《红色娘子军》案再解读：《著作权法》废除演出法定许可制度的效力是否应溯及原法定许可表演的作品？

《著作权法》废除演出法定许可制度的效力是否应溯及原法定许可表演的作品？

——《红色娘子军》著作权法纠纷案判决再解读

作者｜张伟君 教授

同济大学法学院知识产权与竞争法中心

一、 问题

法定许可制度属于著作权法所具有的特殊的制度设计，在专利法或商标法等其他知识产权法中几乎看不到这样的规定。这恐怕是与著作权法一方面鼓励作品创作，一方面也鼓励作品广泛传播，特别是有些作品的传播或使用者往往数量众多，有些特定的传播或使用方式的频率往往较高，依靠个别的协议许可会带来很高的交易成本，于是著作权法定许可以及集体管理制度也就应运而生。

我国1991年6月实施的《著作权法》第三十五条曾经规定：表演者使用他人已发表的作品进行营业性演出，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。表演者使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品进行营业性演出，应当按照规定向改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品的著作权人支付报酬。——这就是“演出法定许可制度”。

但是，2001年10月施行的《著作权法》第三十六条则修改为：使用他人作品演出，表演者（演员、演出单位）应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品进行演出，应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。——即废除了1991年法律中的“演出法定许可制度”。

对于在2001年10月以后创作完成的作品，无论其是否发表，毫无疑问不可能再适用演出法定许可进行表演。

有疑问的是：在2001年10月前公开发表的作品，是否可以继续按照1991年法律适用演出法定许可？尤其是，表演单位在2001年10月前已经按照演出许可制度的规定对作品进行了表演（包括为了表演该作品而进行了排练等各项准备）的情况下，著作权人是否可以依据2001年10月施行后的新法禁止表演者进行表演？

二、 司法判决的回答

对于这个问题，在《红色娘子军》著作权纠纷案中，二审法院似乎有了一定的回答。

二审法院承认，1991年-2003年期间的演出适用法定许可：

1991年著作权法第三十五条规定了表演者法定许可制度，即“表演者使用他人已发表的作品进行营业性演出，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许可使用的不得使用”。

因1991年著作权法的颁布是双方补订1993年协议书的直接原因，故双方对于著作权法中有关表演行为的相关规定理应知晓，包括该条有关表演者法定许可的规定。相应地，双方亦应知晓即便并无1964年梁信的事实许可，依据这一规定，中央芭蕾舞团的后续表演行为亦无需再获得梁信许可，但需要支付报酬。

但是，在分析“2003年6月之后的演出行为是否侵犯梁信的表演权”的时候，二审法院的观点是：

无论是2001年著作权法，还是2010年著作权法第十条第一款第（九）项均规定，“表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利”。该条第二款规定，“著作权人可以许可他人行使前款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬”。

由上述规定可知，他人对作品的表演行为既应征得著作权人的许可，亦应支付报酬。未经著作权人许可的表演行为，或虽经许可但未支付报酬的表演行为，均构成对著作权人表演权的侵犯。

梁信主张，1993年协议书的有效期应至2003年截止，中央芭蕾舞团在该时间之后的表演行为均应再次获得梁信许可。

对此，本院认为，……判断中央芭蕾舞团2003年6月后的表演行为是否已获得梁信许可的关键在于，梁信1993年通过协议书确认的1964年的许可行为对于中央芭蕾舞团2003年后的表演行为是否产生效力。

本院认为，梁信1964年的许可行为对于中央芭蕾舞团2003年后的演出行为亦具有法律效力，该期间的演出行为应视为经过梁信许可。

无论是依据2001年著作权法，还是2010年著作权法第十条第二款，表演权均既包括禁止权，亦包括获得报酬权。他人未经许可表演作品的行为，以及虽经过许可但未支付报酬的行为均构成对于表演权的侵犯。本案中，中央芭蕾舞团2003年6月后的表演行为虽应视为经过梁信许可，但并未向梁信支付报酬，该行为亦构成对于梁信表演权的侵犯。

从上述判决书的阐述来看，虽然其通篇并未涉及2003年6月后的演出行为是否依然适用演出法定许可规则的问题，但是，从该判决认为2001年以后表演作品必须得到著作权人许可，以及“他人未经许可表演作品的行为，以及虽经过许可但未支付报酬的行为均构成对于表演权的侵犯”的表述来看，法院的观点显然是：2001年10月新施行的著作权法废除了演出法定许可制度后，即便是在此之前受到“法定许可”限制的公开发表的作品以及已经依据法定许可而表演的作品，表演者要继续表演这样的作品，也一律都无法享受“演出法定许可”的待遇了。

三、 点评

笔者认为，上述结论是否合理，值得商榷。

著作权法规定的对已经发表的作品的表演从法定许可改为不受此限制的排他权，其实是对表演者使用已经发表的作品设定了新的禁止义务，也就是说，从原来未经许可就可以演出（仅仅需要支付报酬），变为未经许可不得演出，或者说从原来未经许可演出是合法的的，变为未经许可演出是不合法的。从法不溯及既往的原则来看，这种新的禁止性规定，如果可以溯及在旧法施行前已经发表的作品（按旧法适用法定许可的作品），是否有违法治的精神，仍可以探讨。

即便因为新的演出行为是发生在新法施行以后，著作权人依据新法禁止未经许可的表演，在道理上虽然也是说得通的，但是这样的禁止仍然需要考虑一些客观实际情况，以免导致利益的失衡。

比如，在法定许可制度施行期间，表演者已经为表演某个作品做好了准备，或者已经依据法定许可规则进行了表演，而表演者为此投入了大量人力物力，甚至有的作品的表演已经取得广泛的公众影响力，这时，著作权人是否可以毫无理由或依据地“依法”或依据“专有表演权”禁止他人表演？

特别是，新法施行后，如果原来的表演者愿意支付合理的演出使用费给著作权人，但是著作权人乘法律规则改变之机，漫天要价，达不到其要求就拒绝许可表演，该如何对待？

这样的问题，虽然发生的机会不多，但是无论从理论上，还是从制度设计上，如果能给予一个圆满的回答，也是有价值的。本文仅仅是抛砖引玉，期待大家更深入的分析和解答。如果再来点奢望，将来修改的《著作权法》能对此问题有一个明确的规定或回答，也可以算是本文的一个贡献了。