之歌》等书中对“北京泥人张”的历史情况亦有记载。

诉讼中，张铁成、北京泥人张博古陶艺厂称：“北京泥人张”仿古陶艺制品采用了中国秦、汉、唐代流传下来的泥制陶瓦模的工艺，其仿古陶艺制品需经过精心选料、分部位成型制模（出模后制品是空心的）、入窑烧制成陶、在陶胎上进行仿古处理等环节制作。而“泥人张”彩塑艺术品是将选好的泥土直接捏塑成型，待塑像干透后，给干胚上色，而无需入窑烧烤。

1992年1月20日出版的新加坡《联合早报》在报道“北京泥人张”时，所配插图是“泥人张”第三代传人张景祜的代表作品，张锠等认为这足以证明社会公众已经对“泥人张”和“北京泥人张”产生了混淆和误认。

爱新觉罗·溥杰曾为张铁成、北京泥人张博古陶艺厂题写了“泥人张”牌匾。2001年12月7日，泥人张艺术品公司以溥杰题写的“泥人张”三字及“ClayFigureZhang”向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请注册商标，申请号为200302783，并经商标局《商标公告》第866期初审公告，初审公告号为3033647。张锠针对此商标初审公告向商标局提出异议申请，并于2003年5月21日被商标局受理。2007年8月22日，商标局以被异议商标注册已经构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标的行为为由，依据商标法的规定作出第3033647号“泥人张ClayFigureZhang”商标不予核准注册的裁定。

2004年，张铁成举办工艺美术展，张锠到会参观时与张铁成在“北京泥人张”的牌匾前合影，张铁成以此证明张锠对其使用“北京泥人张”称号早已知晓，但在相当长的时间内未提出异议。

2005年3月7日，北京市商务局对外贸易发展处出具证明，载有：“北京泥人张艺术品有限公司于2001年被北京市商务局推荐为北京名、特、优、新企业参加每年2届的中国出口商品交易会（广交会）。2005年经我局推荐又被国家商务部定为保证性品牌参展企业，在广交会保证性展区参展。”该证明上还盖有“中国广州出口商品交易会北京交易团”印章。

2005年6月15日，张铁成被北京市工业促进局授予三级民间工艺大师称号。

2005年10月8日，在泥人张艺术品公司的网站（该网站的域名为：www.nirenzhang.com）上登载的公司简介中称：“‘北京泥人张’始于清末道光年间，至今已有近160年的历史。北京泥人张艺术品有限公司下属北京泥人张博古陶艺厂，是制作‘北京泥人张’传统仿古泥陶艺术品的专业厂家。厂长张铁成系‘北京泥人张’的第四代传人，深得其艺术真传，现任该厂的法人代表。……”

本案诉讼中，北京泥人张博古陶艺厂、泥人张艺术品公司提交数十份出口订单、购销合同等，证明其产品出口海外，与“泥人张”彩塑艺术品的销售渠道、客户群体不同。

泥人张艺术开发公司为本案诉讼支出了1000元公证费、3万元律师费。

在本案二审开庭审理时，王某乙、李某乙、佟某某、路某某、陈某某、赵某甲作为张铁成、北京泥人张博古陶艺厂、泥人张艺术品公司的证人出庭作证，主要证明张桂山早已被称为“北京泥人张”，其使用“北京泥人张”系善意使用。潘某某、杨某甲、李某甲、胥某某作为张锠、张宏岳、泥人张艺术开发公司的证人出庭作证，主要证明“泥人张”传承有序的历史、各代“泥人张”的代表作、知名度等事实。

……

北京市高级人民法院认为：根据我国民法通则第九十九条的规定，公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒；法人享有名称权，企业法人有权使用、依法转让自己的名称。本案张锠、张宏岳、泥人张艺术开发公司系依据天津市高级人民法院的终审判决所确认的其对“泥人张”知名商品特有名称享有的专用权受到侵害而提起的诉讼，本案争议的“泥人张”名称并非我国民法通则中所规定的公民的姓名或者法人的名称，而是我国反不正当竞争法所称的知名商品的特有名称，属于反不正当竞争法调整的范围，故本案案由应确定为不正当竞争纠纷，其既包括了“泥人张”是否可以被认定为知名商品的特有名称，并受到反不正当竞争法的保护，张铁成、北京泥人张博古陶艺厂、泥人张艺术品公司使用“北京泥人张”作为企业名称、产品名称并在网站上进行宣传是否构成不正当竞争行为、应否停止使用和宣传，又包括了泥人张艺术品公司注册、使用“nirenzhang”域名是否构成不正当竞争、应否停止使用的问题。因此，对一审案由予以纠正。

根据天津市高级人民法院的终审判决，张锠、张宏岳作为张明山后代中从事彩塑创作的人员、泥人张艺术开发公司作为张宏岳担任法定代表人成立的企业法人在使用“泥人张”知名彩塑艺术品的特有名称时，必须与个人姓名或单位名称同时使用，以表明其作品或者产品的来源，故其使用“泥人张”名称时因为标注了个人姓名或者单位名称，其权利是独立的，与其他使用者的权利是可以分割的。在此情况下，张锠、张宏岳、泥人张艺术开发公司可以作为原告单独提起诉讼，而无须与其他使用者共同提起诉讼。故一审法院认定张锠、张宏岳、泥人张艺术开发公司为本案适格原告是正确的，北京泥人张博古陶艺厂、泥人张艺术品公司关于本案必须由所有有权使用“泥人张”名称的主体共同参加诉讼的上诉主张不能成立，不予支持。

我国反不正当竞争法第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。经营者指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。可见，我国反不正当竞争法并未将个人排除在经营者之外。本案中，虽然张铁成是北京泥人张博古陶艺厂、泥人张艺术品公司的法定代表人，但同时在泥人张艺术品公司网站上又宣传其具有“北京泥人张”第四代传人的身份，故本案将张铁成列为共同被告并无不妥。张铁成关于其是北京泥人张博古陶艺厂、泥人张艺术品公司的法定代表人，所有行为均是法人行为，其与各原告不存在竞争关系的上诉主张不能成立，不予支持。

根据天津市高级人民法院终审判决查明的事实以及张锠、张宏岳、泥人张艺术开发公司在本案诉讼中提交的证据，“泥人张”彩塑艺术品具有鲜明的特点，其彩塑善于细致入微地刻画不同人物的性格、特征，并注意以彩塑技艺表现人物的心理，色彩明快，形神兼备。“泥人张”经过张氏家族几代人及天津泥人张彩塑工作室的长期创作积累和宣传已经成为“知名彩塑艺术品的特有名称”，一审判决认定“泥人张”是知名彩塑艺术品的特有名称是正确的，北京泥人张博古陶艺厂、泥人张艺术品公司关于一审判决认定“泥人张”是知名彩塑艺术品的特有名称错误的上诉主张不能成立，不予支持。

从本案现有证据看，有关“北京泥人张”的报道最早见于1979年7月，而张锠此后始终通过各种途径向有关单位反映有关“北京泥人张”的问题，时间间断不一，而且，张铁成、北京泥人张博古陶艺厂、泥人张艺术品公司一直在使用“北京泥人张”的企业名称、产品名称；2005年10月，泥人张艺术品公司网站上还有关于“北京泥人张”的相关宣传。故张锠、张宏岳、泥人张艺术开发公司提起本案诉讼并未超过诉讼时效，一审判决未认定本案超过诉讼时效正确，北京泥人张博古陶艺厂、泥人张艺术品公司关于本案已超过诉讼时效的上诉主张不能成立，不予支持。

我国反不正当竞争法第五条规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。该条规定旨在通过对知名商品特有名称、包装、装潢的保护，以使其他经营者的商品与知名商品相区别，而不致产生市场混淆、误认，最终保护知名商品的市场利益。根据天津市高级人民法院终审判决以及张锠、张宏岳、泥人张艺术开发公司在本案诉讼中提交的证据，“泥人张”是知名彩塑艺术品的特有名称，张锠、张宏岳作为张明山后代中从事彩塑创作的人员、泥人张艺术开发公司作为张宏岳担任法定代表人成立的企业法人在使用“泥人张”知名彩塑艺术品的特有名称时，必须与个人姓名或单位名称同时使用，以表明其作品或者产品的来源，这种使用方式已足以表明商品来源。本案中，由于泥人张艺术开发公司成立于1997年，晚于1982年成立的北京泥人张博古陶艺厂和1994年成立的泥人张艺术品公司，故其不能以其在后的权利对抗成立在先的北京泥人张博古陶艺厂、泥人张艺术品公司的企业名称和商品名称，故泥人张艺术开发公司关于张铁成、北京泥人张博古陶艺厂、泥人张艺术品公司使用“北京泥人张”第四代传人、“北京泥人张”企业名称、商品名称对其构成侵权和不正当竞争的主张缺乏事实和法律依据，不能成立，其关于张铁成、北京泥人张博古陶艺厂、泥人张艺术品公司停止使用“北京泥人张”第四代传人、“北京泥人张”企业名称、商品名称及宣传的相关诉讼请求不应支持。一审判决对其予以支持错误，予以纠正。

根据本案查明的事实，北京泥人张博古陶艺厂成立之前，在一定范围内，已有公众将制作泥人的艺人张桂山（张铁成之父）称为“北京泥人张”，故作为“北京泥人张”张桂山之子的张铁成于1982年11月注册成立制作仿古泥陶产品的北京泥人张博古陶艺厂时，在其企业名称、产品名称中使用“北京泥人张”字样有其合理依据。同时，泥人张艺术品公司系由北京泥人张博古陶艺厂与外资于1994年共同出资成立，其在企业名称中使用投资方北京泥人张博古陶艺厂的企业名称中的“北京泥人张”部分文字，亦无不妥，上述两企业已分别成立二十余年和十余年，其产品远销海外，并通过多年的产品销售、广告宣传、媒体宣传已在相关公众中产生一定影响，“北京泥人张”仿古陶艺制品还多次获得各种奖励、荣誉，并连续多年参加广交会，张铁成还被评为工艺美术师、民间工艺大师，显然，“北京泥人张”仿古陶艺制品已经具有了较高的知名度和市场影响。“北京泥人张”仿古泥陶制品与“泥人张”知名彩塑艺术品在产品种类、产品特点、制造工艺、销售渠道、消费群体上存在一定差异，同时，张锠、张宏岳在使用“泥人张”知名彩塑艺术品的特有名称时，必须与其个人姓名同时使用，以表明其作品或者产品的来源，故相关公众可以将“北京泥人张”仿古陶艺制品与张锠、张宏岳的“泥人张”知名彩塑艺术品加以区分，不致产生市场混淆、误认，加之张锠、张宏岳未提供充分证据证明相关公众已实际上对二者产品产生了混淆、误认，故张铁成、北京泥人张博古陶艺厂、泥人张艺术品公司使用“北京泥人张”作为其企业名称、产品名称的部分内容，不构成反不正当竞争法第五条第（二）项规定的不正当竞争行为。张锠、张宏岳关于张铁成、北京泥人张博古陶艺厂、泥人张艺术品公司使用“北京泥人张”作为其企业名称、产品名称的部分内容，侵犯了其知名商品特有名称的专有权，构成不正当竞争行为的主张不能成立，其关于张铁成、北京泥人张博古陶艺厂、泥人张艺术品公司停止使用“北京泥人张”字样作为企业名称、产品名称并赔偿损失的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。

2005年10月，泥人张艺术品公司在其网站上登载了“北京泥人张”始于清末道光年间，至今已有160年的历史，厂长张铁成系“北京泥人张”的第四代传人等内容。诉讼中，张铁成虽不能举证证明“北京泥人张”的历史及四代清晰的传承史，但是由于“北京泥人张”仿古陶艺制品与“泥人张”知名彩塑艺术品存在比较显著的区别，“北京泥人张”仿古陶艺制品已经具有了较高的知名度和市场影响，故泥人张艺术品公司网站上的宣传内容尚不会使相关公众对“北京泥人张”仿古陶艺制品的来源与“泥人张”知名彩塑艺术品产生混淆、误认。因该网站内容登载于2005年，故1992年《联合早报》上刊载的内容不能证明该网站的宣传已使公众产生了误认，张锠、张宏岳、泥人张艺术开发公司亦不能证明其合法权益受到了损害，故泥人张艺术品公司网站上的宣传内容不构成对张锠、张宏岳、泥人张艺术开发公司对知名彩塑艺术品特有名称“泥人张”专用权的侵犯，不构成不正当竞争。

