方晓红｜“怕上火喝加多宝”为何会有“不良影响”？

作者｜方晓红

作者单位｜厦门市新华专利商标代理有限公司

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2017年8月29日，北京高院的两份判决书将王老吉有限公司（香港籍，以下简称王老吉公司）第29、30类上的“怕上火喝加多宝”商标宣告无效。理由是“怕上火喝加多宝”用在第29、30类相关商品上会有“不良影响”。众所周知，最高法院的司法解释将《商标法》第十条一款八项的其他不良影响界定为，商标标志本身或将标志使用在指定的商品或服务上，会对我国政治、经济、文化、宗教、民族等生活公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响，容易误导公众，使公众对商品或服务特点产生误认。那么，“怕上火喝加多宝”显然不符合前述解释，但为何还会摊上不良影响呢？

一、广告语可不可以申请商标？

解决“怕上火喝加多宝”的不良影响问题，首先得先回到广告语是否可以申请商标。答案是，既可以又不可以。

我国《商标法》对商标注册申请除了绝对限制条款和相对限制条款之外，给了商标注册一个很宽松的环境——任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。广告语能否获得注册与其他商标的审查标准一致，主要看其有无显著特征。无显著特征，又表示商品或者服务特点的短语或句子，普通广告宣传用语，一般不予核准注册。如“一旦拥有，别无所求”（指定使用箱、包）、“让养殖业充满生机”（指定使用饲料）。但是，如果广告短语由不具备显著特征的标志和其他要素构成，其中不具备显著特征的标志如果与其指定使用商品或服务的特点相一致，而且依据商业惯例和消费习惯，不会造成相关公众误认的，不适用相关禁用条款，只需对显著部分进行近似检索。如果不会造成相关公众的误认，则可以核准注册，如“怕上火喝加多宝”指定于茶、茶饲料等及第5类医用营养饮料商品；若是会造成相关公众的误认，则不能核准注册，如“怕上火喝加多宝”但是指定于冰糖、糖果、蜂王浆、面包、馅饼、谷类制品等及其他类别商品。

显然，商标局在审查“怕上火喝加多宝”第29、30类商标时没有把握住审查的尺度，核定使用了许多可能造成相关公众误认的商品。2012年，广药集团对“怕上火喝加多宝”商标提出撤销注册申请，商标局、商评委、法院均认可“怕上火喝加多宝”应该撤销（包括茶、茶饮料），又矫枉过正了。

二、广告语不得作为商标应该怎么驳回/无效？

下面仅以第29类无效申请为例说明，商标评审委员会宣告“怕上火喝加多宝”商标无效的理由是：

（1）“怕上火喝加多宝”为纯文字商标，易被消费者理解为具有“害怕上火，喝”的含义，将其作商标指定使用在肉、鱼制食品等商品上，直接表示了指定使用商品的功能用途特点，不能起到区别商品来源的作用，缺乏商标应有的显著性。

（2）“怕上火喝加多宝”指定在肉、鱼制食品、豆奶（牛奶替代品）等商品上易使消费者对商品的功能用途等特点产生误认，进而造成不良影响。

（3）“怕上火喝加多宝”指定在肉、鱼制食品、豆奶（牛奶替代品）等商品上易使消费者对商品的功能用途等特点产生误认，进而造成不良影响。

很显然，商标评审委员会注意到了“怕上火喝加多宝”商标不宜完全评价为有“不良影响”。那么，为什么商标评审委员会最终还是适用不良影响条款呢？

经查，问题很可能出在规范性文件《商标审查标准》上。2005年国家工商行政管理总局商标局与商标评审委员会联合发布《商标审查标准》（简称《商标审查标准》2005版），其中对“含有不具备显著特征的标志”的审查作出这样的规定：商标由不具备显著特征的标志和其他要素构成，使用在其指定的商品上容易使相关公众对商品的特点产生误认的，即使申请人声明放弃专用权的，仍应适用《商标法》第十条第一款第（八）项的规定予以驳回。

2005年，司法机关、商标评审机关，尤其是最高法院，对《商标法》第十条第一款第（八）项还没形成稳定、统一的认识。2010年，随着最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）的通知发布，“不良影响”的范围有了明确的界定。按理说最高法院的《意见》发布以后，作为司法解释商标局与商标评审委员会应予以尊重，但不知为何，不具体显著特征的商标因“不良影响”而暴毙常有发生。“怕上火喝加多宝”商标无效宣告时，商标局、商标评审委员会对《商标的审理与审查标准》（简称《商标审查标准》2016版）修订还没有完成。商标评审委员会以《商标审查标准》2005版评审无效案件，似乎情有可原。

但是，作为司法机关，北京知产法院在审理商标授权、确权案件，应当以法律、行政法规为依据，适当的时候可以参照规章。如果规章的内容与法律、行政法规相抵触，则不应参照。最高法院的《意见》属于对《商标法》的解释，效力高于规章，因此，北京知产法院认定“‘怕上火喝加多宝’在肉、鱼制食品、蛋、豆奶（牛奶替代品）、牛奶饮料（以牛奶为主）等商品上使用”容易误导公众，属于2001年商标法第十条第一款第八项规定的“有其他不良影响”，应该是适用法律错误。

而北京高院在北京知产法院的基础上更进一步，认为将诉争商标注册使用在第29类的肉、鱼制食品、食用水生植物提取物、蔬菜罐头、水果蜜饯、以果蔬为主的零食小吃、加工过的槟榔、腌制蔬菜、蛋、豆奶（牛奶替代品）、牛奶饮料（以牛奶为主）、食用油脂、水果色拉、果冻、干食用菌、精制坚果仁、豆腐制品商品上对社会公共秩序和公共利益产生负面影响，构成2001年商标法第十条第一款第八项规定的“不良影响”，同样也属于适用法律错误。

三、结语

综上要以看出，第一，不论是商标局、商标评审委员会，还是法院，对什么是“不良影响”不能完全领会最高法院的意旨。第二，《商标评审标准》对司法解释回应迟缓，从2010年司法解释公布到2016年《商标评审标准》修改，竟然用了六年时间。第三，新旧法衔接时，部门之间、行政机关与法院之间，综合运用法律能力、变通能力不强，导致新规章新条款束之高阁。第四，“怕上火喝加多宝”具有不良影响案，显现司法人员判案有懒惰思维。这种明显不合理的判决理由，竟然没有人去探个究竟，值得我们深思。

2017-11-16