张锠、张宏岳、泥人张艺术开发公司关于停止张铁成是“北京泥人张”第四代传人的宣传及在宣传中停止使用“北京泥人张”的请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。

一审判决张铁成、北京泥人张博古陶艺厂、泥人张艺术品公司停止使用“北京泥人张”字样作为企业名称、产品名称及宣传不妥，予以纠正。

但是，北京泥人张博古陶艺厂、泥人张艺术品公司应依据公平、诚实信用的原则，规范使用其企业名称及产品名称，以使其“北京泥人张”仿古陶艺制品与“泥人张”知名彩塑艺术品予以区分。

计算机互联网络域名的注册采取的是“先申请先注册”原则，即先申请的人可以获得该域名，除非域名注册人注册域名违反了法律法规或者司法解释的规定。根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，人民法院认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争应以被告具有主观恶意为条件。本案中，由于“nirenzhang”是泥人张艺术品公司的企业名称、产品名称中的一部分，而注册域名的通常习惯是将易于称呼、易于记忆的文字注册为域名，故依据“先申请先注册”原则，其将“nirenzhang”注册为域名，并不具有恶意，不构成不正当竞争。一审判决认定泥人张艺术品公司注册“nirenzhang”域名构成不正当竞争，并判令其停止使用“nirenzhang”域名并予以注销，有所不妥，予以纠正。但是，由于“北京泥人张”是泥人张艺术品公司企业名称、产品名称中起区别、识别作用的部分，为使其网站域名与知名彩塑艺术品特有名称“泥人张”相区分，依据公平和诚实信用的基本原则及维护正常的互联网络秩序，泥人张艺术品公司理应予以合理避让。故泥人张艺术品公司应在“nirenzhang”网站域名前附加区别标识后，再使用其域名，以便于公众对“北京泥人张”网站与“泥人张”知名彩塑艺术品特有名称加以区别。

由于泥人张艺术品公司所注册、使用的网站域名有不妥之处，并应在其“nirenzhang”域名前附加区别标识方可继续使用，故张锠、张宏岳、泥人张艺术开发公司的诉讼请求有一定理由，一审判决酌情确定由北京泥人张博古陶艺厂及泥人张艺术品公司赔偿泥人张艺术开发公司为本案诉讼支出的合理费用一万元并无不妥，予以维持。

虽然本案二审审理过程中，张锠、张宏岳、泥人张艺术开发公司提供证据证明“泥人张”被列入北京市第二批市级非物质文化遗产名录，但因本案中对“泥人张”作为知名商品特有名称的保护与“泥人张”作为非物质文化遗产的保护是不同的，故“泥人张”是否被列入非物质文化遗产名录与本案无关。

综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，依法予以改判。上诉人张铁成、北京泥人张博古陶艺厂、泥人张艺术品公司的部分上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第（二）项、第二十条第一款，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，北京市高级人民法院于2007年9月20日作出（2007）高民终字第540号民事判决，判决如下：

一、维持北京市第二中级人民法院（2006）二中民初字第1017号民事判决第四项；

二、撤销北京市第二中级人民法院（2006）二中民初字第1017号民事判决第一、二、三、五项；

三、北京泥人张艺术品有限公司于判决生效之日起三十日内，在其“nirenzhang”域名前附加区别性标识；

四、驳回张锠、张宏岳、北京泥人张艺术开发有限责任公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费15690元，由张锠、张宏岳、北京泥人张艺术开发有限责任公司共同负担10980元，由张铁成、北京泥人张博古陶艺厂、北京泥人张艺术品有限公司共同负担4710元。二审案件受理费15690元，由张锠、张宏岳、北京泥人张艺术开发有限责任公司共同负担10980元，由张铁成、北京泥人张博古陶艺厂、北京泥人张艺术品有限公司共同负担4710元。

申请再审人张锠、张宏岳、泥人张艺术开发公司不服上述二审判决，依据民事诉讼法第一百七十九条第一款第（二）项、第（三）项和第（六）项之规定，共同向本院申请再审，请求撤销二审判决，并依法改判，维持一审判决对本案的原则性认定。其主要理由如下：

1. 二审法院仅认定“泥人张”是知名彩塑艺术品的特有名称，缩小了“泥人张”名称权的内涵。申请再审人主张的名称权不是指民法通则第九十九条表述的姓名权或名称权，也不是仅指知名彩塑艺术品的名称，而是包含了“泥人张”这三个字的所有权利，权利主体是指张明山后代中从事彩塑创作的人员和天津泥人张彩塑工作室，权利范围不限于产品名称使用，可以作为企业名称或者商标等，也不限于彩塑艺术品使用。天津市高级人民法院判决对“泥人张”权利主体和权利范围的界定非常清楚。

2. 二审判决将一审判决认定的侵犯名称权及不正当竞争纠纷的案由改为不正当竞争纠纷案由错误。案由不应当限于最高人民法院的规定。根据我国法律原则，应当保护“泥人张”的专用名称权，保护“泥人张”的唯一性，否则会引发骨牌效应，现在已经出现了“银川泥人张”。

3. 二审判决认定事实的主要证据是假冒的。张铁成在诉讼中承认所谓第一代“北京泥人张”张延庆出生于清同治五年，而真正创造了“泥人张”的张明山是于清道光年间出生，因此张铁成在网站称第一代“北京泥人张”创始于清道光年间是假冒的。二审判决认定“在一定范围内，已有公众将张桂山称为‘北京泥人张’”的依据是1979年7月13日《北京日报》的一次报道，但该报道是错误报道，当时即遭到读者的质疑和反对。1992年1月20日新加坡《联合早报》对所谓“北京泥人张”的报道的标题和内容没有“北京”二字，使用的插图是真正的“泥人张”第三代张景祜的作品《将相和》，足以使读者产生错误认识。

4. 二审判决的结论全部是建立在被申请人有“北京泥人张”的合法使用权的前提上，这一前提是错误的，因为被申请人不能证明“北京泥人张”的历史及四代清晰的传承史，而“泥人张”的传承历史代代清晰并且有据可查。而且这一前提违反了天津市高级人民法院的生效判决对该事项的认定，二审法院无权否定天津市高级人民法院生效判决认定的事项。

5. 二审法院认定被申请人将“nirenzhang”注册为域名不构成不正当竞争错误。这一认定也与二审法院认定被申请人赔偿申请再审人一万元是合理的相矛盾。

6. 二审判决认定“泥人张”是否被列入北京市非物质文化遗产名录与本案无关错误。“泥人张”享誉海内外、有着160余年历史传承，又极具本土文化特色，具有精神与物质价值的双重性，属于无形资产，理应受到法律的保护，不能任人假冒。

7. 二审判决认定泥人张艺术开发公司不能以其在后的权利对抗成立在先的北京泥人张博古陶艺厂、泥人张艺术品公司的企业名称和商品名称是非常错误的。“北京泥人张”的称谓在历史上不存在，被申请人无法提供建国前，甚至20世纪50、60年代的文献记载，用于证明“北京泥人张”是地方知名品牌的主张。

8. 二审判决认定被申请人对“北京泥人张”的使用不会产生市场混淆、误认错误。申请再审人的产品与被申请人的产品特点等是否存有差异，并不是本案的审理范围，且被申请人不仅生产与申请再审人同样的彩塑产品并大量销售，还称自己的产品是“泥人张”正宗产品。实际上，被申请人对“泥人张”的使用已经造成了社会公众的混淆和误认，有他人将被申请人的作品当成是申请再审人的作品购买。被申请人使用“北京泥人张”就是使用“泥人张”的行为，被申请人未经权利人同意擅自使用，构成严重侵权。

9. 被申请人有假冒“泥人张”的故意。二审法院对被申请人虽一再称为“北京泥人张”，但被申请人在网络域名、商标注册、媒体宣传、广交会买卖合同、溥杰题字中却使用“泥人张”，二审法院将上述有企图、有目的地假冒“泥人张”的侵权事实认定是善意使用，以错误认定的案件事实为前提，得出的结论必然是错误的。

10. 二审判决中的事实查明部分很多内容是对当事人提供证据的罗列，对真实性和后果没有认定。

被申请人张铁成、北京泥人张博古陶艺厂、泥人张艺术品公司共同答辩请求维持二审判决，驳回再审申请。三被申请人在本院申请再审审查程序中所持主要理由是：

1. 申请再审人对生效的二审判决申请再审，应忠实于二审判决的案由，即不正当竞争纠纷。

2. 申请再审人只占天津市高级人民法院二审判决确认的“泥人张”知名彩塑艺术品特有名称权主体的三十四分之一，无权主张整体权利。

3. 被申请人张铁成和其父亲被同时代的人称为“北京泥人张”，还被很多媒体报道为“北京泥人张”，被申请人并非自取其名，自立名号，被申请人北京泥人张博古陶艺厂和泥人张艺术品公司也是由相关政府批准的。被申请人将“泥人张”作为名称使用，依法有序，不能因在后成立的申请再审人公司而被回溯取消。

4. 名称权的法定主体是从事经营的自然人、合伙人和公司等。“泥人张”彩塑艺术作品创始人张明山已经去世，不能主张“泥人张”的艺名权。自天津市高级人民法院二审判决后至今没有“泥人张”的商标注册，故本案不存在企业法人的“泥人张”的专有权。

5. 申请再审人的产品是彩塑艺术，被申请人的产品是仿古陶艺，两者产品存在差别，不存在不正当竞争。

6. 在天津市高级人民法院二审判决后11年内，申请再审人和天津泥人张彩塑工作室未就注册以“泥人张”为全部或者部分内容的商标达成任何协议，申请再审人放弃了依法保护“泥人张”专有名称的权利。

7. 非物质文化遗产与知识产权的保护不同，前者是为了鼓励人们学习使用，后者是为了限制人们学习使用。非物质文化遗产想获得法律保护，仍然需要按一定程序进入法律保护的领域。

8. 天津市高级人民法院二审判决只对该判决中所列的诉讼当事人具有约束力。

9. 张铁成1992年没有接受过新加坡《联合早报》的采访。

三被申请人在本院再审审理程序中又共同答辩并陈述意见称，申请再审人的诉讼请求依法完全不能成立，而是申请再审人侵犯了被申请人北京泥人张博古陶艺厂、泥人张艺术品公司的专有名称、知名商品的特有名称，构成不正当竞争，被申请人自始都是无辜的受害者，申请再审人依法应赔偿被申请人各项损失共计7349.42万元人民币。其主要理由是：

1. “商品+姓氏”自古是北京人对民间手艺人、商品经营者的通用称谓，“泥人+姓氏”是对民间泥塑艺人的习惯性称谓，“泥人张”是对民间张姓泥塑艺人的通用称谓，没有唯一性和专属性。北京地区流传下来很多对手艺人的著名称谓，如面人郎、泥人张、风筝哈、毛猴曹等，均是“商品+姓氏”，与现代的“姓氏+职业”（如王医生、张铁匠、韩法官）的通用称谓一样。在现代，“泥人+姓氏”仍然是对民间泥塑艺人的习惯性称谓，全国各地有泥人李、泥人常、泥人韩、泥人于、泥人王、泥人张、泥人曹、泥人仇等各种姓氏的民间泥塑艺人。相同姓氏不同地域的民间泥塑艺人，人们习惯加以地域予以区分，如报道的“泥人王”就有北京、山西、天津、芮城等各地的“泥人王”，报道的“泥人张”就有银川、成都、北京、天津、黑龙江、吉林、惠山等地的“泥人张”。“泥人张”是对民间张姓泥塑艺人的通用称谓，已成为对其商品的称谓，且这种称谓没有唯一性，任何一个姓氏的人无论名气大小对该行业称谓都没有独占性和排他性的专有权。本案出现的两个“泥人张”，顺理成章地以经营地进行区分，称为北京“泥人张”和天津“泥人张”，双方对“泥人张”均不具有独占性。

2. 被申请人家族在先使用“泥人张”，使“泥人张”成为知名商品的特有名称的是被申请人家族和天津泥人张彩塑工作室，与张明山几代人无关，更与申请再审人无关。解放前北京“泥人张”的艺术成就和市场影响力远远高于天津的“泥人张”。在老北京地区创造“泥人张”品牌的是被申请人张铁成家族几代人。张铁成家族几代人在解放前最先使“泥人张”成为知名商品的特有名称，在解放后第一个正式注册使“泥人张”成为企业字号、商品商标、服务商标，1979年改革开放后第一个打开国内外“泥人张”市场。此后的1984年，在天津地区由天津泥人张彩塑工作室首次将“泥人张”、“天津泥人张彩塑”作为企业字号、商品商标、服务名称使用。天津“泥人张”的企业、市场知名度尤其在北京地区的市场知名度是在解放后80年代末、90年代初由天津泥人张彩塑工作室在天津市政府的大力扶持下建立的，不是由张明山几代人包括申请再审人建立的。张明山及其后几代人知名商品的特有名称是“张氏泥人”，其老字号是“塑古斋”，解放前的服务标识是“同升号”，张景祜、张锠、张宏岳的作品署名均是其本人姓名，均不是“泥人张”，其所称国内外获奖作品并没有以“泥人张”为商标。张明山及其后几代人在20世纪90年代之前没有以“泥人张”作为店铺字号、商品商标、服务商标使用的历史。申请再审人几代人解放前没有在北京地区生活和经营过，甚至在1997年之前在北京地区也没有经营历史，直至现在也没有“泥人张”品牌的产品的使用历史。申请再审人泥人张艺术开发公司1997年才成立，经营范围是教学、展览等，没有产品的生产和销售，根本谈不到知名商品的特有名称。

3. 北京泥人张博古陶艺厂于1982年成立，实质上是一个百年老字号企业的恢复，其在北京地区的传承有百年以上历史，其过去历史没有记载，主要是因为解放前泥塑艺人没有社会地位，作品都不留名，都没有史料记载。被申请人自己保存的史料在“文革”期间因抄家全部被毁，属于不可抗力，被申请人依法已不再承担更为具体详实的举证责任。被申请人张铁成的泥塑作品和工艺本身就是北京“泥人张”百年历史的见证。

4. 申请再审人称张明山是“泥人张”的创始人、“泥人张”是张明山的艺名、“泥人张”专指张明山、“泥人张”具有唯一性的说法没有史料记载，而是20世纪90年代后在“泥人张”已经成为知名商品的特有名称的情况下，张锠等人在理论界逐渐演绎而形成的，申请再审人以此主张权利没有法律依据。“泥人张”专指张明山的说法，出现在20世纪90年代前后，是张锠杜撰的一种说法。申请再审人在北京地区自称“泥人张”、北京“泥人张”，实际上是嫁接了老北京“泥人张”的百年历史，客观上窃取了被申请人张铁成家族几代人在北京本地创造的著名“泥人张”的百年声誉，调换了北京“泥人张”所代表的北京地区的文化内涵。在天津法院的诉讼中，张锠等人偷换概念，将改革开放前“泥人张”作为知名人士的称谓嫁接为知名商品的名称，隐瞒张明山几代人并没有将“泥人张”作为商品商标使用的历史，将改革开放后被申请人和天津泥人张彩塑工作室创造的知名商品特有名称嫁接为自己家族的经营成果，致“泥人张”自始就是通用称谓而不是张明山的专有称谓的事实被掩盖，并对中国彩塑的概念和发展历史作出错误的引导，致使天津市高级人民法院作出了错误的判决。

5. 本案不存在被申请人侵权问题。泥塑俗称彩塑，北京、天津的泥塑各具特色，北京“泥人张”作品造型古朴传统，主要是装饰性的，天津“泥人张”作品属于写实风格，双方艺术风格完全不同，但都属于我国早已有的传统类别产品，而且北京“泥人张”产品工艺发展水平远远早于、高于天津“泥人张”。双方创始人、传承人都继承了中国早已有的泥塑艺术，又各有所长和发展。

6. 被申请人已拥有合法有效的“泥人张”商标权。1988年，天津泥人张彩塑工作室与被申请人北京泥人张博古陶艺厂同年申请“泥人张”商标，因天津泥人张彩塑工作室申请时间早2个月，当时的商标法沿用中国传统习俗将泥塑与泥陶归为一类，故北京与天津无法分类注册“泥人张”商标。1989年，天津泥人张彩塑工作室取得“泥人张”第78类注册商标，但并不能对抗北京泥人张博古陶艺厂的在先权利。1998年10月27日，天津市高级人民法院（1996）高知终字第2号民事判决第五项明确撤销“泥人张”注册商标，天津“泥人张”内部未达成协议之前，任何一方不得单独注册以“泥人张”为全部或部分内容的商标。2010年7月，北京泥人张博古陶艺厂取得“泥人张”第21类注册商标。而申请再审人对“泥人张”始终没有合法有效的商标权，根本无权限制被申请人将“泥人张”用于企业名称、服务商标和第21类商品商标。

7. 本案已过诉讼时效。《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》（工商标字〔1999〕第81号）第七条第（三）款规定，处理商标与企业名称混淆的案件，应当自商标注册之日或者企业名称登记之日起五年内提出请求（含已提出请求但尚未处理的），但恶意注册或者恶意登记的不受此限。被申请人于1982年11月注册成立北京泥人张博古陶艺厂并非恶意登记，申请再审人有异议应当在1987年11月之前提出，否则已过诉讼时效。现申请再审人并没有商标权，而且居然超过24年后起诉，没有法律依据。

8. 申请再审人属于天津地区的非物质文化遗产，不属于北京地区的非物质文化遗产，其申请为北京市非物质文化遗产应予以撤销。天津“泥人张”于2006年被列入国家级非物质文化遗产，申报地区是天津市，名称为天津“泥人张”，保护单位是“天津泥人张彩塑工作室”。申请再审人又在北京地区申请为北京市的非物质文化遗产，名称为“泥人张”彩塑（北京支），保护单位为北京京城百工坊艺术品有限公司。天津“泥人张”作为非物质文化遗产具有强烈的地域属性。

申请再审人再次申请成为北京市的非物质文化遗产，且又以“北京泥人张”为企业字号，以北京“泥人张”第四代、第五代传承人自居对外宣传并参加上海世博会，使公众误认为张锠父子是北京“泥人张”，误认为北京“泥人张”的工艺就是天津“泥人张”彩塑，导致地域文化的混乱，致使北京本地的非物质文化遗产“北京泥人张”无法申报为北京市的非物质文化遗产。申请再审人的上述行为属于违法行为。

在本院再审开庭审理中，申请再审人向本院提交了33份补充证据。

……（略）

被申请人在本院再审开庭审理中提交了11组补充证据。

……（略）

双方当事人提交的上述证据材料，很多并非新的证据，但鉴于本案双方当事人主张的家族传承历史的久远性，同时考虑本案涉及的法律关系的复杂性和当事人举证能力的有限性，为稳妥处理本案，本院对除申请再审人在再审开庭之后提交的补充证据34-52和被申请人提交的用于支持其反诉主张的第9组证据以外的上述证据经开庭质证，予以全面审查，并结合双方当事人在一审、二审程序中提供的所有证据认定本案事实。鉴于本案证据数量繁多、内容庞杂且存在证明事项重复的情况，本院不逐一对每份证据予以认证，而是根据双方当事人的主张与本案的关联程度，对据以支持相关主张的证据进行综合审查认定。对与本案无关的主张和证据、显然不能支持当事人主张的相关证据、当事人无争议的主张和证据，本院不作过多的分析，或者直接作出认定；对当事人争议较大的主张和证据、影响本案实体判决结果的证据，本院作重点分析、论证。为避免重复和阐述上的方便，本院根据需要在事实认定或者裁判理由中分别进行分析、论证。

双方当事人对二审查明的申请再审人的家族传承及张锠、张宏岳创作的作品，被申请人北京泥人张博古陶艺厂及其制作的仿古泥陶作品多次获奖，张铁成被授予三级民间工艺大师，泥人张艺术开发公司为本案的诉讼支出的相关事实未提出异议，本院对此予以确认。本院再审进一步查明以下事实：

（一）关于公开出版物对申请再审人及其家族的记载

1884年（清光绪十年）出版的《津门杂记》记载：“津邑各工艺，及医卜星相各术，近日无多出类拔萃者，惟城西张姓，名长林字明山，以捏塑世其家，向所捏作戏剧人物，各班角色，形像逼真，早已远近驰名，西洋人曾以重值购之，置诸博物院中，供人玩赏，而为人作小照，尤其长技也，只须与人对面坐谈，搏土于手，不动声色，瞬息而成，面孔径寸，不仅形神毕肖，且栩栩如生，发眉欲动，观者莫不欢绝。”

成文出版社有限公司1931年（民国二十年）出版的《天津志略》第321页左下方刊登有一老者照片，旁注写明：“张明山先生：张长林字明山，精于捏塑，能手丸泥于袖中，对人捏像，且谈笑自若，从容不迫，顷刻捏就，逼肖其人。故有泥人张之称，誉驰南北，现其后人，仍世其业。”

张映雪编著、天津人民出版社1956年2月出版的《泥人张的生平及其艺术》载有：“‘泥人张’的名字，就是当时群众自动送给他的别号——一个亲昵的称呼。这说明了人们对他的艺术才能的赞美和尊敬”；“张明山的作品，曾多次参加国际性展览会，并受到奖励，观众给以极高的评价。有些国家的博物馆，搜集‘泥人张’的泥塑，作为珍贵的中国民间艺术品来陈列。过去大公报曾有以下的记载：‘张氏出品，曾获得巴拿马赛会一等奖，南北洋各地展览会奖状奖牌，综计有二十余件，俱毁于壬子兵焚。现今销售，多系出口。日本约占百分之七十五，欧美约占百分之十五，其陈列在博物馆者，则标明“中国之特产”。足以代表中国雕塑艺术之结晶。国内销售，为数殊少也。’”

张光福编著、知识出版社1982年11月出版的《中国美术史》第472页载有：“继捏像而起的，便是泥塑戏文，和以风俗故事为内容的民间泥塑工艺品。在苏州、无锡、天津、北京以及福建、湖南等地流行起来，其中以无锡惠山的泥人，和北京‘泥人张’的泥塑，艺术成就和影响最大。”在该段文字之后，使用一段篇幅介绍了惠山泥塑，之后接下来的一段则是：“明清时期的泥塑‘戏文’，对于近代的泥塑有很大的影响，张明山几代人的泥塑艺术，对传统泥塑有所发展和创新。”

田自秉著、知识出版社1985年1月出版的《中国工艺美术史》第369页载有：“我国的泥塑制作，遍布全国。其材料就是普通的泥土，随手捏塑而成，也是一种艺术创造和文化生活。全国著名的泥塑品种有‘泥人张’和‘惠山泥人’等。泥人张，是指天津张姓一家的泥塑工艺。它起源于清代，世代相传，现在已经是第五代。泥人张的泥塑，具有鲜明的现实主义艺术特色，能真实地刻划出人物的形象和精神状态，用色敷彩，颇具特色，形成独立的体系。泥人张第四代张景祜，钻研新的艺术理论，使泥塑作品的艺术水平日益提高。”

上海辞书出版社2000年第1版《辞海》第1095页载有：“泥人张：泛指天津张姓一家祖孙相传的泥塑名手，张长林（字明山）是泥人张第一代，清张焘《津门杂记》曾记其事。第二、第三、第四代传人分别是张玉亭、张景祜、张铭。”

上述图书为申请再审人在一审和再审审理程序中提供的证据，均为公开出版物，其中的《津门杂记》、《天津志略》、《中国美术史》亦为被申请人在再审程序中提供的第7组证据中的材料。对上述图书及其相关记载内容的真实性，根据本判决后述有关出版物证据的审查判断方法，本院予以认可。

1981年第9期《北京艺术》刊登的祝融所著文章《沧桑代代“泥人张”》载有：“张明山成为了‘泥人张’的第一代祖宗”；“有些艺术世家，几代之间在艺术造诣上往往是波浪起伏。而‘泥人张’却是一代一代向前发展，向上推进。到了张景祜这一代”；“解放后，党和国家为张景祜提供了深入生活的条件。他走遍了大半个中国，积累了丰富的创作素材。他又先后在中央美术学院、中央工艺美术学院、北京市工艺美术研究所从事教学、创作和研究工作”；“‘泥人张’代代相传，已经传到了年轻的一代张昌（注：原文如此）。”

1982年5月3日《北京晚报》刊登的李玮所著文章《访第四代“泥人张”》载有：“‘泥人张’彩塑艺术一代传一代，到现在，已传至第四代张锠。张锠是第三代‘泥人张’、中央工艺美术学院著名教授张景祜的儿子。”

上述报刊为申请再审人在再审审理程序中提交的证据，被申请人对其真实性无异议。对上述报刊及其相关记载内容的真实性，根据本判决后述有关出版物证据的审查判断方法，本院予以认可。

（二）关于申请再审人及其家族对“泥人张”的传承、使用

1995年，张锠等17位张明山后代传人与天津泥人张彩塑工作室、天津市泥人张工艺品经营部、天津泥人张塑像艺术公司因“泥人张”名称专有权的归属等纠纷，向原天津市中级人民法院提起诉讼〔案号为（1995）中知初字第1号〕。原天津市中级人民法院及天津市高级人民法院对此案先后进行了审理。

天津市高级人民法院于1998年10月29日作出（1996）高知终字第2号终审民事判决。该判决查明如下有关事实：张明山，被人们称为“泥人张”，在“塑古斋”作坊进行彩塑制作。张明山之子张玉亭、张华棠为泥人张第二代传人。张明山之孙张景禧、张景福、张景祜为泥人张第三代传人。张景禧、张景福、张景祜之子张铭、张钺、张镇、张锠等，成为泥人张第四代传人。张玉亭于1914年获东京大正博览会奖状，1915年获巴拿马赛会奖状。张玉亭等仍在“塑古斋”制作彩塑，并在“同升号”销售其作品。但在张景禧、张景祜及其后代从事艺术活动的一段时期内，正值中国连年战争，社会动荡，生活贫困，失去了从事艺术创作的客观条件。张景禧、张景祜、张铭等仅以制做民间传统作品或大学教具等维持基本生活，张景禧曾一度改行经商。1949年2月天津解放，当时市政府曾派员找到张景禧等鼓励其继续从事彩塑创作。1950年至1955年张景禧取得营业执照开办泥人张社，制作泥人或给大学制作模型教具以维持生活。为对“泥人张”彩塑进行挽救、研究和发展，1958年天津市政府在市文化局领导的建议下，决定成立由张明山后代张景禧、张铭、张镇等共同参加的天津泥人张彩塑工作室。张景禧任副主任、张铭任教学组长。张镇、张乃英、张宏英也先后在天津泥人张彩塑工作室工作，其间培养了张氏新一代及非张氏泥人张彩塑艺术传人，并使‘泥人张”彩塑得以进一步发展和扩大影响。天津泥人张彩塑工作室自成立以来数十年间，国家进行了大量的投入，拨款近两千万元人民币，并提供了占地约3200平方米、建筑面积为1000平方米的工作场所。彩塑工作室建立初期，主要以制作彩塑作品参展为主，并将部分彩塑作品进行销售。1966年“文革”开始后，该工作室被迫摘掉了“泥人张彩塑工作室”的牌子，1974年更名为天津彩塑工作室，1975年10月张明山第四代传人张铭任彩塑工作室副主任，1981年张铭任主任，1983年12月经主管部门批准又恢复原来的天津泥人张彩塑工作室的名称。1984年彩塑工作室开始经营其彩塑作品，同年8月张铭任名誉主任，1988年2月张铭退休。1985年12月12日成立古文化街泥人张工艺品经营部，主营工艺美术品、零售装饰品及儿童用品，并悬挂“泥人张”牌匾。1988年10月27日天津泥人张彩塑工作室将“泥人张”申请注册商标，1993年12月29日古文化街泥人张工艺品经营部变更为天津市泥人张工艺品经营部，1993年4月10日天津泥人张塑像艺术公司成立。张明山家族后代中从事彩塑艺术的人员使用“泥人张”的方式为在其创作的彩塑作品上标明‘泥人张第×代张××”。彩塑工作室使用“泥人张”的方式为在其作品和宣传品上标明“泥人张彩塑”、“天津泥人张彩塑”。后经有关部门批准彩塑工作室分别于1988年9月和1996年10月将“泥人张”、“天津泥人张彩塑”作为商标、服务标记使用。

天津市高级人民法院在该判决中作出如下有关认定：“泥人张”经过长期创作积累和宣传而形成为知名彩塑艺术品的特有名称，张氏家族中从事彩塑创作的人员与天津泥人张彩塑工作室应共同享有“泥人张”这一知名彩塑艺术品特有名称的专有权。同时，天津市高级人民法院认为一审判决限制权利人将“泥人张”作为商标使用时的作品范围不当。对此，天津市高级人民法院最终判决如下：“……二、撤销原天津市中级人民法院（1995）中知初字第1号民事判决第一、二、三项（即原告中从事泥人张彩塑创作的人员与天津泥人张彩塑工作室均有权独立将“泥人张”称号作为商标、企业名称、服务标记的内容使用；原告中从事泥人张彩塑创作的人员与天津泥人张彩塑工作室使用以“泥人张”称号为内容的商标，限用于体现泥人张彩塑风格、工艺和采用传统材料的泥人张彩塑作品；任何一方权利人未经全体权利人同意不得将以“泥人张”称号为内容的商标和服务标记转让或许可他人使用。）；三、张明山后代中从事彩塑创作的人员和天津泥人张彩塑工作室有权在其创作的艺术品上使用‘泥人张’名称，但必须与个人姓名或单位名称同时使用；四、张明山后代从事彩塑创作的人员和天津泥人张彩塑工作室经有关部门核准均有权将‘泥人张’名称作为企业或机构名称的部分内容使用；五、天津泥人张彩塑工作室已注册的‘泥人张’商标和‘天津泥人张彩塑’服务标记于本判决送达之日起三十日内由其自行向有关部门申请撤销，在双方未就此达成协议之前，任何一方不得单独注册以‘泥人张’为全部或者部分内容的商标；六、张明山后代从事彩塑创作的人员和天津泥人张彩塑工作室未经协商一致，不得将‘泥人张’名称转让和许可他人使用；……”

对于天津市高级人民法院（1996）高知终字第2号民事判决查明的上述事实、有关认定和判决结果，双方当事人并无实质争议，被申请人也未能提供充分证据予以否定，本院予以认定。此外，本院另查明：

1956年11月1日，中央工艺美术学院在北京马神庙白堆子正式举行建院典礼，该学院下设张景祜泥塑工作室。

1988年5月31日《人民日报》海外版有一图文报道称：“由著名天津民间彩塑艺人泥人张的第四代传人、中央工艺美院副教授张锠设计并指导制作的以《西游记》为题材的泥人张作品一万四千余件，最近第一次出口日本。”同时配发的图片内容为张锠指导学生进行创作设计。

天津泥人张彩塑工作室于1988年10月27日向商标局提出第360924号“泥人张及图”商标的注册申请，指定使用于第20类泥人彩塑商品上。经商标局审查于1989年9月10日获准注册，经续展，有效期至2019年9月9日。

以上查明的事实，有天津市高级人民法院（1996）高知终字第2号民事判决、互联网下载打印件百科名片《中央工艺美术学院》简介、1988年5月31日《人民日报》、商评字（2010）第13202号商标异议复审裁定书、双方当事人的陈述等在案佐证。

（三）关于公开出版物对被申请人及其家族的记载

1979年7月13日《北京日报》第四版有一图文报道称：“宣武区广内雕塑厂老艺人‘泥人张’，认真给广内办事处安置工作的知识青年传授泥塑技术。”该报道同时配有一老艺人（为张铁成的父亲张桂山）正在给年轻人传授技术的照片及一首小诗：“皓眉银须‘泥人张’，绝技盛誉满四方。而今倾心育新秀，指头刀尖传奇香。”该报道为被申请人主张的有关“北京泥人张”的最早文字记载。

1980年7月12日《中国青年报》第一版刊登的《名师传艺记》，报道了“78岁的泥塑老艺人张桂山”在北京市宣武区广内雕塑厂给青年人传授技艺的事迹。该文开篇称：“前两天，我来到北京市宣武区广内塑料厂访问，恰逢78岁的泥塑老艺人张桂山也来厂。”该文第二段称：“张桂山学艺已经60余载，泥塑技艺是张家祖传。他早年制作的泥性烟具、紫砂烟具、白砂烟具，质地精美，远销天津、沈阳、哈尔滨等城市。因此，‘烟斗张’、‘北京泥人张’的称号便在广内一带传开了。”该文其他地方没有出现“泥人张”字样。该文还提及“张桂山收过五个弟子”，包括“大徒弟吉惠哲”、“最小的徒弟李靖”和李靖的师姐“刘玉琦”。

1988年中国商业出版社出版的《北京工商史话》目录中有作者吴国洋的《北京的“泥人张”》一文。在正文中，该文的标题为《北京“泥人张”》，正文内容基本使用的是“泥人张”，而不是“北京泥人张”。该文载有：“笔者因工作关系，经常与‘泥人张’第四代传人张铁成交往，耳濡目染，积累了张家四代的一些材料”；“就是他（根据该文，指张铁成的曾祖父张延庆），后来被老北京人追认为第一代‘泥人张’”；“他（根据该文，指张铁成的祖父张寿亭）的作品有：掐银丝烟具、泥性烟具、白砂烟具、紫砂烟具，水烟壶，鼻烟壶，大烟袋锅等都以品质精美风靡一时。凡是张家的产品，均盖有张家的艺名‘张古陶’‘燕吉儿’的印章为记，以防冒牌假货”；“第二代‘泥人张’又称‘烟头（原文如此，应为“斗”）张’，并流传于北京、奉天一带”；“十年动乱使身怀绝技的张桂山老人和他的泥菩萨都销声匿迹了”；“‘泥人张’一家连同他（根据该文，指张桂山）的五个徒弟（李延军、卢保田、王玉宝、齐永江和张林）只好忍痛割爱，丢掉他们热爱的泥塑技艺，纷纷改行，另谋生路。”

中国城市经济社会出版社1989年12月第1版的《创业之歌》收录了作者潇湘的《北京“泥人张”》一文。该文载有：“由‘泥人张’四代传人张铁成创办的北京‘泥人张’博古陶艺厂，就座落在‘洋桥’附近”；“这位当年（根据该文，指清朝道光年间）颇有名声的老艺人名叫张延庆”；“就是他（根据该文，指张延庆），开张家泥塑之先河，成为张家泥塑开山鼻祖，后被老北京人称为第一代‘泥人张’”；“他（根据该文，指张寿亭）的掐银丝烟具、泥性烟具、白砂烟具、紫砂烟具、水烟壶、鼻烟壶、大烟袋锅等都曾风靡北京城。凡是张家的产品，均盖有张家的艺名‘张古陶’、‘燕吉儿’的印章为记，谨防冒牌假货”；“那时，张家生产的烟具除在北京、奉天行销外，还销往天津、长春、哈尔滨、包头等大中城市”；“因此两代‘泥人张’又有‘烟头（原文如此，应为“斗”）张’之称，名噪一时，流传于北京、奉天一带”；“十年动乱期间，身怀绝技的桂山老人和他的泥菩萨们都销声匿迹了，几大箱手抄本资料被付之一炬，‘泥人张’一家连同桂山老人的徒弟忍痛丢掉他们热爱的泥塑技艺，改行另谋生路”；“当时的北京市副市长王纯和陆禹，为了振兴‘泥人张’，亲自批示，于1979年4月，把张桂山的儿子张铁成，从北京轴承厂调来，他就成为了‘泥人张’第四代传人了。”

1992年1月20日新加坡《联合早报》以《四代泥人张，代代出状元》为标题对被申请人张铁成及其家族进行了报道，但配发的插图却是源自天津的“泥人张”第三代传人张景祜的作品《将相和》。该报刊为申请再审人在一审审理程序中提供。

2003年4月10日《中国贸易报》题为《成就传统艺术辉煌——访北京泥人张第四代传人张铁成》的文章载有：“提起张铁成不一定人尽皆知，但提起北京‘泥人张’却无人不晓。张铁成就是北京‘泥人张’的第四代传人”；“北京‘泥人张’始于清代道光年间，是我国传统文化艺术的一部分，至今已经有近160年的历史。”

2003年10月28日《广交会通讯》题为《“泥人张”在广交会》的文章载有：“5号馆1楼北京泥人张展位外三个真人般大小的兵马俑引得外商流连驻足”；“作为北京泥人张第四代传人的张铁成不顾感冒咳嗽正在展位里张罗着”；“北京‘泥人张’始于清代道光年间，至今已经有近160年的历史”；“早在1983年北京泥人张就进入广交会参展”；“自从第一次参加广交会尝到甜头后，泥人张便活跃在广交会上。”该文中有的地方使用“北京泥人张”，有的地方使用“泥人张”。

以上图书报刊，除1992年1月20日新加坡《联合早报》外，均为被申请人在一审和二审审理程序中提供，申请再审人对其真实性无异议，但对记载的内容有异议。本院对以上图书报刊本身的真实性予以认定；对有关记载内容本身的真实性，本院将根据后述出版物证据的审查判断方法另行作出认定。

（四）关于被申请人对“泥人张”使用和申请注册商标的情况

本案二审已经查明：1982年11月26日（一审对此认定错误），北京泥人张博古陶艺厂注册成立，其法定代表人是张铁成；1994年7月4日，泥人张艺术品公司成立，其法定代表人仍是张铁成；溥杰为被申请人题字为“泥人张”；被申请人注册域名为www.nirenzhang.com；被申请人泥人张艺术品公司在其网站上宣传了其主张的“北京泥人张”的历史；前述关于被申请人的媒体报道也反映出其对“泥人张”的部分使用情况。对于上述事实，申请再审人未提出异议，本院予以认定。

根据被申请人在二审审理程序中提供的买卖合同，出卖人处加盖有“北京泥人张博古陶艺厂”或者“北京泥人张艺术品有限公司”的印章，但在有些合同条款中生产厂家处填写为“泥人张”，如日期分别为2002年11月5日、2003年8月20日、2003年10月30日、2003年10月31日、2004年1月5日、2004年2月16日的合同。

泥人张艺术品公司于2001年12月7日就第3033647号“泥人张ClayFigureZhang”商标向商标局提出注册申请，指定使用于第21类瓷器装饰品等商品上，经商标局初步审定并公告，张锠在公告期内提出异议。2007年8月22日，商标局以第3033647号商标注册构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标的行为为由，作出不予核准注册的裁定。泥人张艺术品公司不服，于2007年9月7日向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会于2010年6月21日作出商评字（2010）第13202号商标异议复审裁定书，以第3033647号商标与天津泥人张彩塑工作室的第360924号“泥人张及图”商标不构成使用于类似商品上的近似商标、不构成对张锠已经使用并有一定影响的商标的恶意抢注、不构成对张锠在先权利的侵害为由，裁定予以核准注册第3033647号商标。张锠不服上述裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院于2010年12月17日作出（2010）一中知行初字第3090号行政判决，维持商评字（2010）第13202号商标异议复审裁定。张锠不服该判决，向北京市高级人民法院提起上诉，目前该案正在二审程序中。

上述事实，有被申请人的买卖合同、商评字（2010）第13202号商标异议复审裁定书、北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第3090号行政判决书等证据在案佐证。

（五）关于被申请人对“北京泥人张”历史的主张和证明

本案二审已经查明：2005年10月8日，在泥人张艺术品公司的网站（域名为：www.nirenzhang.com）上登载的公司简介中称：“‘北京泥人张’始于清末道光年间，至今已有近160年的历史，泥人张艺术品公司下属北京泥人张博古陶艺厂，是制作‘北京泥人张’传统仿古泥陶艺术品的专业厂家，厂长张铁成系‘北京泥人张’的第四代传人，深得其艺术真传，现任该厂的法人代表。”双方当事人对存在上述宣传行为无异议，本院予以认定。

二审中，王某乙（自称原北京市宣武区广安门内街道办事处联社生产科科长，1977年调到广安门内街道办事处）、李某乙（自称张桂山大徒弟）、佟某某（自称北京市工艺美术行业协会副秘书长）、路某某（自称原北京市宣武区琉璃厂“集雅斋”后人）、陈某某（身份不明）、赵某甲（自称张桂山街坊，小时曾向张桂山学艺，现为自由职业者）作为被申请人的证人出庭作证。上述证人在出庭作证前均向法院提供了书面证人证言。从出庭作证情况看，上述证人均不能证明“北京泥人张”始于清朝道光年间。王某乙作证称：旧的生产主介绍张桂山是“泥人张”，群众都称呼张桂山为“泥人张”，但对于天津“泥人张”和北京“泥人张”是怎么叫起来的不清楚；张铁成的父亲提出其二子可以更好地工作，后来得到了王纯同志的同意，1978年春天他亲自拿了介绍信把张铁成调到了厂里。李某乙在回答被上诉人（即申请再审人）代理人“您认识张桂山家之前是否听说过有个泥人张”这一问题时称，“我们两家有亲戚关系，张桂山是做塑像的，当时就都说老张是捏泥人的，我是大徒弟，还有另外四个徒弟”；在回答法官“你知道的泥人张是不是就是张桂山”这一问题时称，“是”。陈某某作证称，约在1985年时，他请表嫂找溥杰为被申请人题字“泥人张”，这三个字是他让溥杰写的。证人佟某某在回答被上诉人代理人“您知道泥人张指的是谁”这一问题时称，“张桂山”。证人路某某在回答被上诉人代理人“您现在所了解的泥人张最早指谁？是张桂山吗？”这一问题时答，“是张桂山”。赵某甲作证称，他和“泥人张”住得只差两个院子，自12岁开始向张桂山学艺，老街坊都叫张桂山白胡子老头“泥人张”；在回答被上诉人代理人“张桂山是第几代泥人张？”这一问题时称，“我说不好。张桂山本身也不是空穴来风，而是有历史传承的，因为根据他们家当初摆成筐的陶制品以及文化大革命抄的书籍。”

被申请人在一审中提交的第三组证据之35《北京泥人张四代传人概况》载有：“北京泥人张第一代传人——张延庆/清同治五年1866-1917”。经查，1866年确为清朝同治五年。这与被申请人曾对外宣传所谓的“北京泥人张”始于清朝道光年间的说法相矛盾。

在再审审理程序中，赵某乙（自称张铁成徒弟、自由职业者）、孙某乙（自称临时工）、张某某（自称中国自动化控制系统总公司退休司机、老北京“吆喝声声”创作组负责人）、杨某乙（自称北京民间“吆喝声声”艺人）、徐某乙（自称北京市东城区副食品公司退休工人）作为被申请人的证人出庭作证，用于证明“泥人张”是通用称谓，被申请人是北京地区的“泥人张”传人。赵某乙作证称，其小时候爷爷就告诉他有个“北京泥人张”，其于2007年认识张铁成并拜张铁成为师。孙某乙作证称，他通过姐姐孙某甲于1979年认识张铁成，孙某甲当时在台湾，1979年回大陆时受张大千委托找北京宣武门做泥人的，有当时孙某乙、孙某甲等与张桂山的合影为证。张某某作证称，他父亲与张桂山是朋友关系，他于1969年认识张铁成，经常开车送张铁成，1978年后就找不到张铁成了，不到一年前（指约2009年），他在卢沟桥的抗日纪念馆看到了“北京泥人张”招牌，后来就与张铁成联系上了。张某某在回答被申请人“你听说老北京有没有泥人张”的问题时称，“我父亲练八卦的，我父亲说过张桂山跟我父亲见过面。我叔卖过这些东西”；在回答申请再审人“去年找的张铁成，想找的是轴承厂的张铁成”的问题时称，“是，后来才知道他是北京泥人张”；在回答法庭“什么时候知道张铁成被叫做泥人张”的问题时称，“我父亲就知道张桂山是泥人张。”杨某乙作证称，解放前其听说北京有“泥人张”，没有听说在北京有天津的“泥人张”，最近四五年前才听说有天津“泥人张”。徐某乙作证称，他父亲被称为“肘子徐”，他是今年因张铁成为了李某丁信件的事找他才认识张铁成。

被申请人在再审开庭时提交了一封信的原件（包括信封及其中的信函），主张这是老北京泰斗级人物李某丁在“文革”前给张铁成的亲笔信，用于证明李某丁确认的“泥人张”是被申请人张铁成家族。被申请人在该信封背面注明：“文革之前收到此信，约65年，邮票是59年的。”被申请人在再审开庭时称，该信是1975年到1978年之间收到的，65年应当是笔误。鉴于以下理由，本院不认可该信件的真实性：该信封上用毛笔书写的收信人为“張铁成”，其右下角又在括号中用毛笔书写注明“泥人张”，对同一个“张”字，两处使用了繁简不同的字体，且前者笔迹明显粗过后者笔迹，有悖同一封信一般由一支笔使用相同字体一次写成的书写习惯；信封上的邮票有明显的被挖下来后又重新粘贴的痕迹，导致其真实性难以确认，被申请人张铁成开庭时称是自己将邮票挖下来后又粘贴上去，该理由难以让人信服；邮票时间与收信时间跨度之大，亦足以令人怀疑其真实性；此外，该信封只有加盖在邮票上的寄出局（“窦店”字样）邮戳而没有寄达局的邮戳，有违邮局投递信件的一般做法。

（六）关于申请再审人针对被申请人行为主张权利情况

对1979年7月13日《北京日报》有关被申请人的报道，申请再审人认为是一次独家失实报道，并称当时该报道就遭到读者的质疑和反对。申请再审人证人李某甲二审出庭作证称，她在看到《北京日报》报道后就给报社打电话询问，告知报社的人要调查清楚再写文章，否则会造成误导，报社的人说这种电话接了好几个了。

申请再审人在一审中提供的1987年10月4日《中国文化报》刊登的《真假“泥人张”调查》一文载有：“据查，早在1979年至1980年间，因北京日报误发了一张张桂山自称‘泥人张’传人的照片，北京市委宣传部、北京日报社经调查已郑重地声明：‘张桂山与“泥人张”没有血缘和技艺关系，希望今后不要再用“泥人张”的名称’，并且向‘泥人张’传人表示歉意。这些情况张铁成一清二楚。”

申请再审人在二审中提交了其从1979年以来向有关部门或者领导反映被申请人侵权情况的材料，包括：1.署名为张锠、日期为1979年7月13日的《关于张桂山情况的反映》，针对的是前述同日《北京日报》关于张桂山的图文报道；2.署名为张锠、日期为1987年8月21日的《关于“北京泥人张”在燕滨商场假冒真正泥人张进行展销的情况反映》；3.署名为张锠、日期为1987年8月25日的《关于“北京泥人张”在秦皇岛燕滨商场假冒真正泥人张进行展销的情况反映》；4.署名为张锠、宋某某、赵某丙、胥某某，日期为1991年3月3日，收件人为“北京市委宣传部、北京电视台负责同志”的《关于张铁成冒名泥人张第四代传人的情况反映》；5.署名为张锠和张宏岳、日期为2002年4月5日、收件人为“北京市工商局”的《澄清事实，以正视听》；6.署名为张锠、张宏岳，日期为2003年11月2日的《“泥人张”传人声明》，针对的是张铁成以“泥人张”为名在北京和其他城市的展会上设置摊位的行为。被申请人在二审开庭审理时对上述证据的真实性有异议。被申请人在再审审理程序提交的第7组证据中亦包括了上述材料。

申请再审人在一审中还提供了一份原北京市工艺美术品总公司副总经理徐某甲于1978年4月10日写给“北京市二轻局贾局长”的信，并附有徐某甲于1991年3月4日出具的证明此信属实的书面证言和北京市工艺美术品总公司于1990年3月4日出具的徐某甲身份证明。该信载有：“转来的所谓泥人张的材料，我们已看过。这个情况不对，真正泥人张名叫张景祜，是三届全国政协委员，于1967年8月逝世，他的儿子张锠在美术研究所从事泥塑工作。张桂山不是人民群众给予称号的‘泥人张’，和泥人张没有技艺关系。”

以上证据多属申请再审人自己起草的反映材料，但反映材料的起草均事出有因，均是因为被申请人以“泥人张”名义进行了相应经营行为或者出现了相关宣传报道，且前述1987年10月4日《中国文化报》刊登的《真假“泥人张”调查》一文也可证实北京市委宣传部、北京日报社就1979年7月13日《北京日报》报道张桂山的事情发出更正和致歉声明，在综合考虑上述证据记载内容的对应性的基础上，根据前述佐证证据和日常生活经验，可以认定申请再审人关于其自1979年以来持续向有关部门反映被申请人的行为以寻求解决双方纠纷的主张基本属实。

（七）关于泥陶与彩塑作品的比较

申请再审人在再审审理程序中提供的证据11《中国工美报告——全国工艺美术行业普查报告书》第19页载有：“泥塑是以细腻的黏土塑成的各种人物、动物形象。在我国新石器时代的遗址中，已多次出土早期的泥塑作品，此后主要以表面敷彩上色的彩塑形式发展。”第31页载有：“陶器指以黏土等为胎，经约800～1000℃焙烧，借助火焰将松软的粘土制为坚硬的器物，这是人类最早的创造性劳动。”“美术陶制作大致可分为两类，一类为仿古器，……；一类为创作作品，其中一部分是在传统陶艺基础上融入个人感悟的作品，……；另一部分为张扬个性的现代陶塑，……。”第145页载有，产品“北京泥彩塑玩具”和产品“北京兔爷”的主要工艺流程均是“设计→泥料配制→捏塑→彩绘→装饰”；产品“天津泥人张彩塑”的主要工艺流程是“造型→造料→塑造→风干→烧制→打磨→彩绘”；三者均属于“雕塑工艺品”这一产品类别。

申请再审人在再审审理程序中提供的证据12《陶瓷艺术与工艺》第2页载有：“黏土是陶瓷的主要原料之一”。该书附有“陶瓷制作过程示意图”，主要包括材料加工、造型、烧制和彩绘等步骤。

申请再审人在再审审理程序中提供的证据18是2010年拍摄于被申请人经营的“北京泥人张古今艺术服务部”的照片。在该照片中，彩塑兔爷（在“北京泥人张”牌匾下方）与同为彩塑范畴的兵马俑以及相关泥陶商品共同摆放在同一销售环境中进行售卖。

被申请人对上述证据的真实性未提出异议，本院对上述证据予以采纳。

（八）关于申请再审人获得的非物质文化遗产保护

2006年6月，“泥塑（天津泥人张）”入选第一批国家级非物质文化遗产名录。2007年3月，“泥人张彩塑（张锠）”入选北京市崇文区首批非物质文化遗产名录。2007年6月，北京京城百工坊艺术品有限公司申报的“‘泥人张’彩塑（北京支）”入选北京市第二批市级非物质文化遗产名录。

以上事实有申请再审人在二审审理程序中提供的荣誉证书、2007年6月29日《人民日报》海外版，被申请人在再审审理程序中提供的《第一批国家级非物质文化遗产名录》等证据在案佐证。

本院认为，本案涉及的主要问题有：申请再审人对“泥人张”享有何种权益，包括是谁在先使用“泥人张”并使其具有知名度，申请再审人及其家族是否长期使用“泥人张”及因此对本案的影响；被申请人使用“泥人张”或者“北京泥人张”有无合法合理依据，包括“泥人张”是否为对民间张姓泥塑艺人的通用称谓，被申请人以“泥人张”作为字号申请注册企业名称对本案的影响等；被申请人使用“泥人张”或者“北京泥人张”是否构成不正当竞争，包括被申请人是否违反诚实信用原则和公认的商业道德，双方当事人的产品是否属于同类产品，申请再审人主张权利是否超过诉讼时效等。

（一）关于申请再审人对“泥人张”享有何种权益

本案中，双方当事人为证明自己的主张，包括各自家族对“泥人张”的使用及由此而形成的权利，均提交了报刊、图书等形式的公开出版物，并以相关公开出版物记载的内容证明自己的主张。因此，首先需要判断公开出版物记载内容的真实性。对此，一般可以从以下方面进行审查判断：首先，要考虑出版物本身对真实性的要求。一般来说，出版物本身及其刊登文章的目的、性质不同，其对内容真实性的要求也不同。新闻报道类文章本身要求真实客观，但现实中由于种种原因也会存在虚假失实的新闻报道。人物宣传类的文章容易受到被宣传人物的影响，一般不宜单独以该文章作为认定事实的依据。地方志类图书，作为全面系统地记述本地区自然、政治、经济、文化和社会的历史与现状的资料性文献，其编纂本身要求存真求实、全面客观、确保质量，其记载的内容可信度较高。专业学科历史类图书作为对过去事实的反映，其记载的内容可信度也较高。其次，要注意记载内容来源相同的不同出版物，相关内容是否前后一致。如，同一接受采访者对同一事物的描述前后不一，则相关描述内容就缺乏可信度。再次，要看有无其他证据支持或者推翻出版物记载的相关内容。

本案中，申请再审人和被申请人均提供了其家族被称为“泥人张”或者“北京泥人张”的出版物证据，但被申请人的出版物证据的形成时间普遍晚于申请再审人，主要包括报纸中的新闻报道类文章和一般图书中的宣传类文章，且有关记载内容多表明其受到了被宣传人物的影响；而申请再审人的出版物证据多为地方志或者专业学科历史类图书，其记载内容的可信度显然高于被申请人的出版物证据。根据上述审查判断方法，在被申请人未提供相反证据足以推翻的情况下，本院对申请再审人提供的旨在证明其家族对“泥人张”的使用及由此而形成的权利的相关公开出版物记载内容的真实性予以认可。此外，申请再审人还提供了天津市高级人民法院（1996）高知终字第2号民事判决以证明其家族对“泥人张”的传承、使用，在被申请人未提供相反证据足以推翻该判决有关认定的情况下，本院对该判决认定的有关事实予以确认。

根据1884年出版的《津门杂记》的记载，张明山世家捏塑，远近驰名。根据1931年出版的《天津志略》的记载，张明山“有泥人张之称，誉驰南北，现其后人，仍世其业。”该两图书均出版于申请再审人张锠出生之前，其对有关历史事实的记载，相对客观可信，被申请人关于张锠杜撰了“泥人张”指张明山的说法的主张并不成立。根据天津市高级人民法院（1996）高知终字第2号民事判决查明的事实，张景禧在1950年至1955年取得营业执照开办泥人张社，因此，被申请人关于张明山及其后几代人在20世纪90年代之前没有以“泥人张”作为店铺字号使用的历史的主张也不能成立。“泥人张”作为名称，虽然最初专指张明山，但由于其后代继承了祖业，“泥人张”逐渐成为对张明山家族中祖孙相传的泥塑名手的称谓，知识出版社1985年1月出版的《中国工艺美术史》和上海辞书出版社2000年第1版《辞海》关于“泥人张”这一名词的解释明确证实了这一点。知识出版社1982年出版的《中国美术史》中记载的“北京‘泥人张’”，根据其上下文来看，显然是指张明山及其后几代人，被申请人以此记载支持其是北京地区“泥人张”的主张亦不能成立。

1931年出版的《天津志略》是本案中张明山被称为“泥人张”的最早文字记载。综合考虑1931年出版的《天津志略》、1884年出版的《津门杂记》、1956年出版的《泥人张的生平及其艺术》和其他相关公开出版物记载的相关内容以及天津市高级人民法院（1996）高知终字第2号民事判决查明的事实，可以认定，张明山在世时就因精于捏塑被群众称为“泥人张”，其后代继承和发展了家族的泥塑艺术，并在经营活动中包括在解放后的经营活动中长期使用“泥人张”作为商业标识。如，1950年至1955年张景禧取得营业执照在天津开办泥人张社；1958年决定成立由张明山后代张景禧、张铭、张镇等共同参加的天津泥人张彩塑工作室；1966年“文革”开始后，该工作室被迫摘掉了“泥人张彩塑工作室”的牌子，1974年更名为天津彩塑工作室，1983年12月又恢复原来的天津泥人张彩塑工作室的名称；1985年12月12日成立天津古文化街泥人张工艺品经营部，并悬挂“泥人张”牌匾；1988年10月27日天津泥人张彩塑工作室将“泥人张”申请注册商标，1993年12月29日天津古文化街泥人张工艺品经营部变更为天津市泥人张工艺品经营部。而本案中被申请人家族被称作“泥人张”的最早文字记载是1979年的《北京日报》，申请再审人家族对“泥人张”的使用显然远远早于被申请人，且属于持续性使用。

从对“泥人张”的使用历史和现状看，“泥人张”具有多种含义和用途，承载多种民事权益。就本案而言，首先，“泥人张”作为对张明山及其后代中泥塑艺人包括本案申请再审人张锠、张宏岳这一特定人群的称谓，具有很高的知名度，是张明山及其后几代人通过自己的劳动创造形成的。同时，该称谓还承载着极大的商业价值，用“泥人张”标识泥塑作品，明确了作品的来源或者作品与张明山及其后几代人的特定联系，不仅便于消费者准确识别相关商品来源，而且显然会增强使用者的市场竞争力和获利能力。因此，“泥人张”作为张明山及其后代中泥塑艺人的特定称谓，应当受到法律保护。其次，“泥人张”这一称谓在使用过程中，已经从对特定人群的称谓发展到对该特定人群所传承的特定泥塑技艺和创作、生产的作品的一种特定称谓，在将其用作商品名称时则属于反不正当竞争法意义上的知名商品（包括服务）的特有名称，同样也应当受到法律保护。因此，申请再审人张锠、张宏岳作为张明山后代中从事彩塑创作的人员，申请再审人泥人张艺术开发公司作为由张宏岳成立并任法定代表人且经张锠等“泥人张”权利人授权使用“泥人张”的公司，有权就他人未经许可以各种形式对“泥人张”进行商业使用的行为主张权利。此外，从本案查明的事实来看，张明山及其后代最早生活在天津，张明山的后代张景祜最晚在1956年即到北京发展；张明山及其后代被全国范围内的报纸、史料使用“泥人张”的称谓进行报道和记载，其作品广为多国博物馆收藏。因此，“泥人张”的知名度非常高，其所承载的商业价值极大，申请再审人张锠、张宏岳等对“泥人张”享有多项民事权益，应当依法给予保护。

（二）关于被申请人使用“泥人张”或者“北京泥人张”有无合法合理依据

被申请人在本案申请再审审查程序中称“北京泥人张”是社会公众和媒体对其的称谓，其并非自立名号，其对“北京泥人张”的使用有历史渊源。被申请人在再审审理程序中又称，张铁成家族几代人在解放前最先使“泥人张”成为知名商品的特有名称，解放前北京“泥人张”的艺术成就和市场影响力远远高于天津“泥人张”。被申请人的上述主张不能成立。

首先，被申请人提供的有关报道和文章记载内容的真实性难以确认。1979年7月13日《北京日报》对张桂山的报道为被申请人主张的“北京泥人张”的最早文字记载，但该报道本身是对张桂山的采访报道；同时，结合1987年10月4日《中国文化报》刊登的《真假“泥人张”调查》一文和日常生活经验，不能仅依《北京日报》的上述一篇报道就认定具有商业标识意义并由被申请人家族创立和使用的“北京泥人张”这一称号的产生。1980年7月12日《中国青年报》刊登的《名师传艺记》、1988年出版的《北京工商史话》收录的《北京的“泥人张”》、1989年出版的《创业之歌》收录的《北京“泥人张”》，属于较早的对被申请人的报道和记载。其中，《名师传艺记》一文是作者在访问张桂山的基础上完成的，从文中内容来看，从张桂山开始才有人称其为所谓的“北京泥人张”；而1988年出版的《北京工商史话》收录的《北京的“泥人张”》一文则称，笔者经常与张铁成交往，积累了一些“泥人张”四代的材料，张延庆后来被老北京人追认为第一代“泥人张”；1989年出版的《创业之歌》收录的《北京“泥人张”》一文则称，张延庆后被老北京人称为第一代“泥人张”，该文有些内容显然是使用了1988年出版的《北京工商史话》收录的《北京的“泥人张”》一文中的表达，甚至共同使用了“烟头张”这一错误表述。此外，2003年4月10日《中国贸易报》刊登的《成就传统艺术辉煌——访北京泥人张第四代传人张铁成》一文也是在访问张铁成的基础上完成的。因此，上述1980年到2003年的报道和记载，都反映出报道内容受到了被报道者的影响，不足以证实“泥人张”或者“北京泥人张”是社会公众对张桂山的称谓。

其次，从被申请人在二审和再审审理程序中提供的证人出庭作证情况来看，均不能证明被申请人在网络上和报纸上宣传的或者其主张的“北京泥人张”始于清朝道光年间或者同治年间这一内容，充其量只能证明曾有人将张桂山称为“泥人张”，但根本不能证明已经在具有法律意义的相关公众的范围内将张桂山称为“泥人张”。值得注意的是，被申请人在再审审理程序中提供的证人张某某反而称其于1969年认识张铁成时并不知道张铁成就是“北京泥人张”，这在一定程度上也可以说明被申请人所谓的“北京泥人张”并不具有普遍的知名度，而是受到与张铁成交往的影响才形成了张铁成是“北京泥人张”的认识。

再次，被申请人关于“北京泥人张”历史渊源和师承关系的宣传和主张有前后不一、自相矛盾之处。一是被申请人在一审中提交的“北京泥人张四代传人概况”中称张延庆出生于清朝同治五年，但在此之前却一直宣传“北京泥人张”始于清朝道光年间。二是被申请人的证据中，《名师传艺记》与《北京工商史话》对于张桂山徒弟的数字表述相同，但人名表述明显不同。《名师传艺记》提及“张桂山收过五个弟子”，提到张桂山“大徒弟吉惠哲”、“最小的徒弟李靖”和李靖的师姐“刘玉琦”；《北京工商史话》提到的五个徒弟是李延军、卢保田、王玉宝、齐永江和张林。此外，李某乙作为被申请人的证人在二审庭审时出庭作证，其自称是张桂山的大徒弟，但其姓名与上述记载也有出入。

又次，被申请人有关其家族几代人在解放前最先使“泥人张”成为知名商品的特有名称，且解放前北京“泥人张”的艺术成就和市场影响力远远高于天津“泥人张”的主张，缺乏证据支持。一方面，被申请人未能提供任何当时形成的文字记载等客观证据材料。被申请人在再审审理程序中主张，由于解放前泥塑艺人没有社会地位，故其家族没有史料记载，其自己保存的史料又因“文革”抄家而全部被毁。这种说法既违背常理，也有推诿责任之嫌。很难想像，一个具有社会知名度的商业称谓，有关的历史记载均保存于一人一家之手，会毁于一旦。事实上，申请再审人家族也经历过“文革”，但张明山及其后代中的泥塑艺人被称为“泥人张”却有充分史料记载。当事人不能以曾经有过“文革”之类的所谓不可抗力而回避其相应的举证责任，被申请人的相关主张显然不足以采信。另一方面，被申请人提供的证人均非待证的久远历史的亲历者，其或与被申请人有利害关系，或受到被申请人自身言行的影响，而且有关证言或为只言片语、语焉不祥，或为道听途说、传闻无据，既不完整，也不能相互印证，更无其他证据加以佐证，难以令人信服。

最后，要特别强调，一个对人或者事物的称谓，要想成为具有商业意义的标识从而受到法律保护，必须在相关市场上为公众所知悉，具有商业标识意义，而非在极有限的时空范围内为少数人所知所用。本案中如果退一步说，即使可以认定被申请人出版物证据所记载内容和有关证人证言的真实性，充其量也只能说在北京市广安门内一带或者与被申请人及其先人有交往的一些人中将被申请人称为“泥人张”或“北京泥人张”，这尚不足以认定其具有构成民事权益的商业标识意义。况且，这些人的认知既不排除本身将被申请人与源自天津的“泥人张”相混淆，如1992年新加坡《联合早报》刊登的《四代泥人张，代代出状元》一文就将源自天津的“泥人张”作品与被申请人家族相混淆，2003年4月10日《中国贸易报》刊登的《成就传统艺术辉煌——访北京泥人张第四代传人张铁成》一文和2003年10月28日《广交会通讯》刊登的《“泥人张”在广交会》一文，也显然是将被申请人与源于清朝道光年间的天津的“泥人张”混为一谈；也不排除是对被申请人作为张姓泥塑艺人的艺术比拟或者文学夸张的称谓，如1979年7月13日《北京日报》对张桂山的报道、1980年7月12日《中国青年报》刊登的《名师传艺记》一文、1988年《北京工商史话》收录的《北京的“泥人张”》一文、1989年《创业之歌》收录的《北京“泥人张”》一文，均或多或少有此意味。

综上，本案尚不足以认定被申请人及其家族已被相关公众称为“泥人张”或者“北京泥人张”。

被申请人还主张，“行业+姓氏”是行业内部的通用称谓，申请再审人不能独占“泥人张”称谓，并提供了《河北青年报》报道《省会“泥人张”演活邻里和谐》和互联网报道《河南“泥人张”泉州讨活》，用于证明各地区“泥人张”各自有自己不同的工艺领域。被申请人还主张，“商品+姓氏”是对民间手艺人、商品经营者的通用称谓，“泥人+姓氏”是对民间泥塑艺人的习惯性称谓，“泥人张”是对民间张姓泥塑艺人的通用称谓，没有唯一性和专属性，在全国范围内可用地域加以区分，如北京“泥人张”、天津“泥人张”。对此，被申请人提供第1组和第2组证据用于证明其上述主张，申请再审人则认为第1组和第2组证据中的绝大部分证据与本案无关，对证据形式和真实性均不认可。本院对被申请人的上述主张不予认可。

所谓通用称谓即通用名称，是指在一定范围内普遍使用的名称，其本身不具有识别特定商品来源即商品提供者的功能。通用名称包括法定的或者约定俗成的两种情况。法定的通用名称是指法律规定或者国家标准、行业标准等规范性文件确定的通用名称。约定俗成的通用名称是指相关公众普遍认可和使用的通用名称。这里的相关公众一般是指全国范围内的相关公众，但如果被指称的行业或者商品由于历史传统、风土人情或者自然条件、法律限制等原因而被局限在特定地域市场或者其他相关市场内，则以该相关市场的公众作为判断标准。

本案中的“泥人张”显然并非法定的通用名称。判断其是否为约定俗成的通用名称时，应当以全国范围内的相关公众的通常认识为标准，因为泥塑行业和商品在全国范围内均有分布。被申请人提供的第1组证据中的互联网下载打印件基本为网络转载报道，这些证据本身形式的真实性难以确认。当然，从日常生活经验出发，“行业+姓氏”或者“商品+姓氏”确实是社会大众特别是北京人对民间艺人的一种称谓方法。但是，这种方法并不是仅有的一种称谓方法，而且，这也不意味着根据这种方法产生的称谓就必然是相关商品的通用名称，是人人可以自由使用的称谓。被申请人主张的依上述方法产生的“面人郎”、“风筝哈”、“毛猴曹”等名称，以及被申请人所称全国各地的“泥人李”、“泥人常”、“泥人韩”、“泥人于”、“泥人王”、“泥人曹”、“泥人仇”等名称，如果确实存在，显然所指的人物或者商品的来源也应当是特定的，并不是对特定姓氏艺人的通用称谓。被申请人提供的第2组证据中有13篇材料是关于全国各地“泥人张”的报道，其本身形式的真实性亦难以确认。即使认可其真实性，其中1篇材料时间不详，其余12篇材料发表时间均在2005年以后，本身在时间因素上即不能证明在较长历史范围内社会公众已将“泥人张”用作通用称谓。此外，“泥人张”作为对张明山及其后几代人中泥塑艺人的称谓，历史悠久、声誉较高。媒体或者特定范围内的人称其他做泥人的艺人为“泥人张”，通常是一种文学上的比较手法，体现了对该艺人技艺的艺术性肯定或者夸张。被申请人提供的第2组证据中，材料21之《吉林“泥人张”博览会献艺》中报道的泥塑艺人是指王秀川，材料25之《“朝阳泥人张”捏出30多个“本山”》中报道的泥塑艺人是朝阳人孙玉恩，这两篇材料报道的泥塑艺人并不姓张，但媒体在报道时仍然使用“泥人张”的称谓，这充分说明媒体是使用“泥人张”的称谓以艺术性地肯定或者夸张被报道人物的技艺。对于其他有关全国各地“泥人张”的报道，虽然报道的泥塑艺人也姓张，但也不能仅以此说明“泥人张”是对张姓泥塑艺人的通用称谓，所有张姓泥塑艺人均可以在商业经营中使用“泥人张”这一名称。也就是说，媒体报道对于“泥人张”的使用并不能当然赋予被报道的张姓泥塑艺人亦可以在商业活动中使用“泥人张”这一称谓的权利。相反，根据上海辞书出版社2000年第1版《辞海》对“泥人张”这一名词的解释，真正的“泥人张”显然是特指张明山及其后几代人中的泥塑艺人。另外，根据被申请人提供的第6组证据，虽然有的媒体和公众以“天津泥人张”称呼申请再审人，但这只是在强调“泥人张”源自天津，并不能否定“泥人张”这一称谓是申请再审人家族首先使用并使之具有很高的社会知名度的事实及申请再审人等权利人对“泥人张”所享有的权利。

总之，很显然，“泥人+姓氏”并非是对泥塑艺人的通用称谓，被申请人提供的证据不能证明全国范围内的张姓泥塑艺人均被普遍称为“泥人张”。

被申请人又主张，北京泥人张博古陶艺厂于1982年11月就注册成立，且于2010年7月在第21类商品上取得“泥人张”注册商标，而申请再审人对“泥人张”始终没有合法有效的商标权，无权限制被申请人将“泥人张”用于企业名称、服务商标和第21类商品商标。本院对此主张亦不认同。

从法律规定和法理来说，企业名称（商号）权在性质上亦属于知识产权。北京泥人张博古陶艺厂登记时实施的《工商企业登记管理条例》（1982年8月9日国务院发布）第三条规定：“工商企业登记主管机关，在中央是国家工商行政管理局，在地方是省、自治区、直辖市和市、县工商行政管理局。工商企业除全国性公司外，一律在所在市、县工商行政管理局办理登记。”第六条规定：“工商企业只准登记和使用一个名称。在同一市、县境内，不得使用已登记的同行业工商企业的名称。”上述规定以及后来我国企业名称登记管理方面的法律规定和实践操作，均实行企业名称由工商行政管理机关分级管理的做法，在同一行政辖区内，同行业企业不得重名。也就是说，一个企业名称只要在同一行政辖区内与同行业其他企业不重名一般就可以获得登记，工商行政管理机关办理登记并进行审查时，一般不会考虑该企业名称的登记和使用是否会侵犯他人的合法权益。因此，一个企业名称的登记取得并不意味着该企业名称的取得和使用就是当然合法的，权利人并不因此而享有对该企业名称的绝对权利。

本案中，北京泥人张博古陶艺厂于1982年11月26日成立。虽然申请再审人在此之前没有将“泥人张”申请为注册商标或者登记为企业名称，但根据本案中1884年出版的《津门杂记》、1931年出版的《天津志略》、1956年出版的《泥人张的生平及其艺术》、1981年第9期《北京艺术》、1982年11月出版的《中国美术史》等证据，同时结合天津市高级人民法院（1996）高知终字第2号民事判决的认定，“泥人张”这一名称早在清朝时期就存在并产生了较高的知名度，远早于且由申请再审人家族世代传承和持续使用至北京泥人张博古陶艺厂的成立前后；“泥人张”作为对申请再审人家族中泥塑艺人及其技艺、作品等的特定称谓，历史悠久且目前仍具有很高的知名度，其知名范围并不限于天津，甚至不限于中国境内，在国际上也享有知名度。北京泥人张博古陶艺厂和泥人张艺术品公司在没有合法合理依据的情况下将“泥人张”作为企业字号予以登记，具有明显的攀附故意。

此外，泥人张艺术品公司虽然申请注册第3033647号商标，商标评审委员会也裁定核准注册该商标，但张锠不服该裁定，针对该裁定提起的有关行政诉讼案件目前尚在二审审理程序中，该裁定尚未发生法律效力。况且，更为关键的是，该商标申请注册在后，不能以此来反推被申请人此前使用“泥人张”具有合法合理依据。

（三）关于被申请人使用“泥人张”或者“北京泥人张”是否构成不正当竞争

我国于1993年12月1日起施行的反不正当竞争法第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”该条规定的有关精神也符合该法施行前乃至1987年民法通则施行前的有关民事政策，可以作为处理本案的法律和法理依据。在本案中判断被申请人对“泥人张”或者“北京泥人张”的使用是否构成不正当竞争，关键在于两点。一是被申请人对“泥人张”或者“北京泥人张”的商业使用是否有合法合理依据，以及是否违反了诚实信用的原则和公认的商业道德；二是被申请人对“泥人张”或者“北京泥人张”的使用是否会导致消费者产生混淆、误认，即认为被申请人的商品或者服务出自“泥人张”权利人或者与权利人有特定联系，是否损害了“泥人张”经营者的合法权益，扰乱了社会经济秩序。

第一，如前所述，被申请人使用“泥人张”或者“北京泥人张”并无合法合理依据。

第二，被申请人张铁成、北京泥人张博古陶艺厂、泥人张艺术品公司对“泥人张”或者“北京泥人张”的使用显然违反了诚实信用的原则和公认的商业道德。主要表现在：

1. 源自天津的“泥人张”具有很久、很高的社会知名度，作为同行业的经营者，被申请人在开始其涉案经营活动之时，不可能不知道源自天津的“泥人张”的存在及其知名度。因此，被申请人在开始有关“泥人张”或者“北京泥人张”的经营时应当已知源自天津的“泥人张”的存在及其知名度。事实上，被申请人在本案一审中还承认申请再审人“泥人张”的历史传承，但在再审审理程序中又主张是申请再审人张锠杜撰了“泥人张”是张明山的艺名、“泥人张”专指张明山这一说法。

2. 被申请人关于“北京泥人张”历史渊源的宣传与申请再审人“泥人张”的历史传承极为相似，均是始于清朝道光年间，至今有近160年的历史，已经发展到第四代传人，但被申请人却无法提供证据证明其关于“北京泥人张”创始于清朝道光年间的张延庆、至今已经传承四代的主张。而且，被申请人在其关于“北京泥人张”历史渊源的宣传和主张中有如前所述起源年代的矛盾之处。这也进一步表明，被申请人有故意攀附或者主观臆造之意。

3. 被申请人在一审中还辩称其在宣传中一直使用“北京泥人张”字样，用以区别于天津泥人张，且双方产品具有较大差别，但从本院查明的事实来看，被申请人在商业经营和宣传中也显然直接使用了“泥人张”。被申请人直接使用“泥人张”的行为至少包括：（1）使用溥杰题字的“泥人张”，且该题字并非溥杰主动确定的内容，而实际是受被申请人的请托事先确定的题字内容。（2）注册和使用“www.nirenzhang.com”域名。（3）在买卖合同中直接使用“泥人张”指代其产品来源。（4）1988年《北京工商史话》中的《北京的“泥人张”》一文正文内容中基本上使用了“泥人张”，虽然该文为他人撰写，但据该文称，笔者因工作关系，经常与“泥人张”第四代传人张铁成交往，耳濡目染，积累了张家四代的一些材料。如前所述，该文对北京“泥人张”的宣传明显受到了被宣传者的影响，或者说宣传内容基本上来自于被宣传者，即被申请人本人。

第三，关于双方当事人的产品是否属于相类似及被申请人使用“泥人张”或者“北京泥人张”是否造成了相关公众的混淆、误认的问题。申请再审人的产品为彩塑艺术品，被申请人的产品为仿古陶艺制品。被申请人据此主张双方产品并不相类似。但是，根据涉案证据《中国工美报告——全国工艺美术行业普查报告书》和《陶瓷艺术与工艺》对彩塑与泥陶产品的原料、工艺的介绍，双方产品均属于雕塑工艺品，用材、工艺流程、功能用途均相似；同时，根据申请再审人在再审审理程序中提供的证据7和证据18，两种产品均在被申请人开办的“北京泥人张古今艺术品服务部”出售。由于“泥人张”具有很高的知名度，对未经权利人许可作各种形式的商业使用，一般均足以导致相关公众的混淆、误认。如前所述，1992年1月20日新加坡《联合早报》在报道被申请人家族时，所配插图是源自天津的“泥人张”第三代传人张景祜的代表作品，不论受访人是否是张铁成，这本身就已经说明相关公众对双方产生了混淆、误认。

第四，关于申请再审人是否存在经营及何时开始经营的问题。被申请人主张，申请再审人几代人解放前没有在北京地区生活和经营过，甚至在1997年之前在北京地区也没有经营历史，直至现在也没有“泥人张”品牌产品的使用情况。被申请人的上述主张显然是错误理解了反不正当竞争法上的经营者的概念。反不正当竞争法第一条规定：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”反不正当竞争法第二条第三款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”对于反不正当竞争法第二条第三款规定的经营者应结合该法第一条的立法目的进行理解。反不正当竞争法的立法目的，在于维护公平的市场竞争秩序，因此，凡是市场竞争主体，都属于反不正当竞争法所调整的经营者。反不正当竞争法第二条第三款没有将经营者限定在传统市场中的商品经营者或者营利性服务提供者，更没有限定在具有营业执照的经营者。工艺美术家或者工艺美术从业者在文化市场中能以自己的行为影响文化市场的竞争结果，是文化市场中的商品经营者，属于反不正当竞争法调整的主体。本案中，申请再审人泥人张艺术开发公司虽然于1997年方才成立，但张锠、张宏岳此前即从事泥塑工艺，二人均有彩塑或者其他雕塑作品；1981年第9期《北京艺术》刊登的《沧桑代代“泥人张”》一文和1982年5月3日《北京晚报》刊登的《访第四代“泥人张”》一文均报道了张锠从事彩塑艺术，而且本案还有证据表明张锠于1988年就设计并指导制作作品1.4万余件出口日本。这些事实，不仅表明张锠、张宏岳作为工艺美术家或者工艺美术从业者属于反不正当竞争法意义上的经营者，而且也表明其实际上在北京地区也有直接的创作、生产等经营行为。退一步讲，假设申请再审人及其家族确无在北京的直接创作、生产等经营行为，但由于“泥人张”品牌在全国乃至世界上的知名度及相关产品实际上也必然会存在于北京地区的事实，也决定了包括申请再审人在内的“泥人张”权利人在相关市场上都是反不正当竞争法意义上的经营者，均有权就“泥人张”主张权利。此外，“泥人张”权利人对“泥人张”这一称谓的使用，并不必然只有在产品上明确标注“泥人张”字样这一种方式，任何足以使包括消费者在内的相关公众识别出有关产品源于“泥人张”传人或者权利人的方式，都可以构成权利人对“泥人张”这一称谓的使用。

综上，“泥人张”作为对张明山及其后几代人中泥塑艺人的特定称谓和他们所传承的特定技艺以及创作、生产作品的特定名称，已有百余年的使用历史，已经成为享有很高社会知名度的一种商业标识。被申请人在明知“泥人张”知名度的情况下，使用“泥人张”或者“北京泥人张”作为其企业名称中的字号和在经营活动中作为其商业标识，但又不能提供充分证据证明其使用“泥人张”或者“北京泥人张”的合法合理依据，显然具有借助他人商誉的主观故意，客观上也足以造成公众的混淆、误认，其行为违反诚实信用原则，违背公认的商业道德，构成不正当竞争。

（四）关于其他问题

被申请人提出，申请再审人无权主张“泥人张”整体权利。对此，根据天津市高级人民法院（1996）民终字第2号民事判决和本院的前述认定，申请再审人有权独立使用“泥人张”。被申请人使用“泥人张”的行为如果构成不正当竞争，就会侵犯包括申请再审人在内的所有“泥人张”权利人的权利。考虑到申请再审人在本案中是维护而不是放弃对“泥人张”享有的权利，且其他权利人不参加诉讼也可以查清本案事实并据之确定本案双方当事人之间的权利义务关系，因此，本案不属于必须由“泥人张”的其他权利人共同参加诉讼的情形，申请再审人有权单独主张权利。

关于申请再审人能否针对二审判决确定的案由申请再审的问题。案由是民事诉讼中双方当事人争议的实体法律关系的性质。案由的确定在民事诉讼中主要有三方面的意义：一是便于确定案件的管辖；二是便于确定案件在法院内部的审理分工；三是为进一步查明事实、确定具体法律依据等法律适用活动奠定基础。案由的确定本身属于法律适用活动，法律适用属于行使审判权的范畴。因此，确定案由属于法院行使审判权的内容。本案一审法院确定的案由是“侵犯名称权及不正当竞争纠纷”，二审法院确定的案由是“不正当竞争纠纷”，分别反映了一、二审法院对双方当事人争议的实体法律关系的性质的认定。本案中，申请再审人对二审法院关于案由的确定这一法律适用问题不服，认为二审法院缩小了“泥人张”名称权的内涵，其有权就此申请再审，被申请人关于申请再审应忠实于二审判决确定的案由的相关抗辩不能成立。但是，本案中申请再审人对“泥人张”所享有的权益通过适用反不正当竞争法即可得到保护，二审法院确定本案案由为“不正当竞争纠纷”并无明显不当，申请再审人有关本案案由确定的申请再审理由，本院不予支持。

被申请人主张，申请再审人在本案中主张权利已经超过诉讼时效。对此，本院不予支持。首先，本案“泥人张”这一商业标识的形成和发展有其特殊而久远的历史背景，包括申请再审人在内的“泥人张”权利人对“泥人张”享有的权利是持续的，不存在抛弃或者终止的情形。其次，被申请人明知申请再审人“泥人张”的历史传承却于1982年注册成立北京泥人张博古陶艺厂，又于1994年注册成立泥人张艺术品公司，均使用“泥人张”作为字号并以此作为商业标识开展经营，显然属于恶意申请登记和使用，而且被申请人在此期间一直持续使用“泥人张”或者“北京泥人张”，在法律上属于持续侵权行为。再次，申请再审人在被申请人使用“泥人张”或“北京泥人张”从事经营期间曾通过各种途径向有关部门持续反映情况以解决问题，双方当事人之间有关被申请人使用“泥人张”的争议实际上由来已久；申请再审人对通过诉讼方式解决其与被申请人之间的纠纷虽然启动程序较晚，但这既有申请再审人对法律认识的原因，也与当时的政策规定和法律规范不完善、不明确有关，而且“泥人张”的权利人也是直到天津市高级人民法院于1998年10月29日作出（1996）高知终字第2号民事判决后才得以在法律上予以确认。综合考虑以上因素，对本案的诉讼时效问题应当客观公平、合理妥善地加以认定，不宜认定申请再审人提起本案诉讼已超过诉讼时效。

申请再审人还提到了非物质文化遗产保护与本案的关系问题。对此，毫无疑问，非物质文化遗产应当受到法律保护，我国为此还于2011年2月颁布了《中华人民共和国非物质文化遗产法》。由于非物质文化遗产与知识产权和反不正当竞争法律保护的客体有所重叠，因此，两种保护会有交叉之处，但二者各有侧重。对非物质文化遗产的保护，并非作为一种私权的保护，其强调政府主管部门、遗产项目保护单位、遗产项目代表性传承人等从非物质文化遗产的角度进行的保护。而知识产权法和反不正当竞争法则是从保护私权出发，强调的是私权的保护。本案中，“泥人张”被纳入国家和地方非物质文化遗产项目名录，并非其应受到知识产权法和反不正当竞争法保护的必要条件。“泥人张”作为非物质文化遗产受到保护，与其受知识产权法和反不正当竞争法保护并不矛盾，相反，在一定程度和意义上，“泥人张”被纳入非物质文化遗产项目名录，也反过来更加证明了其具有长久而广泛的知名度和私权保护的价值。

最后，关于本案的民事责任承担和案件受理费的确定。本案被申请人在构成不正当竞争的情形下，依法应当承担停止有关不正当竞争行为的责任。但对于本案的损失赔偿责任，综合考虑到北京泥人张博古陶艺厂自1982年就注册成立，被申请人使用“泥人张”时间较长，其制作的泥陶工艺品也多次获奖，其所获得的利益并非均因侵权行为所致；申请再审人虽然一直通过各种途径向有关部门反映有关“北京泥人张”的问题，但直到2005年才提起诉讼，在行使权利方面存在一定的懈怠情形，且对其遭受经济损失的情况也未提交证据加以证明，其再审请求也仅在于维持一审判决，因此，本院对本案一审法院确定的民事责任承担方式不予变动。另外，对于案件受理费的负担，虽然其数额确定应当考虑诉讼请求金额，但不宜仅以此标准计算，本案总体上申请再审人的主要诉讼请求应予支持，故本院决定对原审确定的案件受理费负担比例予以适当变更。

综上，二审判决在认定事实和适用法律方面均存在错误，应予纠正；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（二）项和第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销北京市高级人民法院（2007）高民终字第540号民事判决；

二、维持北京市第二中级人民法院（2006）二中民初字第1017号民事判决。

一、二审案件受理费各15690元，由张锠、张宏岳、北京泥人张艺术开发有限责任公司共同负担9414元，由张铁成、北京泥人张博古陶艺厂、北京泥人张艺术品有限公司共同负担21966元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　郃中林

代理审判员　　郎贵梅

代理审判员　　朱　理

二〇一二年二月二十八日

书　记　员　　张　博